我国反垄断法中经营者集中审查制度探析，本文主要内容关键词为：探析论文,经营者论文,反垄断法论文,制度论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
［中图分类号］D920；DF414 ［文献标识码］A［文章编号］1000－7326（2010）04－0069－08
经营者集中是指经营者通过合并、资产购买、股份购买、合同约定（联营、合营）、人事安排、技术控制等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响的情形。[1]经营者集中利于发挥规模经济的效用，提高经营者的竞争能力，然而，过度集中又会产生或加强市场支配地位，限制竞争。各国反垄断法一般都对经营者集中，尤其是对大企业之间的集中加以必要的控制，其主要手段是对一定规模的经营者集中实行事前申报或者事后审查制度，由反垄断执法机构进行审查，决定是否批准经营者实施集中。[1]我国《反垄断法》第四章对企业并购的反垄断审查的实体与程序方面以“经营者集中”为题作出了规定。主要内容包括：经营者集中的概念；经营者集中的申报；两阶段的审查期限；经营者集中的审查标准；经营者集中的豁免等。
2009年3月18日，我国商务部对可口可乐收购汇源进行了审查，作出了否定性的决定，成为我国反垄断法自2008年8月1日实施以来首个未获通过的案例。汇源禁购案主要涉及我国反垄断法监控的经营者集中审查问题。本文从分析该案引发的法律问题入手，从实体审查和程序方面探讨汇源禁购的合法性，并为完善我国反垄断法在经营者集中申报标准、基本控制标准及审查标准等方面的制度建言献策。
一、汇源禁购案所引发的争论及相关法律问题
2008年9月3日，可口可乐宣布其旗下全资附属公司Altantic Industries，以总代价179.1957亿港元收购汇源全部已发行股本。若交易完成，汇源果汁将撤销上市地位。因该收购达到了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的申报标准，① 需向商务部进行申报。2008年9月18日，商务部收到可口可乐公司收购中国汇源公司的经营者集中反垄断申报材料。经申报方补充，申报材料达到了《反垄断法》第23条规定的要求，11月20日商务部对此项经营者集中审查予以立案，12月20日决定在初步审查基础上实施进一步审查。[2]2009年3月18日，商务部从市场份额及市场控制力、市场集中度、集中对市场进入和技术进步的影响、集中对消费者和其他有关经营者的影响及品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响等几个方面进行审查，商务部作出禁止可口可乐收购汇源的决定。商务部认为此次收购会影响或限制竞争，不利于中国果汁行业的健康发展。宣布的理由如下：第一，如果收购成功，可口可乐有能力把其在碳酸饮料行业的支配地位传导到果汁行业；第二，如果收购成功，可口可乐对果汁市场的控制力会明显增强，使其他企业没有能力再进入这个市场；第三，如果收购成功，会挤压国内中小企业的生存空间，抑制国内其他企业参与果汁市场的竞争。[3]对于商务部否定性的决定，出现了不同的态度：赞成派主要从保护民族品牌、促进中国民族产业的发展、维护公平的市场竞争秩序等方面考虑，其中有人认为此次并购不仅涉及反垄断审查，还涉及到国家经济安全审查。[4]反对派认为政府干预过早，反垄断重点在于控制垄断行为。[5]中间派对商务部的否定裁决不做评价，但认为这一否定性裁决势必加深人们对反垄断法的认识，这对促进中国市场经济更加成熟十分有利。[6]
仅就本案而言，主要涉及反垄断法的经营者集中审查制度。反垄断法作为“自由经济的宪章”，从维护市场的竞争机制出发，建立充分竞争的市场秩序，保护市场竞争而非竞争者，最终目的是为了提高经济效率和社会整体福利，因此，反垄断审查仅是对市场竞争效率的评估。② 经营者集中审查制度作为反垄断法中的基本实体制度之一，在反垄断法中具有非常重要的地位。该制度与反垄断法的另两个基本实体制度——禁止联合限制竞争制度和禁止滥用市场支配地位制度有着密切联系，从不同角度共同担负起维护自由公平的市场竞争秩序的作用。[7]但又有所不同，经营者集中审查制度着重对企图形成或加强潜在的市场支配力进行事前预防、控制，以维护合理的市场结构，防止市场力量的过度集中，禁止滥用市场支配地位制度着重于对已经形成的现实市场支配力（垄断力）的事后监督与控制。具体来看，本案主要涉及经营者集中的概念、申报标准、审查标准（相关市场的界定标准、市场控制力的评判标准）以及审查程序等方面的法律问题。
二、汇源禁购案的经营者集中审查的合法性分析
（一）符合《反垄断法》关于经营者集中的审查程序规定
1.可口可乐并购汇源达到我国《反垄断法》规定的经营者集中的事先申报标准。根据我国法律规定，需要申报的经营者集中的法定条件包括如下两个方面：首先，从定性角度看，交易必须构成反垄断法意义上的集中。我国《反垄断法》第20条对此作了明确规定：经营者集中包括三种情形：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。其次，从定量角度看，集中必须达到一定规模，集中参与方的营业额必须达到法定标准。根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第3条规定： （一）参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；（二）参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
在可口可乐公司收购汇源公司案中，由于交易后可口可乐公司将取得汇源公司绝大部分甚至100％股权，从而取得了汇源公司的决定控制权，因此，该交易符合集中的法定标准；同时，可口可乐公司和汇源公司2007年在中国境内的营业额分别为12亿美元（约合91.2亿人民币）和3.4亿美元（约合25.9亿人民币），分别超过4亿元人民币，达到并超过了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的申报标准，[8]因此此案符合《反垄断法》关于经营者集中的规定，必须事先报商务部审查。
2.商务部在汇源禁购案中对经营者集中进行审查的程序合法、公开、透明。根据《反垄断法》第24、25、26条的规定，国务院反垄断执法机构自收到经营者提交的符合本法第23条规定的文件、资料之日起30日内，对申报的经营者集中进行初步审查，作出是否实施进一步审查的决定，并书面通知经营者。国务院反垄断执法机构决定实施进一步审查的，应当自决定之日起90日内审查完毕，作出是否禁止经营者集中的决定，并书面通知经营者，如有第26条第2款规定的情形之一，可以延长前款规定的审查期限，但最长不得超过60日。
2008年9月，可口可乐向商务部提交了收购汇源的反垄断申报材料，11月20日商务部予以立案审查，12月20日决定在初步审查基础上实施进一步审查。直到3月16日，商务部新闻发言人姚坚对外表示审查已进入第二阶段，3月18日商务部作出禁止合并的裁决。由此可见，不到4个月商务部已经走完了《反垄断法》要求的全部程序，整个过程不仅合法而且透明。此外，在审查过程中，商务部通过书面征求意见、论证会、座谈会、听证会、实地调查、委托调查及约谈当事人等方式，先后征求了相关政府部门、行业协会、果汁饮料企业、上游果汁浓缩汁供应商、下游果汁饮料销售商、集中交易双方等多方面意见。
鉴于经营者集中对市场竞争的影响比较复杂，有些情况下，集中既会产生减少运营成本、提高经济效率的有利影响，也有可能对特定的市场竞争造成一定程度的不利影响。在这种情况下，为了在保留有利影响的同时避免排除、限制竞争的负面影响，根据《反垄断法》第29条规定，商务部作出审查决定前与可口可乐公司进行附加限制性条件的商谈。多轮商谈后，可口可乐提交的最终方案经评估被认为不足以消除此项并购产生的不利影响。[8]
（二）充分考虑了审查经营者集中的各种因素
我国《反垄断法》第27条对审查经营者集中需要考虑的因素作了明确规定：1.参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；2.相关市场的市场集中度；3.经营者集中对市场进入、技术进步的影响；4.经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；5.经营者集中对国民经济发展的影响：③ 6.国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。④ 商务部审查经营者集中案件时，对集中给市场竞争造成的影响从上述六个方面进行了全面评估。
在可口可乐公司收购汇源公司案中，商务部依据《反垄断法》的相关规定，从市场份额及市场控制力、市场集中度、集中对市场进入和技术进步的影响、集中对消费者和其他有关经营者的影响及品牌对果汁饮料市场竞争产生的影响等方面对此项集中进行了审查，在全面评估此项交易产生的各种影响的基础上作出了禁止决定。[8]由此可见，一个完整的企业并购规制过程包括三个阶段：市场界定、计算市场份额或市场集中度、依据有关市场份额或市场集中度的信息进行企业并购的反竞争分析。
1.相关市场的界定。反垄断法中相关市场的界定是企业购并规制实体分析中举足轻重的前提，是实施反垄断法的基础。[9](P226)《反垄断法》第12条规定，相关市场是指经营者在一定时期内就特定商品或服务进行竞争的商品范围和地域范围。市场界定通常是评估反垄断法所关注的市场势力的首要步骤，包括相关商品市场和相关地域市场，即指“一个由所有具有合理可替代的产品组成的市场”。[10](P5)实践中往往首先界定相关产品市场，然后才界定相关地理市场。界定相关市场既是分析判断市场结构和企业市场势力的前提，也是企业与反垄断当局争执最激烈的地方，即反垄断当局极有可能根据企业在小市场范围内所占份额的比重来判断其有无垄断的实力以及倾向。
界定相关市场通常采用两种方法：一是需求替代。从需求者的角度考察，根据需求者对商品功能用途的需求、质量的认可、价格的接受以及获取的难易程度等因素，确定不同商品之间的替代程度。从需求者角度来看，通常商品之间的替代程度越高，竞争关系就越强，就越可能属于同一相关市场。二是供给替代。从经营者的角度考察，在不需要较大投入改造或调整生产设施或承担较大风险的情况下，可以在短期内转而提供具有市场竞争力的其他紧密替代商品的可能性。通常生产设施改造调整的投入越少，承担的额外风险越小，转而提供紧密替代商品越迅速，该商品在市场上的竞争力越强，则供给替代程度就越高，就越可能属于同一相关市场。 （《关于相关市场界定的指南（草案）》）
本次并购所涉相关产品主要包括无酒精饮料中的两大类，果汁类饮料和碳酸软饮料。根据商务部在审查中掌握的信息，两家公司在果汁类饮料产品类别中存在重叠，而碳酸软饮料产品只有可口可乐公司生产，汇源公司并不生产碳酸软饮料。本次并购的相关市场被界定为果汁类饮料，其中包括100％纯果汁，浓度为26％－99％的混合果汁，以及浓度在25％以下的果汁饮料。在界定相关市场的过程中，商务部对果汁类饮料和碳酸类饮料之间可替代性以及三种不同浓度果汁饮料之间的可替代性进行了深入分析。根据市场调查和搜集的证据，商务部将此案相关市场界定为果汁类饮料市场，理由是果汁类饮料和碳酸类饮料之间替代性较低，且三种不同浓度果汁饮料之间存在很高的需求替代性和供给替代性。[8]
2.市场份额及市场控制力分析。相关审核部门通常采取对市场份额以及市场控制力予以分析的方法，判断并购成功后企业在相关市场是否形成控制市场的垄断力量。垄断力量通常被定义为“一种控制市场或排除竞争的力量”。如果一个企业拥有足够高的市场份额和足够能力阻碍其他竞争者进入市场，或者能在非短暂的时间内将价格抬高到与通常水平相比不大但有显著幅度、并无显著多的购买者转向其他替代产品时，我们通常认为这个企业拥有了垄断力量。在美国诉苏菲企业案中，在判断是否拥有垄断力量时，不是看市场份额，而是看是否拥有维持巨大市场份额的能力，[7](P23)同时这种能力将严重削弱甚至剥夺该行业内其他生产商与之竞争的能力，从而对市场竞争造成损害，最终使消费者被迫接受更高价格、更少种类的产品。对此评断的标准通常为本身违反原则与合理原则。⑤ 虽然在各国垄断法中，合理原则的运用更为广泛，但是由于企业并购前反垄断审查预防的特殊性，该企业并未实施垄断行为，故应主要从合并后该企业实施垄断行为可能性的大小方面分析。
根据中国饮料工业协会提供的数据，可口可乐公司占全国碳酸饮料市场份额为60.6％，拥有中国软饮市场15.5％的份额，占有中国果汁市场9.7％的份额，居于第二位；汇源果汁作为中国最大的果蔬汁生产商，在中国果汁市场占10.3％的份额，占有率第一。[11]根据这些数据我们不难得出，可口可乐与汇源在中国市场已经取得优势地位，如果此次收购成功，可口可乐将凭借其在碳酸饮料市场中的资金、品牌、管理、营销等诸多方面的竞争优势，并借助汇源在果汁市场的品牌、营销等方面的竞争优势，取得果汁市场的支配地位。
（三）不具备《反垄断法》“经营者集中的豁免”的条件
《反垄断法》第28条⑥ 实质上是一个经营者集中的豁免条款，即对具有限制竞争影响的经营者集中的豁免。需要明确的是，第一个豁免理由“经营者集中对竞争产生的有利影响”并非指企业通过合并可以提高自身某些方面的竞争优势，而是指相关市场上竞争结构的改善；第二个豁免理由从社会公共利益出发，符合法律的价值取向。竞争政策作为市场经济国家维护其市场经济秩序的基本政策，存在与社会公共利益或整体经济利益相冲突的可能，故应以社会公共利益为先。
汇源禁购案中，根据商务部所披露的信息，可口可乐公司没有提供充足的证据证明集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响或符合社会公共利益，且在规定的时间内，可口可乐公司也没提出足以消除不利影响的解决方案，故而可以判断该并购不符合《反垄断法》关于“经营者集中豁免”的条件。
三、完善我国企业并购中经营者集中审查制度的建议
针对反垄断违法行为的判断标准相对模糊和隐蔽性较强的特点，以及我国《反垄断法》规定相对简单，判断标准相对模糊，缺乏与之配套的实施机制的情况，为提高反垄断执法的透明度，给有关经营者提供相应指导，商务部公布了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》、《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》、《经营者集中申报暂行办法（征求意见稿）》、《经营者集中审查暂行办法（征求意见稿）》、《〈关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中证据收集的暂行办法（草案）〉征求意见》、《〈关于对未依法申报的经营者集中调查处理的暂行办法（草案）〉征求意见》及《〈关于对未达申报标准涉嫌垄断的经营者集中调查处理的暂行办法（草案）〉征求意见》等文件，使得我国反垄断审查制度在相关市场的界定、经营者集中申报资格、程序的细化、调查等方面有所加强。为增强企业并购的反垄断审查制度的可操作性，笔者提出如下建议。
（一）定明经营者集中申报标准
根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第3条的规定可知，我国经营者集中申报的前提以参与集中的经营者的营业额为计算标准。在确立统一申报标准的同时，明确规定：营业额的计算应当考虑银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，具体办法由国务院商务主管部门会同国务院有关部门制定。笔者认为，申报标准作为经营者集中是否需要进行事先申报的门槛，应当客观、明确，便于参与集中的经营者以及反垄断执法机构准备判断和掌握。营业额作为反映经营者经济实力的重要指标，相对市场集中度、市场份额等更为明确、客观，故经营者集中以营业额为申报标准更符合客观需要。此外，考虑到银行、保险、证券、期货等特殊行业、领域的实际情况，商务部等五部门于2009年7月15日出台了针对金融业的《金融业经营者集中申报营业额计算办法》，较有针对性地解决了金融业营业额计算问题。然而实践中，由于不同的行业领域内的企业因生产的产品不同或提供的服务不同，企业的年营业额差距甚大，如果不加以区分地将在中国境内年营业额4亿元人民币作为企业合并申报的门槛或标准则有些不妥。原因在于企业合并监控的目的是防止市场支配地位的产生和加强，4亿元对于重工行业的企业来说，甚至还算不上大企业，其占有的市场份额较低，即使合并也难以形成垄断地位，但对食品、轻工行业的企业来说则是巨型企业，其占有的市场份额会很高，合并必然产生和加强市场支配地位。如此一来，使得本来没有必要申报的企业还必须进行申报，其结果是增加了合并企业及反垄断主管机构的负担和费用。
根据国家统计局提供的2005年12月份月报数据和2004年全国经济普查数据，我国规模较大的企业中，年销售额在8亿元以下的企业占绝大多数，而年销售额在9－50亿元、51－99亿元和100亿元以上的企业数，分别为不超过6000家、1000家和300家，主要集中在制造业、采掘业、电力、煤气、交通运输、仓储和邮政业、建筑业、批发和零售业等行业。另据统计，2005年，在上海证券交易所上市的818家公司中，年销售额在8亿元以下的有370家，占45.1％；年销售额在9－50亿元的有361家，占44.0％；年销售额在51－99亿元的有44家，占5.4％；年销售额在100亿元以上的有43家，占5.2％。[12]笔者建议，对于制造业、采掘业、电力、煤气、交通运输、仓储和邮政业、建筑业、批发和零售业等行业的经营者上一会计年度在中国境内的营业额应以8亿元人民币为标准，对食品、轻工业等则可以4亿元人民币为标准。
（二）强化基本控制标准的指引性
根据《反垄断法》第28条的规定，我国经营者集中的基本控制标准是“集中具有或者可能具有排除、限制竞争的效果”。从严格意义上来讲，任何经营者集中案件都会造成市场竞争受到限制，只是不同经营者之间的集中对市场竞争形成的限制效果不同而已，有的甚至可能排除了市场竞争。依据该规定，我们不难得出这样的结论，即任何经营者集中的案件都有可能受到反垄断执法机关查处，这就给经营者的守法带来了困惑，即如何遵守我国反垄断法关于经营者集中的规定。⑦
为使我国反垄断法有关经营者集中的基本控制标准具有明确的指引性，笔者建议借鉴发达国家的经验，将可能受到反垄断执法机关禁止的经营者集中在立法上限定在一个相对较窄的抽象范围内。发达国家有两种典型的做法：一是实质性减少竞争（SLC）标准。为细化“SLC”标准，1992年的《美国横向并购指南》规定主管机关在决定是否应对一项横向并购提起异议时应采取五步分析法：（1）为评价购并对竞争的影响定义了相关市场（relevant market）；（2）运用赫芬达尔-赫希曼指数（HHT）计算市场的集中度；（3）对市场进入难易度的评价；（4）对影响成功地合谋（collusion）的其他竞争因素的评价；（5）购并的效率收益（主要是成本节约）分析。最后权衡这五个方面确定购并对竞争的影响。[13](P75)二是欧盟的“严重妨碍有效竞争”（SIEC）标准。2004年1月20日，欧盟部长理事会的《理事会关于企业之间集中控制条例》（139／2004号并购条例）采用了“严重妨碍有效竞争”标准，规定如果一项并购尤其是因其产生或增强企业的支配性地位而严重妨碍共同体市场或其相当部分地域的有效竞争的，则应宣布该并购与共同体市场不相容，并予以禁止，相反，则不应阻止。[14](P23)
“SIEC”标准与“SLC”标准都属于结果型，强调对有效竞争造成实质性损害并以此结果的产生作为是否应对并购加以禁止的标准，市场份额和并购企业的地位仅作为并购反竞争性分析的一个重要因素而非全部。我国应综合考虑法律的稳定性与实效性的关系，并参考我国《反垄断法》第27条“审查经营者集中需要考虑的因素”及《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第四章“假定垄断者测试分析思路”，在实施条例或指南中予以修正与细化，即国务院反垄断执法机构在判断一起并购是否会严重妨碍有效竞争时应考虑如下因素：一是通过衡量并购对竞争的影响（主要考虑经营者市场配额、市场地位及市场控制力的变化）来界定相关市场；二是计算相关市场的市场集中度；三是分析市场进入难度，即是否存在技术壁垒、资金投入风险、时间成本等；四是并购的效益及社会价值分析，即集中是否符合公共利益或利大于弊；五是国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。
（三）细化经营者集中审查的考虑因素
《反垄断法》第27条规定了审查经营者集中应考虑的因素，诸如参与集中的经营者在相关市场的市场份额及其对市场的控制力；相关市场的市场集中度；经营者集中对市场进入、技术进步、消费者和其他有关经营者的影响等等。尽管近期商务部对相关市场界定、经营者集中申报、审查程序方面均有所细化，但并未细化市场份额、市场集中度的计算标准、经营者集中对市场进入和技术进步影响的评判标准等，故而笔者对此建议如下。
1.市场份额及对市场的控制力。一般而言，相关市场的份额是指所有参加集中的经营者在相关市场的商品销售额总额相加后的总额占该商品市场销售额的百分比。判断经营者是否具有对市场的控制力，主要依据的标准之一就是经营者在相关市场的市场份额以及相关市场的竞争状况。
从各国已有的判例与裁决来看，一般认为经营者集中有着比现实的垄断行为更强的限制竞争的危险性，故而，我们对相关市场的界定应该比规制滥用市场支配地位的垄断行为时对相关市场的界定更为狭窄与严格。许多国家的竞争法将35％作为“安全港”标准，[15](P193)鉴于我国市场集中程度不高，故而笔者初步建议以20％－35％为界限作为我国界定市场份额的安全港标准，但又要排除以下情况：对于法律规定的特定行业，此标准不予适用，如石油、天然气、烟草加工、能源、金融、证券等；如果特定经营者的市场份额低于此标准，但在相关市场上，其他竞争者的市场份额更小，则依旧需要对之进行经营者集中审查。
2.相关市场的市场集中度。市场集中度（Market Concentration Rate）是对整个行业的市场结构集中程度的测量指标，它用来衡量企业的数目和相对规模的差异，是市场势力的重要量化指标。市场集中度是决定市场结构最基本、最重要的因素，集中体现了市场的竞争和垄断程度，经常使用的集中度计量指标有行业集中率（CRn）、赫芬达尔—赫希曼指数（HHI，以下简称赫希曼指数）、洛仑兹曲线、基尼系数、逆指数和熵指数等，其中集中率（CRn）与赫希曼指数（HHI）两个指标经常运用在反垄断经济分析之中。
市场集中度指在一个特定的市场或行业中，生产集中在少数几家大型企业中的程度。市场集中度与市场支配地位有密切关系，市场集中度越高，则加强或产生市场支配地位的可能性就越大。各国对市场集中度的计量标准不一，但最主要的是赫希曼指数（HHI）。该标准将市场分为三类集中状态：一是HHI指标小于1000的不集中状态，此时政府对并购不作干预。二是企业并购后市场上赫希曼指数在1000至1800之间，且并购后较并购前的赫希曼指数提高低于100个点，一般不具有反竞争效果；但若赫希曼指数提高了100个点以上，则可能具有反竞争效果，需要作进一步分析。三是企业并购后赫希曼指数提高超过1800时，属于高度集中市场，且并购后较并购前的赫希曼指数提高低于50个点，一般不具有反竞争效果；如果并购后较并购前的赫希曼指数提高了50个点以上100个点以下，则可能具有反竞争效果，需要作进一步分析；如果并购后较并购前的赫希曼指数提高了100个点以上，一般具有反竞争效果，但需要综合其他因素作进一步分析。[16](P184)
虽然现实中HHI指标因过于死板而倍受诟病，但它能够全面、敏锐和准确地反映市场集中度和合并企业市场势力的变化。如前所述，商务部在判断市场集中度时不能固守一个标准，因为不同行业的市场结构差异很大，形成垄断的条件也大不相同，一个固定的营业额或市场份额指标并不能适用于所有行业，应当结合市场的集中度作区别对待。对市场集中程度本身较高的行业，为了避免造成垄断，对此的判断标准应当制定得比较严；对市场集中程度本身较低的行业，为了鼓励竞争，增强企业的规模效应，判断标准应当适当放宽。鉴于此，我国应该采取以市场份额标准为主，辅以HHI标准来计算市场集中度，同时考虑以下因素：一是该并购所属行业是否属于市场集中度较低的行业。在著名的“波特产业竞争”理论中，所描述的零散型产业多数是市场集中度低下的行业，这些行业中的产品一般具有以下一项或数项产品属性和特征：保质期短，如糕点业、鲜奶业；储运成本过于高昂，如桶装水和雪糕冷饮业；产品难以规模化生产，即产品无法快速低成本复制，如众多的手工艺品、土特产品；受原材料供应制约。二是在市场集中度较高的行业，要考虑该行业中企业实力是否较为均衡，是否存在多家企业之间的有效竞争。三是消费者需求的多样性及产品的可替代性。消费者需求日渐多样化，消费者细分和市场细分日益重要，细分市场越多，则市场集中度越低，产品的可替代性就越小，如洗面奶可以细分为保湿型、控油型、美白型、祛痘型、祛斑型等。
3.对于市场进入、技术进步的影响。20世纪90年代，我国关于产业组织理论研究基于“结构—行为—绩效”的分析框架，对市场进入壁垒相关问题予以分析，形成了市场进入问题的基本理论框架。其中最重要的是对该行业市场集中度的分析。一般而言，集中度越高，经营者对市场控制力越强的行业越难以进入，因为占优势地位的经营者通常会利用其优势地位排挤竞争对手进入该领域。此外，其他竞争者进入某行业沉没成本的高低也决定了该行业市场进入的难度。对一个行业或产业来说，其沉没成本的状况往往构成了进出壁垒的关键，并最终决定市场结构。贝恩咨询公司（Bain）早在1956年就指出，若一个产业的固定成本或沉没成本很高，就会形成进入门槛。通常而言，那些具有明显规模经济和庞大硬件投入的资本密集型产业，如能源、通讯、交通、房地产、集成电路、医药等产业，其超额回报可谓诱人，但其惊人的初始投入和高退出成本则往往使许多市场“准进入者”却步，因为这首先是一场“谁输得起”的比拼。
在当代科技高速发展的社会，科技作为第一生产力，技术因素越来越成为企业之间有效竞争的工具。能否在技术上取得领先地位或独占优势，往往决定了一个企业在市场中的地位。一个在技术上取得优势或独占地位的企业，更容易取得市场支配地位并可利用其技术优势形成技术壁垒，阻碍其他竞争者的进入或不利于技术进步。故而，反垄断审查也应考虑如下方面：第一，是否对其他经营者进入该市场造成了人为壁垒，如供货渠道和销售渠道的准入，供应商、销售商用户的选择性等方面；第二，是否增加了其他经营者进入该市场的沉没成本，即新进入者在资金、技术、供应及销售渠道方面的成本是否比未集中前大大增加；第三，集中后的技术优势是否成为妨碍其他经营者进入该市场的重要因素。
注释：
① 外资企业并购香港上市的内地企业，满足以下两个条件之一即达到申请商务部反垄断审查的标准，即（1）双方2007年在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且双方2007年在中国境内的营业额均超过4亿元人民币；或（2）双方2007年在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且双方2007年在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。
② 即便商务部可能考虑外资并购中涉及到的民族品牌、国家经济安全、产业准入的方面，但这些方面都有相应的法律规制，并不被列入反垄断审查范畴。
③ 第五项关于经营者集中对国民经济发展的影响是世界各国经营者集中制度的通行做法，目的是从宏观角度、在更高层次上维护市场竞争的有效性，与反垄断法维护社会公共利益和促进社会主义市场经济健康发展是一脉相承的。
④ 第六项关于国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素，这里所指的其他因素仅限于影响竞争的因素，不包括非竞争考量的其他因素，这些因素是其他法律和政策需要解决的问题。
⑤ 美国在长期的反垄断法实践中形成了本身违法原则（Per se illegal rule）和合理原则（Rule of reason）。这两项原则不仅是判断垄断协议是否违法的基本原则，也是反垄断法的两项基本原则。参见周昀：《垄断协议违法与否的判断标准——本身违法原则和合理原则》，http://www.law-lib.com/flsz/sz_view.asp？no=1423。
⑥ 一个经营者集中如果具有或者可能具有排除、限制竞争效果，反垄断执法机构可能作出禁止性决定时，如果经营者能够证明这一集中对竞争产生的有利因素明显大于不利因素，或者符合社会公共利益，反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。
⑦ 在2007年9月1日至2日由中国世界贸易组织研究会召开的“WTO规则与中国反垄断立法研讨会”上，很多企业代表、律师对我国《反垄断法》第28条控制标准感到疑惑，不断向参与相关立法的同志询问如何执行这个控制标准以及立法者的立法本意所在。
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