竞业避止与人才流动，本文主要内容关键词为：人才流动论文,竞业避止论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
对于人力资本的所有者劳动者而言，劳动的过程就是实现其人力资源资本化的过程。人力资本理论强调劳动者只有在不同的企业实现了人力资源与物质资源的匹配的融合，才能不断取得人力资本的升值。人员的流动，一方面实现了个人人力资本的增殖，但另一方面也有可能造成企业核心资源的流失。因而如何在实现个人人力资本增殖的同时，保证企业核心资源的有效性，就成为人才流动中的一个实际问题。竞业避止是解决这一问题的有效措施。
一、竞业避止的涵义
竞业避止，又称为竞业限制或竞争禁止，是指一定的范围和期限内，通过相应的法律、政策使用人单位的核心雇员不得利用其职务关系所获得的商业秘密，为自己或他人经营本公司业务提供便利，谋取利益。竞业避止可分为同业竞业避止和兼业竞业避止，前者是指禁止的竞业行为与权利人的营业相同或相类似；后者则指与权利人的营业相关，或义务人兼任其他企业的无限责任股东或合伙事业的合伙人。竞业避止还可分为在职竞业避止和离职竞业避止，前者是对员工在职期间内的行为进行限制；后者是指通过合同，在雇佣关系解除以后，用人单位仍然可要求员工接受竞业避止的约束。
二、竞业避止的有效要件
从世界各国情况看，竞业避止具有合法性和有效性，必须符合以下三个要件：
（一）企业存在商业秘密
企业存在商业秘密，是实施竞业避业的前提条件。商业秘密具有秘密性、实用性及保密性，竞业避止的前提商业秘密确已存在，而且员工因工作关系获悉了该秘密。如果不能证明商业秘密确已存在，则竞业避止的约定，会因缺乏保护之必要而不具有约束力。1993年9月2日颁布的《中华人民共和国反不止当竞争法》，第一次从法律的角度界定了商业秘密的含义，该法第10条第3款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性质并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”具体包括两大类：(1)技术信息，指凭经验或技能产生的，在实际中尤其是工业中适用的技术情报、数据或知识。其中包括化学配方、工艺流程、技术秘诀、设计图纸等，且未获得知识产权法的保护。(2)经营信息，指具有秘密性质的经营管理方法以及与经营管理方法密切相关的信息和情报，其中包括管理方法、产销策略、客户名单、货源情报以及对市场的分析、预测报告和未来的发展规划。
（二）合理运用竞业避止
1.目标的合理性。竞业避止的目标是为了有效保护知识产权，保守商业秘密，避免企业的重大的经济损失；而不是通过竞业避止来限制人才的合理流动，破坏公平竞争，妨碍员工享有的平等就业权利和自由择业权。
2.对象合理性。竞业避止的对象应是在本单位因职务关系接触或者有可能接触本单位商业秘密的员工，如高级经营管理人员、研发人员、关键岗位的技术人员、财务人员等。而不是所有的员工都受到竞业避止的约束。
3.方法的合理性。竞业避止条款的订立必须建立在自愿平等、等价有偿的原则上，一般是通过合同条款从法律的角度加以确认。竞业避止条款可以是劳动或聘用合同的一部分，也可以是一种独立的合同；签订时间可以在就业关系建立时，也可以是在劳动关系结束时。
4.时间的合理性。竞业避止不能无限期，应根据商业秘密的级别加以区别对待。商业秘密重要性越大，竞业避止的期限越长。从国外的经验来看，一般限制在1-3年的范围，除非像可口可乐的配方那样直接决定一个企业的生存，可以制定终身的竞业避止条款。
5.范围的合理性。竞业避止的范围不能太大，不能扩大至整个行业领域或者专业领域。竞业避止范围与员工在本单位任职时接触或可能接触的商业秘密范围相适应。否则将限制劳动者再就业的机会和可能性，甚至连一般知识、技能和经验等特长也无法发挥。
（三）相应的经济补偿
受到竞业避止限制的员工往往是企业技术骨干或者高级管理人员，其再就业的定向性很强。由于竞业避止限制了其再就业的权利和机会，因此企业应当予以补偿。只有原企业给予受限制员工以足够经济补偿，使他们的经济收入与不受限制时的情况基本持平或更多，竞业避止才是公平、等价和合理的。一般而言，经济补偿是员工1到2年的工资。对于收入特别高的员工，也可以不给予经济补偿，因为通常认为他们在职期间获得的高工资已经包含了对未来损失的补偿。
三、竞业避止的法律适用
有效的实现竞业避止，应特别注意以下几点：
（一）确定并标明企业商业秘密的范围
企业若与劳动者签订竞业避止合同，必须在合同中有效指明企业商业秘密和范围，以及判断企业商业秘密的标准。企业商业秘密的特点，是能够给企业带来商业利益、具有相对时限和实用性、有效性。如果企业将劳动者个人知识技能和经验作为商业秘密的范围，在合同中加以限制，则合同从签订之日起便无效。对具有某些特殊商业利益，但尚未获得专利技术保护的技术秘密，企业应该首先建立技术秘密保护规章，并在全体员工中得以确认和认同。此外还应该对企业的技术秘密进行明确的标识。
（二）明确保护期限
签订竞业避止合同，必须明确指明保护期限。一般法律规定最长保护时间不得超过三年。企业可根据自己的情况自行确定保护期限。但是如果企业的商业秘密在公开场合或合法条件下公开，则保护期限自动失效，对劳动者的竞业避止合同自动取消。
（三）明确双方权利义务
劳动者在规定的期限内不得从事竞业避止合同规定的工作，不得泄露企业商业秘密。同时享有因竞业避止所获得的补偿，双方可以在合同中明确具体补偿数金额。企业有支付经济补偿的义务，享有与劳动者约定竞业避止的权利。
（四）明确违约责任
双方应该在合同中明确违约责任，任何一方违反合同有关规定，应当承担的相应的违约和赔偿金，并可以约定赔偿金的计算方法。
四、竞业避止在人力资源中的应用
人力资源管理实践中，应注意以下几方面问题：
（一）商业秘密和约束对象的界定
不同的企业，商业秘密的界限不同。人力资源管理者的工作首先就是确立合理的商业秘密范围，商业秘密范围越广，约束对象的范围也就越宽，最终不可能也无法有效地实施竞业避止；太窄，约束对象的范围太小，又不能有效保护企业的利益，所以人力资源管理者应协助用人单位对本单位的商业秘密进行全面的调查与分类，在合理分类的基础上，明确不同类别所包含商业秘密的重要程度，例如我们可以建立如下的企业商业秘密保护系统：（图一）
然后根据企业的实际情况，赋予不同商业秘密不同的重要性的权重，同时找出不同商业秘密的约束对象，一般而言，主要包括以下几类约束对象：
——高级研究开发人员、高级经营管理人员。这类人往往掌握企业的核心商业秘密。
——关键岗位的技术人员。因工作需要其可能了解重要的商业秘密或保密信息，虽然了解得不全面，便也不排除泄密造成损失的危险性。
——市场计划和销售人员。这些人往往掌握经营秘密，也是竞争企业注意的重点。
——财会人员。这些人往往被企业忽视，事实上，企业的财务状况包含大量保密信息。
——秘书人员。其职责是接待、进行会议记录、管理和散发文件，其接触商业秘密的可能性是非常大的，而且从这一渠道泄露秘密，往往被企业忽视不易查处。
（二）建立现代企业保密管理制度
1.完善企业管理政策体系
在企业的管理政策体系中，增订保护企业商业秘密的管理制度，将保护企业商业秘密规定为雇员的基本义务，确立包括在职竞业避止和离职竞业避止在内的有关条款内容，对不同人员做出明确具体的规定。同时，完善保密制度如建立营销人员的客户资料定期汇报制度，将个人获得的商业秘密转化为企仆的商业秘密，避免将企业的命运系于某个员工的身上。
2.加强企业的培训力度
培训包括两方面：一是将企业对商业秘密的保护的相关政策，不同职位对商业秘密保护的义务，员工的职业道德等内容传递给员工；二是让不同的人力资本在不同的员工间自由、快速传递，即要将不同的员工培训成为替代性强的员工，不能因为一个员工的流动，而毁掉一个企业。
3.订立竞业避止的合同
最有力的限制还是来源于法律的约束，主要包括以下内容：(1)在职期间，不得在竞争企业兼职；不得自行组织公司与雇主竞争；离职前不得抢夺雇主客户；不得引诱其他雇员离职等。(2)离职后一段时间，不得在竞争企业中从事在原企业中相同或相似的工作；不得运用在原企业中获得的技术信息、经营信息、管理信息与原企业竞争等。
4.法律、政策的运用
虽然我国目前还没有制定专门的竞业避止的法律，但我们可以利用现阶段法律、政策在竞业避止问题上的探索成果，加强对企业商业秘密的保护。对企业的人力资源管理人员而言，
一是要熟悉相应的法律、法规，如《中华人民共和国民事诉讼法》第120条规定：“涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”《中华人民共和国民法通则》第118条规定对科技成果权，包括技术诀窍、工艺配方等商业秘密加以保护。《中华人民共和国反不正当竞争法》第25条也规定了对已构成侵犯商业秘密的不正当竞争行为，应当承担行政法律责任和民事法律责任，并停止违法行为，还可以根据情节处以一万元以上、二十万元以下的罚款。1994年6月，最高人民检察院和国家科委联合发出《关于办理科技活动中经济犯罪案件的意见》，明确指示：对非法窃取技术秘密，情节严重的，以盗窃罪追究刑事责任，首次明确运用刑法来保护知识产权，具有特殊的意义。1994年7月5日通过的《中华人民共和国劳动法》中，将保守用人单位的商业秘密作为劳动合同约定条款之一，并规定了违反保密条款的法律责任。第22条规定：“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。”第102条又规定：“劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。”
二是了解熟悉企业所在地的相应政策方面，例如：福建省劳动厅为制约违约跳槽出台了以下措施：对违约跳槽职工，不发给解除劳动合同证明，两年内职业介绍机构不予介绍就业，不享受失业保险。厦门市劳动局采取种种措施制约职工违约跳槽，取得较好成效。掌握违约跳槽职工信息特别是其去向，是依法处理违约跳槽问题的关键。劳动监察大队已将外地职工身份证、务工证号码输入电脑，连续违约跳槽三次者即取消在厦门务工资格，这类情况已处理了三起，今年还处理了20家擅自招用违约跳槽职工的企业，清退了400余名合同期未满即跳槽的职工，并要求他们承担违反合同的经济赔偿责任。
总之，人力资本、物质资本融合和博弈的结果，使得在企业与劳动者之间签订竞业避止合同成为一种可能会行之有效的措施。企业可以在合法有效的前提下，在相对的商业范围和技术领域内对劳动者施以一定的限制，从而保证企业核心资源有效性；而劳动者在平等自愿的基础上，与企业签订相关的竞业避止合同，虽然在某种程度上会有所损失，但企业作为主要的受益主体，也对劳动者给予了一定合理补偿。从法律的角度上，竞业避止合同保证了双方权利和义务的对等；从人力资源的角度看，有助于对劳动者塑造自我职业道德，最终得到一个双赢的结果。