网络侮辱、诽谤在定罪、举证与审理上的新变化——从《刑法修正案(九)》第16条说开去，本文主要内容关键词为：修正案论文,刑法论文,开去论文,侮辱论文,新变化论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《中华人民共和国刑法修正案(九)》(以下简称《刑法修正案(九)》)第16条规定：在刑法第246条中增加1款作为第3款：“通过信息网络实施第1款规定的行为，被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”众所周知，在《刑法》第246条第1款规定的是“侮辱罪”和“诽谤罪”：“以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”显然，这是根据现代网络技术，对“侮辱罪”和“诽谤罪”更加严格的规定。其实，’早在2013年9月9日最高法和最高检就联合发布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《“网络诽谤”解释》)。其中第2条第1项就规定：“同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的”，即认定为刑法第246条第1款所规定的“情节严重”，从而确立了认定“利用信息网络实施诽谤”的构罪标准，显然这是对“侮辱罪”和“诽谤罪”传统构罪标准的改变与突破。如此，认定“诽谤罪”也就不能够完全由犯罪人自己的行为来决定，而是取决于他人的行为推动(如“点击”和“转发”等)，也即最终是否构成网络“诽谤罪”是由他人点击(5000次)或转发(500次)的数量来决定的。此次《刑法修正案(九)》第16条规定的“被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”显然，如此的规定不仅改变了“提供证据”的责任由“原告承担”的传统做法，也即由“当事人”(即“原告”)转移给了“公安机关”，实质上这是一种“举证责任”的新变化。而且，在审理程序上也加入了“第三方”(即“公安机关”)，假如“被告”对公安机关在履行“提供帮助”义务时所提供的证据遭“被告”质疑或质证，那么公安机关搜集证据的人员或提供的证人证言及其书面证据或鉴定意见就需要相关人员及证人和鉴定人出庭了。另外，假如此时“被告”也提出需要公安机关“协助”，那么法庭是支持还是不支持呢？不支持显然“不甚公平”，支持似乎又没有“法律根据”，因为《刑法修正案(九)》第16条只是规定“被害人”一旦“提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助”。并没有明确说“被告人”也可以享受这种“待遇”。加之公安机关“协助”所涉人员的“出庭”，以及法院必须给公安机关“调查取证”的时间等。故在审理程序上也出现较大的改变，包括最初的“立案标准”也将改变，过去“侮辱罪”和“诽谤罪”在立案时必须要求拥有一定的证据作“支持”与“支撑”，既然有了《刑法修正案(九)》第16条的规定，那么“原告”也就有了法律根据和“理由”不提供证据或在证据不足的情况下，人民法院也必须立案。由此可见，在构罪标准、举证责任和审理程序上均有新变化。 一、“网络诽谤”行为在定罪上的新变化：由他人的行为来决定 从刑法理论上讲，我国犯罪构成要件是“主客观相统一”①，即一个犯罪的认定或成立不仅要有主观方面的罪过，而且要有侵犯法益或危害社会的客观行为。也就是说，符合犯罪主体条件的犯罪嫌疑人或者被告人，在其故意或者过失危害社会的心理支配下，客观上实施了一定的危害社会的行为，对刑法所保护的社会关系构成了严重威胁或已经造成现实的侵害，才能定罪或追究刑事责任。当然，就我国刑法的定罪标准而言，还有既定性又定量的限制。也即只有主观方面的罪过和实施了客观方面的行为还不能就此认定行为人有罪或构成犯罪，此外还必须考量行为人行为的社会危害性程度(如犯罪的情节、数额与数量等)。但即便如此，通常的争论也基本限制在同一个行为人其实施的犯罪行为的危害性大小问题，并不存在他人(第三方)行为的介入。因此，该《“网络诽谤”解释》第2条第1项首次增加了诽谤罪的构罪标准“他人(第三方)行为”的介入，而且还不属于共同犯罪的研究范畴。 当然，这种他人(即第三方)行为的介入既可能是不经意的，也可能是恶意的或是善意的。如果是“不经意”的，或许相对于点击或转发的次数而言还是比较客观的，甚至不会造成被他人利用的情况。但如果是“经意”的，尤其是带有“恶意”的点击或转发，不仅相对于点击或转发的次数而言具有不客观性，而且对于最初发布的行为人来讲还可能带来极大的不公正性和不客观性，甚至被一些别有用心的人所利用，最终导致更为复杂的社会矛盾与后果。而且无论“恶意”还是“善意”，根据犯罪构成的基本原理，一个人的涉罪因素和构罪标准均应当是犯罪者本人的主观和客观要件相统一，而不应当是他人(即第三方)行为的介入。当然，需要说明的是，假如构成“共同犯罪”的除外。显然，《“网络诽谤”解释》第2条第1项讨论的问题并不属于“共同犯罪”，因为两个行为人的主观方面并不存在实际上的“共同故意”，但也并不完全排除两人主观方面构成“共同故意”的可能，因此此种情况下也有构成“共同犯罪”的可能性。诚然从法理上讲，“他人(即第三方)行为”的介入造成构罪标准的修改是一种不正常的情况，起码“主客观相统一”的传统构罪标准已被突破，如此也势必造成一个人的犯罪成立要由“他人(即第三方)行为”来决定的情况。实事求是地讲，这种做法是极其危险的，甚至会被第三方“恶意”利用，最终造成一些新的社会不稳定因素及其后果。 如上所述，《“网络诽谤”解释》第2条第1项规定的“同一诽谤信息”假如被他人(第三方)点击或转发(包括恶意点击或转发)达到5000次或500次以上，就会致使最初发布“诽谤信息”的行为人在他人(第三方)行为的介入与推动下构成“诽谤罪”。这在犯罪构成理论上是讲不通的，也是极其荒谬的，除违背“主客观相统一”基本构罪标准与定罪原理外，还违背了“罪责自负”的基本原则。即为什么一个人的行为所导致的后果要由另外一个人来负？这不仅不公平，而且很容易被他人所利用，甚至陷害。退一万步讲，即便如此，也即通过“点击次数”(5000次)或“转发次数”(500次)达到所谓的“情节严重”来区分“罪与非罪”，也必须坚决地杜绝或排除“恶意”点击或转发的情况，以防止可能造成的定罪异常、不公平或被人陷害的特殊情况。因为在现实网络上，“恶意”点击或转发的情况是客观存在的，我们既然解释法律，就不应当出现漏洞或歧义，甚至造成新的社会不公和不稳定隐患。正如有人指出的那样，“退一步讲，也可以根据那些不经意的第三方的点击或转发来给行为人定罪，但无论如何不能根据‘恶意’第三方点击或转发所达到的‘5000次’或‘500次’就认定‘严重情节’，并给行为人定罪。”② 在制定法国家，对立法作出适当的解释是必然的，也是正常的。但是，解释的前提必须是符合立法原意和解释规则，而不能进行扩张解释或越权解释，更不能违背犯罪构成的基本原理与定罪的基本原则胡乱解释，甚至解释的同时不能产生新的歧义或产生更大的混乱。美国大法官霍姆斯曾经指出：我承认，“法官必须而且确实立法(在普通法系并没有专门的司法解释，而是通过办案或制作判例来解释法律，也即‘创制法律’或‘立法’，实际上包括对法律的理解或解释——作者的理解)，但他们只是在间隙中这样做；他们被限制在克分子之间运动。”③由此可见，作为司法解释，由于其关乎人们的生命与人身自由，因此司法解释的创造性越小越好、越谨慎越好，而对其的限制应该更大、更加严格，否则不受约束或限制的司法解释，尤其是类似于上述的扩张解释，甚至违背犯罪构成基本原理和刑法基本原则的胡乱解释，极有可能成为“罪刑擅断”的复燃工具。显然，《“网络诽谤”解释》第2条第1项中有关“被点击5000次，或者被转发500次”的规定，其本身就是一种毫无严谨性的扩张解释，尤其是在没有慎重考虑到有可能被他人(第三人)陷害或“恶意”利用的情况下，擅自更改诽谤罪的构罪标准，其产生的法律不严谨、不公正的后果是极其严重的，这种为打击犯罪而不顾公正的做法，是无论如何不能提倡或允诺的，必须慎重对待。 如上所述，对《“网络诽谤”解释》中第2条第1项的规定应特别引起注意的是，假如有人想陷害或想治罪于初发布网络信息行为人，只要组织人员在网络上拼命“恶意”地点击或转发其最初发布的信息就可以了。从法理上讲，这是否也具有了“客观归罪”或“他人助罪”的嫌疑，甚至可以由“他人(即第三方)行为”决定犯罪的不客观、不公正情况的出现。因此，《“网络诽谤”解释》中第2条第1项所导致的司法实践中的无法操作与漏洞，不仅不符合刑法学的基本原理，甚至容易被别有用心之人所利用，从而引发出更大的社会矛盾。所以笔者认为，《“网络诽谤”解释》第2条第1项有进一步完善的空间和必要，也即应当将“恶意”点击或转发的情况排除在外。具体方案是，可以在《“网络诽谤”解释》第2条第1项中增加一句话：“假如发现有人恶意点击、浏览或者转发的，对其形成的不客观数据应予扣除，并依法追究恶意点击、浏览或者转发人的法律责任。”以真正做到司法解释的严谨性，以及执法与司法的客观性、公正性，防止新的社会矛盾的产生。 二、“网络侮辱、诽谤”在举证上的新变化：由公安机关提供协助 《刑法修正案(九)》第16条规定“被害人向人民法院告诉，但提供证据确有困难的，人民法院可以要求公安机关提供协助。”显然，这是个程序性规定。在刑法修正案中，尤其是在解决刑法实体问题中规定程序性问题，这在过去并不多见。此次《刑法修正案(九)》在第16条中如此规定，不仅开了历史先河，而且引起学界高度关注。甚至从法律操作层面会带来如下问题。 一是被害人“提供证据确有困难”的操作标准，以及所涉及的具体案件范围。《刑法修正案(九)》刚刚公布，目前尚未制定出关于所涉罪名及其贯彻执行的司法解释，想必在不久的将来肯定会有相关司法解释出台，但司法解释中是否会有被害人“提供证据确有困难”的具体标准？比如，什么是“确有困难”？以及困难到什么程度才能算“确有困难”？像老人“不会上网”算不算“确有困难”或“家里没有网络”以及“没钱上网”？还是只限定在除了公安的网监网管部门外其他普通公民无法进入的纯网络技术领域？等等，这些具体认定标准需要进一步明确，否则无法具体操作。当然，笔者倾向于后一种情况，即除了公安网监网管部门外其他普通公民无法进入的情况，否则像前一种情况不仅不好掌握，甚至会造成或导致“缠诉”的问题，也将失去法律的严肃性，误将司法机关用作服务机关。还有，“提供证据确有困难”的案件只能是《刑法修正案(九)》第16条所规定的“侮辱罪”和“诽谤罪”，而不能扩展到其他罪名。很明显，《刑法修正案(九)》第16条的规定，只是针对和限定在“刑法第246条中第1款”所规定的“侮辱罪”和“诽谤罪”，该规定可谓是“专罪专用”，而不能扩展至其他罪名。否则，将违背《刑法修正案(九)》第16条的立法原意，这也应是“提供证据确有困难”的案件范围限定标准，必须引起操作时的注意。 二是法院“可以要求”公安机关协助预示着“也可以不要求”，二者如何区分。如上所述，《刑法修正案(九)》第16条明确规定：被害人提供证据确有困难的，人民法院“可以要求”公安机关提供协助，这当然是指在搜集和提取“证据”上“提供协助”。然而，既然表述的是“可以”这么做，当然也就意味着“也可以不”这么做。显然，做与不做人民法院就具有了极大的判断力或决定权。如此，也就有可能产生有的案件“要求”公安机关提供协助，有的案件“没有要求”公安机关提供协助。在具体办案上究竟依据什么样的“操作标准”来进行？不能只凭着法官的主观臆断或者随意性司法，如想要求公安机关“提供协助”了就“要求”，不想要求公安机关“提供协助”了就“不要求”，如此也特别容易滋生“司法腐败”和“司法不公”。因此我们认为，两者应当具有严格的“区分”。“要求”公安机关提供协助的案件必须具备四个条件：(1)必须符合“确有困难”的标准，即必须是除了公安网监网管部门外其他普通公民无法进入“取证”的情况，而非因能力、客观条件和经济上的困难等原因。(2)所涉及的案件范围只能是“侮辱罪”和“诽谤罪”，而非其他罪名因“确有困难”也不能“要求公安机关协助”取证。(3)案件因其他证据明显不足对判定案件有高度“依赖”的“证据”，或者所“需要”和“要求”公安机关提供协助的“证据”非常关键或是“核心证据”的。(4)一般要有明确的“取证对象”和“证据载体”，或者公安机关容易寻找或发现，那些漫无边际的证据“线索来源”或根本无法下手或找到的证据“线索来源”，“不能要求”公安机关提供“证据提取”的协助。显然，“不要求”公安机关提供协助的案件与上述“四个条件”相反，不具备其中的一个条件就“不能要求”公安机关提供“证据提取”的协助。 三是公安机关协助提供的“证据”谁来出示，以及在法庭上由谁来接受质证。假如人民法院要求公安机关提供协助的“证据”已被提取，那么在法庭上究竟由谁来具体出示或承担法庭的举证责任？该问题在《刑法修正案(九)》第16条中并未看到明确的规定，但这种情况又是无法回避和必须面对的。无非有三个路径可供选择：(1)由法院出示该证据，这是由于“要求公安机关提供协助”是由法院做出的选择或最终决定，当然法院有责任将该证据提交给法庭，供原告和被告质证，以及法庭审理和最终判定是否作为定案的根据。但这一路径会将法院的“中立地位”摧毁，使法院变成了主动“纠问”或“侦查”的“功利”机关，这是不符合法治精神和审判原则的。(2)由公安机关出示该证据，这是由于公安机关是证据的“调查者”和“提取者”，最了解该证据，也对证据最具有发言权，故从如何提交、有利于质证和证据使用效果等诸多方面讲，由公安机关向法庭提交该证据最具效力性。但这一路径会无形中产生又一个，除原告、被告外，公安机关第三方出现在法庭上，使法院要考虑公安机关在此类案件中的“恰当”位置与地位，这恐怕是审理此类案件的一个不太容易解决的问题。(3)由原告(即被害人)出示该证据，这当然也是有法律依据的，因为虽然“要求公安机关提供协助”是法院作出的决定，但其是基于原告(即被害人)举证“确有困难”的情况，可以说也是基于原告(即被害人)对证据的“要求”，故最终完全有理由让原告(即被害人)在法庭上履行其“举证责任”。笔者基本上同意第三种路径，因为无论从诉讼法的原理，还是从保持法庭参与人的稳定与秩序上讲，都是合情合理不具争议的。当然，接下来与提供或出示证据有关的问题就是，证据出示或举证后在法庭上究竟最终由谁来接受质证？笔者认为，上述三个路径中应当是一致的，也是有别的。所谓一致性就是指执行的“谁出示，谁接受质证”，这当然也是来源于“谁主张，谁举证”或者是“方便性原则”。所谓有别性就是无论谁“出示证据”，一律由原告(即被害人)来接受质证，这是由于一切由公安机关协助提供的“证据”都源自于原告(即被害人)要举证但由于“确有困难”而不能举证这一前提和基础，因此由原告(即被害人)接受质证天经地义，于法于理有据，也更加体现了法治精神和司法的公平正义性。 四是假如公安机关及其工作人员因被质证的需要出庭，其诉讼地位又该如何确定。既然《刑法修正案(九)》第16条规定“人民法院可以要求公安机关提供协助”，那么一旦公安机关提供证据，也就面临着公安机关及其工作人员因质证需要而出庭的可能性。因为，一方面案件审理需要讲清楚“证据来源”及其“合法性”，由于证据是公安机关所提供，所以公安机关及其工作人员必然要出庭说明情况；另一方面公安机关及其工作人员也需要到庭说明证据的“真实性”与案件事实的“关联性”，当然如果遇到有“鉴定意见”的案件，鉴定人也需要出庭受到质证或质询。由此可见，公安机关“提供协助”并非只是搜集证据、提供证据的问题，而是会带来出庭作证、接受质证等一系列的审理程序问题。那么，公安机关及其工作人员出庭的诉讼地位又该如何确定呢？是“普通证人”或“办案人员”还是“办案机关”或者“鉴定人”呢？笔者认为，公安机关及其工作人员因搜集证据或出示“鉴定意见”而出庭，均应该作为“证人身份”而出庭，当然公安机关及其工作人员不是“普通证人”，而是应法院要求而搜集相关证据的“办案人员”证人，而作为“鉴定意见”的证人出庭也非“普通证人”，在理论上叫做“专家证人”。 五是被害人(即原告)有权利提出“公安协助”的请求，而被告是否有此权利。《刑法修正案(九)》第16条只明确了被害人(即原告)提供证据“确有困难”的，“人民法院可以要求公安机关提供协助”。由此可见，根据《刑法修正案(九)》第16条规定，“要求公安机关提供协助”的真正发动源是被害人(即原告)，也即只有在被害人(即原告)提出“确有困难”的情况下，法院才可以要求公安机关“提供协助”。那么，接下来的问题是，除被害人(即原告)外，难道被告就不能发动要求公安机关“提供协助”的程序吗？笔者认为，从法理上讲，原被告人在诉讼过程中的权利是平等的，只有这样才能做到“公平公正”地审理案件。也就是说，既然被害人(即原告)提供证据存在“确有困难”的情况，那么被告也极有可能存在提供证据“确有困难”的情况，如果有，那么提起或发动要求公安机关“提供协助”的程序也是十分合理的，如此也就不只是被害人(即原告)有权要求公安机关“提供协助”了，被告也有权要求公安机关“提供协助”。也只有这样，才能更进一步显示出法律的“公平”与“公正”性。然而，《刑法修正案(九)》的司法解释尚未出台，也不知道将来出台司法解释时能否公平合理地解决好这一问题。 除上述情况外，还有一个重要的问题。那就是，按照刑诉法和2013年1月1日起施行的《公安机关办理刑事案件程序规定》(以下简称《公安刑事程序规定》)的要求，立案是公安机关进行侦查和证据搜集的前提条件和基础，没有立案或只有法院“刑事自诉”的立案，公安机关是否有权“协助”法院或当事人“搜集”刑事证据？这个问题至今法律并无明确规定。根据党的十八届四中全会对于公权力的规定“法无明文不可为”的精神，公安机关是不具有对于自己没有立案或只有法院“刑事自诉”立案进行证据搜集的权力的。也就是说，公安机关只有对自己已经立案的刑事案件才有实施侦查和证据搜集的权力，而对于自己没有立案的刑事案件是不能够实施侦查和证据搜集的。因此，对于《刑法修正案(九)》第16条所规定的人民法院“可以要求公安机关提供协助”的这种情况，严格来讲是没有任何法律根据的。公安机关不可能违反法律规定去为你调查取证，因此该条文实施的难度相当大。 三、“网络侮辱、诽谤”在审理上的新变化：公安取证及其出庭 《刑法修正案(九)》第16条规定：被害人提供证据确有困难的，“人民法院可以要求公安机关提供协助。”如上所述，表面上看这是一个证据提供问题，其实也涉及举证责任问题，但仔细研究可以发现其还是一个案件审理程序问题，总之随着《刑法修正案(九)》的施行，在案件审理上也将出现新的变化。这主要因为，“要求公安机关提供协助”本身就是一个侦查机关与审判机关处理案件的规则、程序与衔接问题，甚至包括举证和出庭作证等案件的审理程序问题，没有这些审理程序的运行就难以真正“提供协助”。当然如上所述，由于在实体法中规定了程序内容，这本身就颇具特殊性，尤其是在处理像侮辱罪、诽谤罪这些“自诉案件”时，在传统的法律规定中其实都具有一定的办案规则，比如普通诉讼程序中的“谁主张，谁举证”原则，就在“自诉案件”中体现得非常充分，也即被害人(即原告)既然要通过“自诉”来起诉对方并主张自己的权利，那么就必须负有举证的责任，否则法庭就不予以支持。然而，在《刑法修正案(九)》第16条规定的“通过信息网络”实施侮辱和诽谤他人犯罪行为的，就出现了例外，“人民法院可以要求公安机关提供协助。”如此，也就抵减了原告的举证责任。当然，这也是有其一定道理的，因为网络证据一般公民是难以取得的，只有公安机关的网络监控部门才有可能利用自身的监控管理职能与技术手段，获取相关的“网络信息”与“证据”，并通过合法程序的提取、固定，用于证明某些案件事实。所以，《刑法修正案(九)》第16条规定“通过信息网络”实施侮辱、诽谤行为的“自诉案件”，人民法院可以要求公安机关“提供协助”。这里可能出现的问题主要有： 一是在网络侮辱、诽谤“自诉案件”的立案标准上，是否有明确的被告即可立案。如上所述，《刑法修正案(九)》第16条所规定的“公安机关提供协助”还表现在对“自诉案件”立案标准上的突破，也就是说，如果提供证据的责任由被害人(即原告)转移到公安机关身上，那么是否就意味着即便没有证据只要有明确的被告就可以立案呢？如此导致的结果，不仅增大了被害人(即原告)的诉讼风险，而且使不应当立案的案件也进入到案件审理的通道，甚至增大了网络侮辱、诽谤“自诉案件”的管控风险，以及司法工作量的增大和司法成本的提高等。当然，由于《刑法修正案(九)》第16条对刑法第246条的修改和规定，这就在一定程度上改变了“自诉案件”传统的“谁主张，谁举证”的规定，也就使得被害人(即原告)具有了在没有证据情况下要求立案的基本理由，从而使“自诉案件”的立案标准在较大程度上有所降低，从而有可能使得网络侮辱、诽谤“自诉案件”的立案极度膨胀。 二是公安机关“提供协助”取证需要时间，但该时问是否计算人诉讼程序的期间。由于《刑法修正案(九)》第16条的规定，公安机关根据法院的要求提供取证的协助与帮助，这也就必然增加网络侮辱、诽谤“自诉案件”的诉讼时间，但这些取证协助与帮助增加的时间是另行计算还是计算进网络侮辱、诽谤“自诉案件”的整个诉讼期间呢？显然，这也是一个无法回避又必须面对的现实问题。根据《刑诉法》第202条第1款和第206条第2款“对自诉案件”的规定：“人民法院审理公诉案件，应当在受理后2个月以内宣判，至迟不得超过3个月。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有本法第156条规定情形之一的，经上一级人民法院批准，可以延长3个月；因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。”“未被羁押的，应当在受理后6个月以内宣判。”由此可见，被告人在押的“至迟不得超过3个月”，被告人不在押的“6个月以内宣判”。假如案件需要由公安机关进行取证“协助”，就必然会延长或增减诉讼的时间与期限，但《刑法修正案(九)》第16条并没有延长期限的规定，只是要求公安机关“提供协助”。当然，笔者注意到《刑诉》法第202条第3款规定：“人民检察院补充侦查的案件，补充侦查完毕移送人民法院后，人民法院重新计算审理期限。”但《刑法修正案(九)》第16条所规定的“要求公安机关提供协助”，算不算刑诉法第202条第3款规定的“人民检察院补充侦查的案件”？这一问题值得深入研究和探讨。一方面法院要求公安机关“提供协助”，并非刑诉法第202条第3款规定的“人民检察院补充侦查”；另一方面一个“自诉案件”，本来就是应当被害人(原告)担负举证责任的，但因被害人(原告)“确有困难”不能提供，改由公安机关予以提供，那么也就应该设置新的“取证”程序与“期间”规定，从而使诉讼能够顺利进行。然而，如上所述，这是需要付出程序与时间代价的，所以对《刑法修正案(九)》第16条究竟应该如何执行，的确值得进一步深入研究。 三是公安机关所提供协助“证据”的出示程序，以及质证和交叉询问的先后顺序。公安机关协助“取证”是一个方面，协助“取证”后出示所提供的“证据”又是另一个方面，显然这是一个程序问题。包括举证责任的转移、“证据”的出示，还有被告人及其代理律师对证据的质证和交叉询问，以及证据的采信和最终判决等。关于举证责任的转移，上述已经提及，这里就不再重述。“证据”的出示可以说是公安机关协助“取证”后重点要解决的问题，也即面对公安协助取到的证据，究竟应该如何出示和由谁出示？笔者认为，根据刑事诉讼原理和现行程序法的规定，即便实施“公安协助取证”的新法律，出示证据或称“举证责任”依然应该由被害人(即原告)承担与行使。假如由公安机关承担与行使，不仅没有法律依据，而且也会破坏“自诉案件”的原告和被告的权利平衡，甚至导致执法与司法机关的职能紊乱，最终不利于案件公平公正地审理，更不利于社会矛盾的化解与平息。关于被告人及其代理律师对证据的质证和交叉询问程序也显得异常重要，笔者认为，如果允许被告人同原告人一样拥有获得“公安机关提供协助”的权利，那么被告与原告及其代理律师之间即可进行质证和交叉询问等程序，以实现充分的法庭调查。在证据的采信和最终判决阶段，其程序基本上按照刑诉法的原有规定进行。如果有所例外的话，也许网络侮辱、诽谤“自诉案件”的调解率可能会高一些，当然这样更有利于社会矛盾的缓解与解决。 四是假如有公安机关及其工作人员需要出庭作证的要求，那么谁来启动这一程序。在“证据”出示、质证以及交叉询问的法庭调查进行中，还有一个不可忽视的程序问题应引起关注，这就是与公安机关协助“取证”的出庭作证问题。由于证据是由公安机关及其工作人员“协助”取得的，因此“取证”的公安人员出庭作证似乎“天经地义”，但问题是由谁来具体启动这一程序？是由公安、法院启动还是由当事人(原被告)及其律师的相关方来启动？笔者认为，无论如何不应当由公安机关启动，因为其本身虽然受指派或委托“搜集证据”，但并非是利害关系方，更不是合法的诉讼主体，因此作为调查案件或者“搜集证据”者是不能自己主动出庭作证的。包括法院，如果审理者在没有当事人(原被告)及其律师申请的情况下，自己主动通知“搜集证据”的公安人员及鉴定人出庭，则将失去应有的“中立”与“公正”地位，甚至出现“审者有其偏”的嫌疑。因此笔者主张，启动“搜集证据”的公安人员及鉴定人出庭程序的最合适人选就是当事人(即原被告)及其律师，也只有如此才既具有合法性，也具有当事人权利的平衡性，以及审理程序上的公平性与合理性。 五是假如被告也有权提出“公安机关协助”取证，那么究竟应该在哪个程序提出？如上所述，被害人(原告)在“确有困难”的情况下拥有提出“公安机关协助”取证的请求权，然而根据“公平”和“平等”原则，被告也应当有权提出“公安机关协助”取证的请求，只有这样似乎才能真正实现双方当事人权力的相互博弈与平衡。那么，作为被告方究竟应该在什么时候或哪个程序提出“公安机关协助”取证的请求呢？笔者认为，应当在“自诉案件”的“庭前会议”上，由原被告双方及其律师正式提出需不需要由公安机关来“提供协助”？如此，一方面不会更多地破坏原有的刑事诉讼程序和其中的“自诉案件”程序；另一方面也好在开庭前有一个很好的证据准备与预判，起码知道双方当事人及其律师手中都有哪些或准备有哪些证据出示；再有一个方面就是，在正式开庭前可以要求“公安机关协助”取证，并给足公安机关“取证”所需要的时间与期间；最终也防止了在开庭过程中任何一方当事人(即原被告)及其律师突然提出“请求公安机关协助”，如此也会造成法庭开庭的多次中断，从而浪费巨大的司法资源，也更加影响案件的及时审理及其顺利结案。 了解上述《刑法修正案(九)》第16条带来的审理程序上的变化，对于深刻理解《刑法修正案(九)》第16条，以及贯彻执行和办理好网络侮辱、诽谤“自诉案件”，均是十分必要的，也是十分有益的。 四、余论：实体法与程序法的交叉应引起高度关注 通过上述对《刑法修正案(九)》第16条理解与应用上的分析，我们愈加感受到此次《刑法修正案(九)》的一个重要特点之一，就是在其中实体法内容与程序法内容交叉上的重重一笔，也即在实体法中规定了大量的程序法内容，当然这是为了某些修改内容的实施与执行。一方面这是“刑事一体化”理念与思维的充分体现，另一方面也是未来刑事立法的一大趋势。也就是说，由于法律更加讲究其实用性与操作性，并不再刻意考虑实体法与程序法的机械区分，而是从法律的实施与操作层面架构其具体的立法内容与技术规范，从而加大或推动刑事立法的应用性及其运行价值。 注释： ①这也是我国刑法规定的犯罪构成的基本原理，是指认定一个行为是否构成犯罪必须从主客观两个方面进行分析和研究，并要求主客观两个方面的有机统一。缺少任何一方面，行为人的行为均不构成犯罪。 ②李晓明：《诽谤行为是否构罪不应由他人的行为来决定》，载《政法论坛》2014年第1期。 ③[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第42页。