如何申请美国商标
文 《法人》特约撰稿 汪涛
编者按：
1）园地选择。选择交通便利、南面开阔、避风高燥向阳、无污染、土层深厚、便于排灌的沙壤土地块建园，切忌在盐碱地、低洼地和地下水位高及种植过葡萄的重茬地建园。
《孙子兵法·行篇》曰：善战者，先为不可胜，以待敌之可胜。不可胜在己，可胜在敌。故善战者，能为不可胜，不能使敌之必可胜。善于用兵作战的人，总是首先创造自己不可被战胜的条件，并等待可以战胜敌人的机会。使自己不被战胜，其主动权掌握在自己手中；敌人能否被战胜，在于敌人是否给我们以可乘之机。可见，自古以来，让自己立于不败是取胜的前提条件。
商场如战场，从企业角度讲，“胜”的基础是企业如何安身立命，在不见硝烟的战场上始终立于不败之地。商标作为企业的名片，承载着企业的信誉和美誉，是不可轻视的重要知识产权财富。
时至今日，我们有理由相信，以欺诈为理由导致美国注册商标被撤销是完全有可能发生的。因此，美国商标指定的全部商品或服务项目，一定要具有真实投入商业使用的目的并事实上持续投入商业使用。
这里的合法性是指商标不得违反商标法中的一般性禁止规定。不具有合法性的商标不仅不能获准注册，也禁止作为商标使用。例如：美国商标法规定具有欺骗性的地名、侮辱或不道德的标记、歧视性或侮辱性语言等均不得注册和使用。这些规定与中国商标法中的禁用条款并无太大差异。
【CASE REVIEW 经典案例】
1997年7月17日，美国申请人NEURO VASX, INC.以“意向使用”为基础向美国专利和商标局提交了“NEUROVASX”商标注册申请（申请号：75/326,112），指定使用在第10类“医疗器具，即神经学支架和导管”商品上。2000年1月7日，申请人在提供《使用声明》时，声称该商标已于1999年11月15日在全部指定商品上投入商业使用，美国官方在2000年8月15日核准该商标注册并发出第2,377,883号《商标注册证》。而事实上该商标只在“导管”上投入了商业使用，申请人在递交声明时并未将“支架”项目予以删减。
在“微软公司诉林多斯（MICROSOFT CORP. V. LINDOWS. COM, INC.）” 案 件中，微软公司以诉争商标“Lindows”构成商标侵权和淡化著名商标“Windows”两大罪状起诉林多斯公司，林多斯公司以引证商标“Windows”缺乏显著性，属于视窗操作系统的通用名称予以抗辩。最终，双方发表联合声明，通过和解方式终止该侵权之争。被告Lindows.com公司愿意放弃这个有争议的商标和域名注册，并在2004年8月31日，Lindows.com正式更名为Linspire.com。
对于显著性，也就是一个标志作为商标，在特定商品和服务上具有的识别能力和区别能力。根据美国商标保护理论，按照受保护力度的不同可将商标从弱到强分为五个等级：通用名称（general name）、描述名称（descriptive name）、暗示名称（suggestive name）、任意名称（arbitrary name）、臆造名称（fanciful name）。
经审理，美国商标审判和上诉委员会接受了原告请求，并以“欺诈（Fraud）”为由，于2003年8月9日做出第92040535号裁定——撤销诉争商标“NEUROVASX”（注册号：2,377,883）在全部核准项目上的注册，包括已经真实使用的“导管”项目。
如：以签订虚假的技术合作协议的形式，虚列测试化验加工费，行转拨科研经费或分包科研任务之实。审计中发现，有家科研单位在委托外单位进行测试化验加工费时，有合同与某大学开展合作，合同中列举了需要测试试验的工作内容和要求，测试费用为专项经费支出10万元。而审计人员发现，同样的合同内容，签约对方却为个人，汇款凭证显示合同金额达50万元也是汇款到个人账户。选择测试试验加工单位，要考虑到是否有相关资质和能力，项目组还要说明选择对方的理由及原因；测试试验加工完成后，还要附注工作内容及结果。
本案的判决结果说明，仅仅长期使用一个“描述性商标”并不意味着必然拥有了独家使用这个商标的权利，描述性商标的所有人必须持续投入充足的资金来打造和维持这个商标的显著特征。由此可见，如果选择描述性商标在美国注册申请，不但授权难度加大，而且对于日后使用，还必须投入额外大量资金维护其第二含义，给商标持有人增加了沉重的负担。
我还要飞到驼背山去看看。大女儿埋在那儿，小小的坟堆像个扁扁的馒头，卧在蓬乱的荒草中，冷冷清清的。夜风吹过，几茎瘦草在坟头不停地摇摆，那是你在向娘招手吗？将后的日子，娘再也不能来看你了。清明中元，娘也不能给你烧纸钱了，你要是冇得钱用，就给你父托个梦呵。
2009 年，“IN RE： BOSE CORPORATION”判例否定了将“欺诈”作为商标撤销理由，除非可以证明权利人有故意欺诈商标局的主观故意，而证明具有欺诈意图，是很难做到的。
2015年，NATIONSTAR MORTGAGE LLC V. AHMAD判例中，“欺诈”的概念重新出现在商标审判和上诉委员会的裁定里，只不过现在需要更多证据支持构成欺诈的条件。他们认为：既然存在欺诈这个概念，就应当根据实际情况推测申请人具有欺骗商标局的意图。
商标要符合“合法性”和“显著性”要求
注册商标应当具有合法性和显著性。
中国企业如何选择商标投入美国市场？美国商标权在哪些方面容易被竞争对手攻破？我们在申请前要做哪些准备工作？
随后，以色列申请人MEDINOL LTD.申请的“NIROVASCULAR”商标（申请日：1999年 6月 29日， 申 请 号：77/739/407）以近似为理由被上述“NEUROVASX”商标驳回。MEDINOL LTD.以“故意提供虚假声明”为理由，向美国商标审判和上诉委员会起诉NEURO VASX, INC.，主张将“NEUROVASX”商标应当予以撤销。
在美国商标注册申请阶段，不同于中国商标局以《类似商品和服务区分表》作为新申请阶段判断指定商品或服务是否构成类似的标准，美国并没有特定文件作为判断标准和参考依据。审查员经常会突破类别局限，打破商品和服务之间的界限进行商标审查工作，从而让申请人难以预测和评估申请商标的授权概率。
贫困农村男青年婚恋困难还可能使农村婚姻道德和社会伦理道德受到严重冲击。现阶段农村社会“闪婚闪离”现象较为普遍，很多不道德和丑恶的社会现象得以滋生。同时，在调查中发现，由于女青年严重短缺，女青年在婚姻缔结谈判过程中占据主动权，而且在婚后家庭生活中也比较强势，甚至不能维持对公婆的基本孝顺和尊敬，家庭生活稍有不如意，便以离婚、离家出走相要挟。这些现象的存在，影响了农村的社会安定，也冲击了传统社会的夫妻相敬如宾、家庭恩爱和睦、孝顺公婆等社会伦理道德。
值得注意的是，描述性名称和暗示性名称认定边界有时比较模糊，尽管可以使用美国商标判例中“人们是否需要想象力才能把一个商标和其代表的产品或服务联系在一起”这一标准去尝试判断，但人们可能难以得出一致的结论。一旦法院认定诉争商标属于描述商标而并非暗示商标，则诉争商标所有人必须通过提供大量、广泛和长期的使用证据和广告宣传材料，证明该商标已经通过实际商业使用在消费者当中建立了第二含义（secondary meaning），否则难以获准注册或容易被他人予以撤销。
在“日本电讯公司诉美洲日本电讯公司（JAPAN TELECOM, INC. V. JAPAN TELECOM AMERICA, INC.）”案件中，法院认定“日本电讯（Japan Telecom）”是一个描述性名称。原因在于，“日本电讯”这个名词一目了然，消费者不需要运用任何想象力就可以把这个名称和所指定的产品联系起来。在此情况下，若想继续维持“日本电讯”这一商标，则必须证明该商标在实际商业使用中已经取得第二含义。
事实上,在求解蠕虫状链均方末端距时,我们认为完全可以不用通过积分方式来求取,而仍采用自由旋转链求解均方末端距的方法.由于末端距矢量由键矢量加和而得:
通常法院将从以下几个方面考虑：商标与商标表征的商品是否已在消费者心中建立了唯一对应关系，是否投入大量和广泛的广告进行宣传，商标用于商品的时间是否足够长，市场上是否只有该商标所有人独占使用该商标等。
在本案中，原告并没有提供充分证据把“日本电讯”与“日本电讯公司”实际经营的产品和服务联系起来，也未通过证据证明原告已经投入大量广告用于宣传“日本电讯”这个商业名称。此外，虽然原告已经使用“日本电讯”的名称长达十余年，但是“日本电讯”的名称还一直被另一家“日本电讯有限公司”所使用。基于以上分析，法院认定，“日本电讯”这个描述性名称并没有在消费者中获得第二含义，所以不应当受到商标法的保护。
在该案件发生后多年里，大量美国商标注册因提供虚假《使用声明》而被撤销。
由此可见，无论描述性商标还是暗示性商标，都并非申请人在美国商标注册的优先选择。
中华民族五千多年的发展史，是一部不断自我革新、不断在革新中迸发前进力量的历史。在那些功在当时、泽被后世的改革运动中，形成了中华优秀传统文化中十分重要的革新精神和改革文化。明代戏剧家汤显祖即是这一革新精神和改革文化的杰出代表。
选择商标要避让在先权利和驰名商标
企业在选择和设计商标时，除了考虑合法性和显著性外，还要注意避免侵犯他人的商标权、著作权、肖像权、商号等在先权利或合法权益，否则也会导致商标注册和使用遭遇法律障碍，即使暂时得以注册，以后也会面临无穷无尽的麻烦。
式中，Ci为重金属i在土壤中的实测含量(mg/kg)；Bi为重金属i在土壤中的背景值(mg/kg)。通常对于重金属i：Igeo≤0，土壤无污染；0
其中，通用名称完全不受商标法保护。任意名称和臆造名称，例如：Apple用于手机、Lenovo用于电脑，这种商标获得的保护效力最强，是商标名称的首选。
需要指出的是，美国商标注册奉行“使用在先原则”。美国商标权取得的基础是真实的商业使用。商标权属于第一个将该商标投入实际商业使用的人，而不是第一个提出该商标注册申请的人。根据这个原则，想了解申请商标的授权概率和授权后稳定性，申请人除了需要对美国联邦和50个州的商标申请数据进行查询检索，还必须保证欲保护商标在美国任何地方都没有在先使用过。
另外，选择商标时一定要远离以世界驰名商标为首的在先权利和合法权益。一方面，世界驰名商标本身具有强大的排斥能力，如果申请商标与之近似，很容易被驳回；另一方面，国际知名公司对于旗下的驰名商标视为珍宝，大多都建立了严密的全球商标监测机制，防止他人申请易混淆和可能被淡化的商标。
宏观周期的本质是围绕长期趋势线波动的债务周期，利率则可以加快或推迟宏观周期的运行。油价既是宏观周期的一部分，被动受到宏观周期的影响，同时油价的自身波动又会影响利率和货币政策，进而影响宏观周期。
算下来，这一年里，他到全球各主要产区考察参观，单是中国酒庄就跑了七八十家；他在全国各地举办葡萄酒课程，至于具体多少场，他说自己都数不清了。平均下来，每个月他只有一周时间可以待在家里，对于一个新手爸爸来说，这是一种折磨。
由此可见，在美国申请商标前需要做查询和分析工作。在过去，完成上述查询工作要花费申请人大量的精力和财力，一次全面查询检索的费用甚至要高于美国商标注册新申请的费用，申请人尽管了解查询检索的重要性，但大多望而却步。现在，随着人工智能技术发展和大数据应用，完成这种全面查询变得简便快捷起来，费用相比过去的传统方式显著降低。为了尽可能成功预测欲保护商标的授权几概率和授权后稳定性，申请人有必要在商标名称确定前在美国进行全面的查询检索。
谨慎选择指定商品和服务项目
在美国商标提出注册申请前，一定要告诉美国代理机构，欲保护商标在美国实际使用的商品和服务到底是什么，而不能简单照搬国内商标所指定的项目。
国内商标代理机构喜欢采用“实际使用+跨群组防御保护”的申请策略，也就是，在一件商标新申请中，既涵盖商标实际使用的项目，也附带一些跨群组项目。这种做法可以最简便、最经济地有效阻止他人在类似项目上注册相同或近似商标。今后如果遇到第三方提出撤销注册商标连续三年停止使用，受影响的仅仅是未实际使用商品和服务项目，而已经实际使用的则可以高枕无忧。
这种申请策略适合美国商标注册申请吗？答案是否定的。照搬这种模式到美国来注册商标，弊大于利，甚至可能会成为一剂致命毒药，自食苦果。
如前文所述，美国商标权取得的基础是真实的商业使用。申请商标在全部指定商品和/或服务上在美国实际使用或具有真实的使用意图，是取得美国商标注册的前提条件，无论申请人采用何种申请途径提交，也无论申请商标基于何种基础提出申请（包括：真实的意向使用、实际投入商业使用、巴黎公约优先权、申请人本国注册、马德里国际注册声明）。
汪涛
资深海外商标律师
美国品牌环球检索有限公司创始人
（Trademark Global Search, LLC）
曾就职于通用电气公司全球专利运营美国总部
另外，美国注册商标所有人有义务在自商标注册日起5～6年之间、9～10年之间、19～20年之间……，递交《使用声明》并提供使用证据。值得特别注意的是，申请人必须声明在全部指定商品和/或服务项目上投入商业使用（……the mark is in use in commerce on or in connection with all goods/services……），其中，美国专利和商标局提供的《使用声明》中用加重记号标注了“all”这一单词。也就是说，部分使用、象征性使用或指示性使用均排除在合法使用之外。
如果申请人明知或者应知声明材料中存在弄虚作假，可能导致整个申请无效。在开篇“MEDINOL LTD. V. NEURO VASX, INC.”案件中，美国官方提出了虚假陈述这个理论。NEURO VASX公司基于意向使用递交NEUROVASX商标申请，注册在“支架和导管”商品上，实际该商标只在“导管”上予以使用，在后续递交《使用声明》时未将“支架”项目删除，导致全部申请被撤销，包括已经真实投入商业使用的“导管”项目。
概括来讲，在美国商标注册申请前，选择商标时，既要避免因商标本身存在缺陷导致绝对障碍发生，又要避免与他人在先权利特别是驰名商标发生抵触；同时，美国商标指定的全部商品或服务项目，一定要具有真实投入商业使用的目的并事实上持续投入商业使用，否则达摩克利斯之剑将悬于头顶，可能随时落下。
（编辑：李立娟）
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