破产金融机构市场退出中对平等受偿权的法律修正，本文主要内容关键词为：中对论文,金融机构论文,平等论文,受偿论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
由于金融机构与普通商事企业存在较大差异，所以普通商事企业破产法律制度并不能完全适用于金融机构。世界一些主要金融大国为了解决金融机构与普通商事企业破产法律适用方面的难题，一般都在普通商事企业破产法之外，根据金融机构破产的特殊性有针对性地制定适用条款，以保护投资者利益，确保破产债权的实现，并最大限度维护金融市场的安全和效率。
一、主要金融大国破产金融机构债务清偿法律制度
1.国外对破产金融机构债务清偿的立法模式
从世界范围看，处理金融机构市场退出的法律可分为两大类：一为普通法，如一般公司法和破产法；二为特别法，如金融机构破产法、金融机构重整法等。欧盟大多数国家金融机构破产主要受普通公司法和破产法调整，如1989年《爱尔兰中央银行法》第52条规定：“除非针对信用机构破产的专门法律获得通过，否则在银行破产中适用针对普通公司破产法律就是必要的。”英国的1986年《破产法》和1989年《公司法令》，法国的《破产程序中重整的第85至98号法令》等都适用于金融机构。而以美国、加拿大、意大利、荷兰和瑞士等为代表的国家，对破产金融机构的市场退出问题则实行不同于一般商事企业的立法。美国《破产法典》明确规定，其破产清算的第7章和破产重整的第11章不适用于金融机构。加拿大和意大利、瑞士等国对金融机构的破产处理制定了专门的法律制度，如加拿大在1985年专为商业银行、信托公司、保险公司和证券公司制定的《联邦清算与重整法》，2003年瑞士制定的《处理银行破产法案》等。
除此之外，还有一些国家采取的是折中立法，将普通破产法作为一般法适用于金融机构的市场破产退出，然而针对金融机构的特殊性，制定特殊的规则，如奥地利、德国和卢森堡、比利时等。
作为金融机构破产核心制度的债权清偿顺序问题，各国法律未能对存款债权或投资者保证金、保险赔偿金的优先受偿性达成共识。因为欧洲大多数国家采取的是统一立法模式，对金融机构的破产并没有特殊的规定，所以有关金融机构的存款债权、投资者保证金和保险赔偿金的清偿并没有优先受偿权。即使是对金融机构破产进行特别立法或采取折中制的国家，有许多对此并没有作出明确规定，如加拿大《存款保险公司法》。该法没有明确规定存款债权的优先受偿权，仅规定了存款保险机构在履行了赔付义务后，对存款人的存款和利息享有破产债权。日本的《预金保险法》、韩国的《存款保险法》也未对存款是否享有优先受偿权作出规定。
与上述国家不同的是，美国在《总预算调和法》及《联邦存款保险基金法》、《国民存款债权优先法》中，明确赋予存款债权的优先受偿权。美国联邦制定法中明确规定了某些特定债权人的权利。第一，12U.S.C.A.1821(a)规定联邦存款保险公司对每一“存款人”在存款机构倒闭时，支付不超过10万美元的偿付(2010年7月21日通过的《多德—弗兰克华尔街改革和消费者保护法》，将其调整为25万美元)。[1]第二，12U.S.C.A.1821(d)(11)对破产存款机构的财产分配提供了一个简化的优先权顺序：(1)管理费用；(2)存款；(3)普通未担保债权；(4)次级未担保债权；(5)股东。第三，12U.S.C.A.1821(i)允许破产金融机构的接收人在两方面对同类债权人给予差别对待。(1)该条款限定了接收人对债权人请求的偿付义务，即不超过该存款机构被清算时的状态。这意味着出售失败银行时，特许价值部分归于联邦存款保险公司，而并非同于剩余的、来自诸如未保险存款人和无担保债权人之类主体权利人的请求。(2)该条授权联邦存款保险公司通过“补充支付”的方式，向某些债权人进行不按比例的分配。基于这两方面，联邦存款保险公司有权进行差别偿付，债权未被承受债权人得到的，可能将少于债权已经由购买与承受或存款转移处置的债权人。[2]
对于保险类金融机构的破产偿付问题，虽然各州都成立了保险机构破产保护基金，但美国对此无明确、统一的规定，在《多德-弗兰克华尔街改革和消费者保护法》通过以前，美国保险业最明显的特色体现在各州保留了对保险机构及其业务的立法权和监管权。有关保险机构破产经典案例是1991年加利福尼亚“经理人人寿保险公司”(ELIC)，该案代表了保险金融机构破产清偿的基本状况。在90亿美元的保险和合同索赔要求中，其中有18亿美元是作为一种创新产品的市政投资合同，其余的大多数为传统的保险产品，包括养老金计划和个人持有的标准担保投资合同，而公司破产财产大约有50亿～60亿美元。最终，在经过一系列诉讼和商榷之后，由法国投资者集团的一家公司购买ELIC公司的大部分资产，并承担大部分ELIC公司对保险客户和合同的义务，为此提供ELIC公司合同金额81％的资金，国家人寿和健康保险担保协会组织决定由州担保协会为主要合同金额中剩下的19％提供基金。对于10万美元以下的合同，将按账面价值的100％归还保险客户和合同持有人；对于超过10万美元的合同，其超过部分仍会得到参与分配的照顾；而对于归入第6类合同与保险法1033章下面的普通债权人，则属于劣后债权。
以上仅以加利福尼亚为例，实际上美国各州对破产保险金融机构的债务清偿顺序和清偿比例、方式规定并不一致。各州对何种保险单可以补偿，立场不一，但是在各州颁布的有关制定法中，都对保险金融机构的破产资产分配进行了规定：“一般模式是，如果保险人不能清偿，所有保单将会被终止，被保险人在其保险准备金价值范围内变为无担保债权人。在某些情况下，丧失清偿能力的保险人的资产将转移给另一个保险人(或者保险人团体)，由该保险人承担现存保单项下的全部责任，继续经营不能清偿保险人的业务。”[3]
20世纪60年代美国大量证券经纪公司破产，因此，国会出于保护客户的需要，在1970年制定了《证券投资人保护法》，该法第16(2)条规定：“若某当事主体在日常经营活动中从其证券账户或为其账户而取得证券用于出售、质押或执行交易之目的，且该证券由债务人保管，则对其账下的证券具有请求权。‘客户’一词包括任何对债务人具有源自这些证券的出售或转换的人，抑或任何为购买证券而在债务人处存放现金之人，但不包括已构成债务人资本的份额请求权，或后于债务人的其他债权人之任何请求权。”这一规定包含了两层意思。(1)证券投资者存放在证券经纪公司处的资金和证券，是一种信托关系，而非出于其他目的而将现金或证券出借给证券公司。[4]所以，在证券金融机构破产时，证券投资者可以将委托给证券公司的资金和证券取回。(2)当证券公司在破产清算时无法清偿投资者托管的资金和证券时，证券投资者保护基金只有一定范围内的清偿义务。
2.特殊金融交易当事人债权的优先实现规则
美国破产法规定，破产申请一经提出下列程序将终止：(1)债权人与债务人之间尚未审理完毕的诉讼或行政上、仲裁上的行为；(2)已在法院执行，但未执行完毕的行为；(3)任何偿付或实现破产申请产生的债务的行为；(4)针对任何人的担保的设定、完善和执行行为；(5)任何对财产的赠送、转移和抵消行为；(6)有关的税务诉讼程序等。所有的债务履行、支付行为均告冻结，全部债权均依破产还债程序公平受偿。为解决一些特殊交易可能因金融机构破产带来的经济动荡问题，1978年美国在制定《破产法典》时为上述规则确立了一些例外，我们可将其称之为“安全港规则”，将商品合约、远期合约、证券合约和回购协议纳入了保护范围。在随后的1990年和2005年修订中，还将金融互换和净额结算主协议纳入保护范围。[5]
根据美国《破产法典》第555条、第556条、第559条，第560条和第561条的规定，确立了6种受保护的交易：商品合约、远期合约、证券合约、回购协议、金融互换协议与净额结算主协议。法律给予下列合约相对人的债权不受破产还债程序限制的权利：(1)商品经纪人、远期合约商、证券经纪商、金融机构、金融参与人或证券结算机构行使商品合约、远期合约、证券合约、与前述合约相关的主协议及信用支持安排下的抵消或冲销，支付数额；(2)回购合约参与人或金融参与人行使回购协议，与回购协议相关的主协议及信用支持安排下的抵消或冲销及支付；(3)金融互换合约参与人或金融参与人行使金融互换合约、与金融互换合约相关的主协议及信用支持安排项下的抵消或冲销及支付；(4)净额结算主协议参与人行使净额结算主协议本身及其信用支持协议下的合约权利以及抵消或冲销及支付。[5]
美国《破产法典》将上述金融交易合约排除在按破产债权清偿范围之外的基本理念是，当签署上述金融合同的金融机构(也有可能是其他工商企业，下同)一方发生破产事件时，如果任由双方所签的金融合同自动冻结而无法履行或结算，金融合同的头寸将因此暴露在市场风险之中，从而加速金融风险的连锁反应；或者破产金融机构及其管理人将会对所达成的金融合同进行选择性的履行，即对其有利的合同就履行，对其不利的合同则拒绝履行；而金融合同的相对方在支付完对价或破产金融机构拒绝履行之后，只能按比例从破产财产之中得到清偿。这一后果将会引发金融合同相对方发生财务危机，导致相对人在与其他人签订的合同中被迫违约，引发更大的金融风险，所以安全港规则有利于整体经济的稳定与发展。
二、破产金融机构中特定债权优先受偿的理论依据
1.破产债权平等原则与金融债权优先清偿的悖论
自上世纪80年代，以美国为首的法学家开始兴起了对破产法立法目标和价值的研究，虽然观点各异，但却不失许多共同之处。其代表人物杰克森、白耶德认为，强调债权人利益的最大化目标，将债权人利益得到满足的程度作为判断破产程序正当与否的唯一标准，而不应将雇员或者其他更广泛的社区利益列入自己的保护范围。基于债权人利益最大化的考虑，破产法中的所有政策和规则设计都应确定在如何保证债权人整体利益最大化的基点上，所关心的是在既定财产总量上的分配。与此相对应的是，破产法不应当创设新的权利，而只是完成破产程序开始前既存权利的确认和转化，只有当某项既定权利可能与债权人的共同利益发生冲突时，该项权利的转化才得以允许。为了实现债权人利益最大化，必须严格遵守以下两项原则：严格恪守债权人的“绝对优先原则”，也就是说在债权人的债权得以实现之前，股东不能进行任何分配；破产法必须尊重破产程序开始前各种权利的顺序，其功能就在于将破产开始前的财产和责任照搬到破产程序中来。[6]在这一种理论框架中，其基本内容体现在以下几个方面：(1)破产债权不得通过合同加以排除，即不得进行偏颇性的清偿，如英国有关破产的经典案例的判决书中所阐述的，“当事人所订立的阻止有关财产在破产时依破产法平等、按比例分配并借此谋求非法利益的合同无效”；(2)排除单个债权人谋求个别强制执行的权利，强调同类债权人的清偿比例应相同；(3)破产债权平等原则并不意味着所有破产债权都应当受到平等对待，实际上平等的本意就在于“相同的相同对待，不同的不同对待。”这里“相同”或“不同”取决于权利本身的顺序性，取决于破产法外的实体规范和当事人的特殊约定。[7]
债权人利益最大化的一元目标理论认为，破产债权平等原则与金融债权优先清偿存在悖论，所以，对金融机构破产时存款等债权的优先受偿权基本上是持反对意见，如美国戴维·J·拉特维和日本翁百合教授。他们认为，美国联邦存款保险法采纳了存款保险债权优先受偿的规定，表面上可以提升存款人的信心，维护金融市场的稳定，但是由于存款保险公司(FDIC)在对存款债权作出现金赔付后，取代存款人享有优先受偿权，而将非存款债权劣后受偿的后果，会引起许多副作用。存款等债权的优先受偿权与法律所追求的满足同一行为模式即给予相同对待的公平法律价值背道而驰。同时，存款等债权优先偿付以及衍生出来的存款保险制度会诱导存款者和经营管理者忽视金融机构的经营状况和风险，增大了金融机构管理层冒险的积极性，而保险制度中有关代位优先受偿权则导致金融保险机构和金融监管机构放松监管。(1)存款等债权的优先受偿权，使得存款人除了对较高的收益率感兴趣外，无积极性关心银行等金融机构的经营业绩和安全措施，降低了金融债权人的自我保护激励，使低效率甚至资不抵债的金融机构得以继续吸纳资金进行营业，并以比健康金融机构更优惠的条件与竞争者争夺市场份额，从而埋下隐患，加大金融体系内部的风险；(2)对存款等债权的保护意味着存款人等债权人的挤兑威胁消失或引发存款债权人对金融机构监督的懈怠和金融机构对存款人、投资者及投保人责任的弱化，将使得金融机构更倾向于投资高风险、高利润的行业，金融机构采取冒险行动的冲动和动机增强，从而增加了其他债权人的风险，也增大了社会成本；(3)存款等债权的优先受偿助长了金融监管当局的道德风险，因为优先受偿权使得在金融机构破产时存款人或投资者、投保人的权益得到充分的保险，从而有效地防止了债权人的挤兑，使得监管机构放松监管，导致对金融机构过度承担风险的失察，对金融机构冒险的纵容和容忍，甚至掩盖问题，从而延误问题金融机构的处置。
然而学者责难存款等债权优先受偿权的原因还不止这些。他们认为，一般债权人为规避债权劣后的不利风险，就可能要求提高收益率，乃至采取确保债权早日实现的对抗措施。因此，贸然规定存款等债权绝对优先受偿的结果，得付出更高维持金融系统安全成本的代价。
2.破产金融债权优先清偿的理论突破——社会公共利益
与一元目标理论相左的是企业破产目标的多元化理论。坚持破产法多元立法目标的沃伦和维斯特布鲁克等人认为，除应坚持破产债权平等之外，还应考虑社会公众、雇员或者投资者的直接或间接、长远或眼前的利益，以维持经济的整体繁荣、社会的稳定、信用的良性循环，从而使社会整体受益。他们认为，本着债权平等原则，对于同一债务人的财产，债权人都应该进行平等分配，但是基于公平原理、社会原理、经济发展、公民权利的保障、国家对特定产业的奖励和保护以及当事人间意思的推断等单一或多数的政策目标，在立法上可以规定就特殊债权人对债务人总财产、特定动产和特定不动产，优先于其他债权人获得清偿。恰如破产制度创立的动因在于提供对全体债权人有利而对特定债权人不利以达到特定的社会和经济秩序，并借此保护更为广泛的经济利益一样，支持存款等债权的优先受偿权在于通过降低金融机构倒闭及存款人等债权人权益损失的危险性，有助于存款人等债权人接受采取破产清算方式处理问题金融机构。[8]这一理论开始得到英法等国法学家和经济学家的支持，这些国家普遍认为：“不仅承认并保护债务人和债权人的利益，而且承认和保护社会公共利益以及受破坏事件影响的社会其他组织的利益，例如，不仅保护债权人、股东和雇工的利益，而且保护供应商以及对该债务人企业有一定程度依赖的人的利益。”“承认破产所产生的影响并不局限于破产者与债权人之间的私权利范围内，他对社会及其他社会组织也将产生较大的影响，因而对这些利益也应给予承认和保护。”[6]破产法在涉及社会公共利益时，可适度创设新的实体权利和程序权利；破产立法的目标定位在强化对债权人利益保护的同时，可以考虑债权人以外的受到企业破产影响的其他利益主体的利益。[6]
上述两种理论并不能简单地断言其优劣与对错，而应该将他们放在不同类别的市场主体上加以比较分析。金融机构作为以营利为目标的企业法人，和其他民事主体一样具有破产资格，这是平等权利中最重要的部分，即机会平等权。然而金融机构的高负债性以及交易对象、交易方式的特殊性造成其高风险特征，使得金融机构信用存在先天缺陷。如果让金融机构适用一般商事企业破产规则，存款人等债权人平等参与破产财产分配，则更容易加速金融机构之间的风险传染，导致金融机构信用的全面崩溃，形成系统性风险。马歇尔曾精辟地分析：“那些持有钞票的人……当谣言动摇了信用时，他们就会蜂拥到银行兑换他们手里的钞票。他们的信任是盲目的，他们的不信任也是盲目而猛烈的。这种挤兑常常使银行倒闭。”“一家银行的倒闭引起了周围其他银行的不信任风暴，并使真正殷实的银行倒闭，真如火灾由一个木屋子蔓延到另一个木屋子，直到连耐火建筑物也被大火的火焰焚毁一样。”[9]晚近三十年来，为了提高金融机构信用，最大限度地克服存款等债权人平等参与破产债权分配所带来的后遗症，法学家和金融学家不断在理论上进行探索，沃伦和维斯特布鲁克的多元化破产目标理论正是在这一历史背景下出台的。为了克服和修正一元目标理论的绝对公平论，沃伦和维斯特布鲁克提倡应从保护社会公共利益的视角对金融机构破产进行立法。凯恩斯的国家干预主义为保护社会公共利益提供了依据，也为金融债权人分配破产财产的优先权找到了理由。
我们应该看到，各国的破产法都不是抽象地构建起来的，其债权人集体利益最大化的遵从或者背离程度都与破产制度之外的社会和经济政策相联系。金融机构的破产已经不是单个企业的市场退出问题，金融债权的清偿规则也不是纯法律问题，而逐渐成为一种政府管制和转变个别执行制度的政策手段。由于这一理论强调对破产立法的目标是按照政府和社会利益的需要而不纯粹是按照尽早实现债权人债权来设计和制作破产制度，所以在破产这一概括执行与破产之外的个别执行的制度选择上，代表国家的立法机构和政府更愿意倾向于前者并借助破产立法或者通过自己推行的公共政策，以维护社会整体经济利益，在法律的推行与实施上也更容易得到全体债权人和社会公众的认可。
三、破产金融债权公平受偿权在中国的法律修正
1.中国现行法律对破产金融债权清偿的规定
中国目前实行的是分业经营制度，各类金融机构的业务并不相同，所以金融机构的破产财产范围也会有所差别。《企业破产法》第30条对破产财产的规定为：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”但这一条款并不完全适用于金融机构破产，相关的金融法对破产财产有其特殊规定，将一些特殊群体的托管财产排除在破产财产之外。(1)投资者存放在证券公司、期货公司中的保证金或客户的委托理财资金。《证券法》和《期货公司管理办法》规定，客户的保证金和充抵保证金的其他资金不属于破产财产或者清算财产；《保险法》的规定是：“经营有人寿保险业务的保险公司被依法撤销的或者被依法宣告破产的，其持有的人寿合同及准备金，必须转移给其他经营有人寿保险业务的保险公司；不能同其他保险公司达成转让协议的，由保险监督管理机构指定经营人寿业务的保险公司接受”。(2)商业银行从事政府债券、基金的代理发行、代理兑付、代理收付款项、代理保险业务资金及提供保管服务的代保管财产等。虽然现行《商业银行法》及相关法律对上述业务资金没有明确规定是否属于破产财产，但在法理上由于商业银行的上述行为均为代理行为，仅收取手续费或保管费，其业务属性并不同于储贷业务，不发生所有权的转移，因而不应该纳入破产财产范围。(3)在商业银行业务实践中的委托贷款。委托人在商业银行的存款不属于破产财产，因为委托贷款是基于存款人的委托，将资金按照存款人的委托贷给指定人选，在整个存贷款过程中，商业银行仅作为受托人而不承担任何责任，以收取佣金作为商业银行的报酬。这是一种与经纪业务相类似的中介服务，在界定破产财产时应将其排除在外。
从上述规定可以看出，虽然中国现行的金融法律中对破产债权有所规定，但是十分粗陋而缺乏可操作性，缺乏真正意义上的金融机构破产法律制度，而且在实践中也没有金融机构通过破产而实行市场退出。国内外学者对这一重要经济现象的解释是，中国的渐进式经济转轨依赖稳定的金融体系支撑，因为中国的强势政府需要辅以特定的金融制度安排，短期内动员和集中大量的经济社会资源。如果主要由市场主导金融机构的生存与发展(包括破产退出)，则会抑制政府的控制能力。当然，政府在获得这种控制能力的同时，也自然承担起确保金融机构能在市场不利情况下生存的责任。“然而，这种优势的反面——社会权力约束功能的缺失——很难保证政府体系总是能够理性地实施适宜的社会经济政策，尤其是当政府出于集团理性甚至官僚个人理性而追求低效率乃至无效的资源配置方式时，会出现制度僵化”。[10]所以，基于这一原因，尽快修改与完善包括存款等金融债权清偿制度在内的金融破产法律制度，则显得十分必要。
2.中国破产金融债权清偿制度的发展与完善
金融机构破产债权范围及清偿顺序的界定是为分配破产财产奠定基础，中国金融机构破产财产分配与风险责任承担的改革方向应该是以“市场化”和“最小成本”为导向。以美国为首的世界各国金融机构破产清偿顺序中，储户一般排在第一位，如果破产金融机构职员也是该机构的储户，因其对该金融机构破产负有一定责任，则其清偿顺序位于一般储户之后，如美国《破产法典》第747条规定，金融机构的某些客户，由于其特殊的身份与金融机构的特殊关系，请求权劣后于其他客户受偿。此处的“某些客户”包括：(1)内部人，如金融机构内部的董事、高级管理人员以及上述人员的亲属，债务人的关联企业及关联企业的内部人员等；(2)拥有破产金融机构任何类别股权5％以上的股东，但附有固定股息和清偿权利的不可转换股票及有限合伙人在有限合伙中的利益除外；(3)分享破产金融机构5％以上净资产或净利润的有限合伙人；(4)通过协议或其他方式，对破产金融机构的管理或决策施加或有限施加控制的实体。当破产金融机构发生破产清偿时，上述客户群体在其他客户的请求权得到满足之前，不得直接或间接要求破产管理人对其债权全部或部分清偿。中国在进行相关立法时，可吸纳美国的上述合理做法。
客户账户的处理是金融机构破产清算中的主要环节，因为他涉及到破产债权的公平清偿问题。美国《破产法典》第745条规定，对于某一特定客户在某一破产金融机构中以不同角色开立多个账户，视为不同客户分别开立的账户，并作为不同客户的独立账户对待。其目的在于：(1)避免这些账户相互抵消，从而使某些客户受损而使另一些客户受益；(2)证券投资者保护基金、存款保险基金或其他的金融机构投资者保险基金为客户提供的限额补偿是以客户为单位，这将使得客户有机会获得更多的补偿。[11]这一点是否具有合理性，值得探讨，但笔者认为合并处理更为恰当。
为了保护破产企业债权人的利益，实现对债务人有限财产公平有序的分配，各国都对破产企业债务的非破产清偿进行了限制，如美国《破产法典》第547(b)规定：“(1)除非本条(C)另有规定，托管人可以消除债务人在财产上利益的任何转让；(2)转让是指为了债权人的利益；(3)转让是为了或由于在转让发生之前归属于债务人的先行债务；(4)转让时债务人处于无力偿债状态；(5)转让在下列情况下发生，A，在破产申请提出日之前90天内或90天时；B，在破产申请提出前介于90天和一年之间，如果该债权人在转让发生之时还是内部人；(6)转让使债权人获得比原先更多的收益。”即债权人获得的清偿多于没有转让时债权人根据美国《破产法典》第7章破产清算程序所能获得的破产财产的分配。[12]
中国的《企业破产法》第32条做了与美国相类似的规定：“人民法院受理破产申请前6个月，债务人有本法第2条第1款规定的情形，仍对个别债权进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外”。此外，该法第31条第(3)(4)项规定：“对没有财产担保的债务提供财产担保的”和“对未到期的债务提前清偿的”，管理人有权请求法院予以撤销。这一规定的宗旨是避免债权人在债务人进入破产程序前利用各种非正常方式追债或设定担保，目的是使全体债权能够得到最大限度的实现。反之，如果法律确认或默认上述偏颇清偿行为，将会产生诸多不良后果：(1)违背了法律追求公正、平等的价值目标，因为同一行为模式，法律应该给予相同的结果；(2)不平等的行为结果将会导致破产程序功能的缺失，而且有可能加速原本不应破产的企业破产，与“现代破产法尽可能避免破产清算，即以破产预防为核心”的立法价值观念相违背。[13]
金融机构破产能否适用这一规定，是一个值得商榷的问题。由于现代金融业的迅速发展，金融服务和金融产品品种丰富、覆盖面广，其形式的多样性致使其债权债务关系也较一般企业复杂。金融债权在某种程度上表现为一种特殊债权，即附着于某种特定的给付权，因此，金融机构破产时严格适用《企业破产法》的难度较大。笔者认为，第32条作为一种破产清偿的基本原则，在金融机构破产时仍然适用，但要考虑金融机构债权债务的特殊性，应该有更细的实施细则，对各种情况分别对待。
本着社会稳定的指导思想，金融监管部门既不会轻易让金融机构真正进入破产程序，也不会轻易允许金融机构停止业务，特别是银行、证券和保险三大行业。政府在许可银行、证券和保险公司进入破产程序之前，一般都还在进行相关业务，如储户的取款、股民的证券买卖和资金存取，保险事故的理赔。这些行为的法律后果明显与《企业破产法》第32条规定相违背。因为，商业银行为储户支付存款，保险公司对保险事故理赔会减少其资产总额，损害其他债权人利益。虽然证券公司许可股民将其账户中的资金转走，或用其账户资金购买证券，或许可委托理财账户资金转走，不属于《企业破产法》第32条限制范围，但是如果破产证券公司有挪用股民保证金行为，导致证券公司无法全额返还余留下来的股民保证金，则上述行为会严重损害这部分股民的利益。
发生上述情况，要依照《企业破产法》第32条由破产管理人将储蓄资金、股民保证金和保险赔付金追回则显得不合情理，在实践中也不可能。因为：(1)金融机构的高流动性，必须确保存款自愿、取款自由，作为证券公司也有义务随时返还股民的保证金，保险公司也有责任及时理赔，不能因为所属金融机构的破产而宣告其存款人、股民和投保人(受益人)的交易行为无效。(2)金融机构与上述人等存在信息严重不对称，金融机构的经营状况并不为一般人所了解。因此，不能因为在破产案件受理前6个月内发生上述资产交易情况就一律追回，这些交易往往是储户、股民、保险受益人的正常业务行为。(3)按照中国现行金融机构破产程序，从其发生偿付危机到真正进入破产程序往往是2～3年，甚至更长的时间，在这一过程中金融机构一般不会停止交易。如果一律认为6个月内的偿付行为是无效行为，由破产管理人追回，则工作量太大，特别是商业银行和证券公司，客户的资金存取、证券买卖每天都在大量发生，实行《企业破产法》第32条基本是不可能的。
为了解决金融机构与《企业破产法》第32条之间的矛盾，防止偏颇清偿的发生，可考虑以下解决方法：(1)根据金融机构债权债务的特点，规定临界期的起算点。将“法院受理破产申请前6个月内”界定为“金融监管机构决定责令关闭、吊销经营许可证、停业整顿、撤销托管或行政接管金融机构之日起”，债务人有破产法第2条第1款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外；(2)从法律技术的角度，区分普通债权人和关联人，以此确定临界期的长短。普通债权人以上述期限作为临界期，而关联人，如债务人的董事、监事、高层管理人员，达到一定份额的股东及其亲属，则应规定1年或更长的时间作为临界期。
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