初创与完善：对民事许可执行之诉的解读，本文主要内容关键词为：民事论文,许可论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：1672-433X(2010)05-0117-06
许可执行之诉，是指在民事执行过程中，债权申请人对于执行依据所指示的债务人的继受人或其他因执行依据的效力扩张所及之人请求执行，在被执行法院裁定驳回后，向执行法院对该执行债务人提起的请求应对其执行的诉讼[1]125。广义上说，许可执行之诉应属于执行救济中实体性执行救济中的一种①。
长期以来，我国民事诉讼法有关民事执行过程中的程序权利保障规定非常少，仅仅规定了案外人对执行标的物享有实体权利时的执行异议，对执行债权申请人的执行异议、债务人的执行异议，以及债务人的异议之诉、案外人的异议之诉均无规定。但2007年10月修订、2008年4月1日开始实施的《民事诉讼法》改变了这一现状。首先，该法第202条第一次完整地规定了申请人的执行异议、债务人的执行异议和案外第三人(利害关系人)的执行异议。其次，该法第204条又规定了民事执行当事人和案外人的异议之诉。值得注意的是，2009年1月1日正式实施的、最高人民法院审判委员会第1452次会议通过的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉执行程序若干问题的解释》除细化执行申请人、债务人、第三人执行异议，以及案外人异议之诉的相关规定外，还在第21条规定了申请执行人(即债权人)也有权提起对执行标的许可执行之诉②。这是我国第一次以规范性文件的方式明确提出和规定许可执行之诉，表明民事执行中的许可执行之诉已在我国初创设立。
一、许可执行之诉的法律依据和建立理由
(一)许可执行之诉的法律依据。
我国新修订的民事诉讼法并没有明确规定许可执行之诉制度，但依《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉执行程序若干问题的解释》第21条规定，可知该许可执行之诉的法律依据是新修订的民事诉讼法第204条，即“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”
(二)许可执行之诉的建立理由。
1.在案外人主张实体权利时贯彻平等对抗的需要。依新修订的民事诉讼法第204条的规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议时，负责执行的人民法院经审查会有两种处理结果：一种是案外人的异议理由不成立，裁定驳回，此时如果案外人不服，有权提出案外人异议之诉；另一种是案外人的异议理由成立，裁定中止执行，此时受该裁定不利影响的申请人如果认为该裁定有问题，也应当有一个实体上救济途径，这就是许可执行之诉。可见现行申请人的许可之诉是与案外人异议之诉相应的，目的在于保障申请人在执行法院处理案外人实体异议时，拥有与案外人同等的实体救济手段和方式，以确认对特定执行标的的执行力问题。
2.解决执行主体的确认和变更争议的需要。其实，有关民事执行中有关执行力的争议，并不限于案外人对执行标的提出实体权利争议问题，还可能有执行主体的确认和变更争议问题。因为生效法律文书并不是都会具体地明确债权人、债务人及其权利义务。即使具体明确、公正无误的生效法律文书，有可能随着时间的变化，原来债权人、债务人可能发生变化。如作为自然人的原生效法律文书的债权人或债务人已经死亡或被宣告失踪，或者作为当事人的法人可能已经分立、合并或被撤销、清算，或者被告可能为逃避执行，将诉讼标的物恶意交由他人占有。此时，生效法律文书的原所确定的当事人可能已不复存在，需要由他人来享有权利或承担义务。这些都可能涉及复杂的实体权利义务关系，出现不可调和的争执。一是非原生效法律文书的债务人可否作为债务人作为被执行人？如果法院不允，申请人在提出异议和复议后，应当还有相应实体上的救济途径。二是非原生效法律文书的案外人可否作为债权人申请立案？如果前者现行立法还有异议和复议的程序救济途径，后者如不设立许可执行之诉，则完全无任何程序性保障的救济机会。
二、许可执行之诉的程序适用
(一)适用范围和情形。
许可执行之诉的启动，应当可以适用于各种能够作为执行依据的各种生效法律文书，具体而言，包括人民法院制作的各种生效判决书、裁定书、调解书、支付令、决定书，以及其他机关制作并生效的法律文书，如仲裁裁决书、仲载调解书及公证债权文书等。需要注意的是，承认并执行外国法院的判决及国外仲裁机构所作的仲裁裁决时，该法律文书所载明的债权人向我国人民法院法院申请许可时，不属于本文所探讨的许可执行之诉。但在我国人民法院已承认该外国法院的判决及国外仲裁机构所作的仲裁裁决后，基于执行当事人变更或者案外人异议而由债权人提起诉讼，请求法院对外国法院的判决及国外仲裁机构明示债务人以外强制执行时，应当属于许可执行之诉的适用范围。换言之，所有生效法律文书的执行过程中，凡是属于有关执行主体(包括债权人和债务人)的确认和变更问题的实体争议，都应当属于许可执行之诉的适用范围。
而《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉执行程序若干问题的解释》第21条规定即现行司法解释明示的许可执行之诉，还只有当案外人对执行标的物提出实体权利要求被法院裁定理由成立这一种情形，即民事执行过程中，案外人对执行标的物主张实体权利，要求执行法院中止执行，执行法院裁定理由成立，最后被裁定中止执行时，债权人不服而起诉。
(二)许可执行之诉的性质。
关于许可执行的性质，大陆法系有以下三类学说：一是给付诉讼说。许可执行之诉是判决命债务人应容忍执行法院其执行，应属给付之诉之一种。二是确认之诉说。许可执行之诉是确认执行名义对于执行债务人之执行力存在，应为确认之诉。三是形成之诉说。许可执行之诉是就执行名义创设得对债务人强制执行之效力，故为形成之诉[1]125。笔者同意杨与龄教授的观点，许可执行之诉是解决当事人之间就执行名义的执行力是否扩张的争议，由受诉法院以判决予以确定，并非命令债务人或债务扩张后的第三人容忍执行或赋予执行依据对债务的执行力，在性质上应当是确认之诉的性质。
(三)许可执行之诉的当事人。
许可执行之诉的原告应是申请执行的债权人，包括作为执行依据的生效法律文书所明示的债权人，也包括其承受人，个别时还包括其他因作为执行依据的生效法律文书效力扩张所及之人。该诉的被告，通常不是作为执行依据的生效法律文书所明示的债务人，而是债权人所主张的债务人、继受人或其他因作为执行依据的生效法律文书效力扩张所及之人，即原告所称的应当的执行债务人。
如果是依《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉执行程序若干问题的解释》第21条规定提起的许可执行之诉，此时的原告应当还是可以理解为申请执行的债权人，包括作为执行依据的生效法律文书所明示的债权人，也包括其承受人，个别时还包括其他因作为执行依据的生效法律文书效力扩张所及之人。但该种许可执行之诉的被告通常是案外人；如果被执行人反对申请执行人请求的，应当以案外人和被执行人为共同被告。
(四)许可执行之诉的管辖法院和审判业务组织。
依《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉执行程序若干问题的解释》第22条规定，许可执行之诉应当由执行法院管辖。如果作为执行依据的生效法律文书为人民法院制作的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，因新修订的民事诉讼法第201条第一款规定由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行，故许可执行之诉的管辖人民法院也应当是原生效判决、裁定作出的第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院，这符合民事执行地域管辖的确定原则，既要便于当事人参与诉讼或参与执行，又要便于法院进行审理或者执行[2]。
至于具体的审理业务部门，因涉及具体的实体债权债务享有和承受的争议，应当是该院的审判庭(或执行局中的执行裁判庭)，而不能是执行庭(或执行局中的执行实施庭)。
(五)许可执行之诉的起诉时间。
新修订的民事诉讼法及相关司法解释均没有规定。笔者认为，从确定力和稳定性角度出发，为规范程序运作，保护相关程序影响人的程序利益，应当予以明确规定。具体时间可借鉴我国台湾地区民事强制执行法的规定，应当在执行法院驳回其强制执行申请的裁定送达后10日内，或者在法院许可案外人对执行标的物的实体权利异议的裁定送达后10日内向有管辖权的法院起诉。
三、许可执行之诉的立法例参考
(一)德国的发给执行条款之诉。
德国实行执行权分权行使原则，根据执行标的、方法或内容的不同，将强制执行权分别交由执行员、执行法院、诉讼法院以及土地登记所行使，而且执行法院只能是最基层的初级法院。由于“从事执行的人员基于其所受到的训练，难以胜任对判决内容的法律上的审查判断”[3]，在德国，实施民事执行前，先由原第一审诉讼法院书记科发给执行条款，写明“此项正本付与某某(指明当事人)以供强制执行之用”，附记于判决正本的末尾，由法院书记官署名并加盖法院印章方可执行。如果出现诉讼承继人、后顺继承人、遗嘱执行人、财产受让人等等应当享有权利或承担义务，即出现法律文书生效后债权人或债务人变更的情形，需要申请变更或追加执行当事人(即所谓“为”或“对”诉讼当事人以外之人为执行)，应当在相应的生效法律文书中记载相对应的变更后债权人或债务人，发出相应的执行条款。但申请变更或追加执行当事人，或者判决上的给付内容附有条件等限制情形的，也必须由债权人提供公文书或公证证书的证明，才能发给执行条款。
当申请人应当提供公文书或公证证书加以证明而不能提出，或者虽有提出但诉讼法院认为不足以证明时，原第一审诉讼法院书记科就难以直接发给执行条款，申请人可以对被申请人向诉讼法院的第一审受诉法院提起“发给执行条款之诉”，在“发给执行条款之诉”中，申请人允许采取比公文书或公证证书更宽泛的证据手段来举证。相应，被申请人也可对申请人提起“反对发给执行条款之诉”，[4]。
(二)日本的执行签证付与之诉。
日本仿照德国的制度，只是在执行机关上采取执行法院与执行官二元制，在称谓上称为执行“签证”而非执行“条款”。法院作出的生效法律文书除因“根据小额诉讼的确定判决或附有假执行宣告的小额诉讼的判决或督促支付令”出现执行当事人与“表示其上的当事人”相符可不签证外，其他都应当签证，公证债权文书由保存其原本的公证人签证，其他债权依据，由存有案件笔录的法院书记官发给执行签证。如对执行依据所载示的债权人或债务人以外的人作为债权人或者债务人执行(即所谓“为”或“对”诉讼当事人以外之人为执行)，要获得执行签证，依日本民事执行法第27条的规定，只有在法院的书记官或者公证人认为很显然对于或者为他进行强制执行时，或者债权人提供证明其强制执行的文书时方可付与。
当“为”或“对”诉讼当事人以外之人为执行的实际债权人无法直接依第27条获得对应的债务人的执行签证时，依日本民事执行法第33条的规定，可以提起执行签证付与之诉，该诉通常由第一审法院管辖。而“对”诉讼当事人以外之人对债权人依第27条直接取得执行签证有异议时，可以对执行签证的付与提起异议之诉[5]。
(三)我国台湾地区的许可执行之诉。
我国台湾地区的许可执行之诉，是指债权人对于执行依据所明示债务人的继受人或其他因执行依据的效力扩张所及的人申请强制执行，经执行法院裁定驳回后，向执行法院对该执行债务人提起的诉讼。此种诉讼的原告是申请执行的债权人，可能是执行依据所载明的债权人，可能是其继受人，还有可能是其他因执行依据的效力扩张所及之人，被告同样可以是执行依据所载明的债务人，可能是其继受人，还有可能是其他因执行依据的效力扩张所及之人。原告可以在执行法院裁定驳回其执行申请之日起10天内向执行法院的民事审判庭起诉，对方可提起异议之诉③，民事审判庭对许可执行之诉或异议之诉按通常诉讼程序审判。类似于德国的“发给执行条款之诉”和“反对发给执行条款之诉”、日本的“执行签证付与之诉”和“反对执行签证付与之诉”。与德、日稍有不同的是，台湾地区的执行法院原则上是“执行之标的物所在地或应为执行行为地之法院”。此类诉讼的管辖法院为执行法院，而非诉讼法院。
四、我国在执行依据效力变更争议处理上存在的问题
有关执行依据效力的变更，主要包括两个方面：一是主体的变更与追加，即执行依据的主体效力的伸缩和变化。二是执行依据的内容效力伸缩和变化。
(一)执行主体的变更与追加争议处理上存在的问题。
民事执行过程中，因执行依据作出时间与强制执行开始之时有一时间差或者其他原因，二者主体并不一定会完全一致，会出现执行主体和被执行主体的变更和追加问题，关于被执行主体的变更和追加，新修订的《民事诉讼法》第209条(原《民事诉讼法》213条)仅规定“作为被执行人的公民死亡的，以其遗产偿还债务。作为被执行人的法人或者其他组织终止的，由其权利义务承受人履行义务。”为了适应民事执行实务的需要，最高人民法院分两次进行司法解释，一是1992年制定并施行的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第271—276条，罗列了作为被执行人的法人或者其他组织分立合并或者撤销时、其他组织无履行能力时、法人或者其他组织名称变更时、死亡其继承人接受或放弃继承时、具有企业法人资格的被执行人资不抵债破产时的被执行主体处理。二是1998年制定并施行的《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》在第76—83条再对被执行主体的变更和追加作了补充，罗列了无法人资格的私营独资企业、个人合伙组织或合伙型联营企业、企业法人的分支机构、企业分立、企业开办单位注册资金不实或抽逃注册资金、上级主管部门或开办单位无偿接受财产。所有这些规定，内容牵涉较广，看似具体，却缺乏逻辑上的严密性和理论上的齐整性，有的甚至相互矛盾。更为重要的是，法律和司法解释也未规定任何救济程序。正如某些法院工作人员在《民事诉讼法》修订前所言，此种处理，在司法实践中，存在如下严重问题：“一是该追加的被执行人不敢追加，不该追加的乱追加。二是追加申请难。申请执行人即使提出追加申请，执行人员可以拒不接收、不予理睬或久拖不决，甚至隐瞒不报。三是追加审查难。变更或追加当事人，往往涉及大量复杂的事实认定问题，而执行程序并非审判程序，不能通过双方的诉辩和相互举证来查明事实，申请人往往只能提供一些线索，而被申请追加人不主动配合，执行法院难以判断，致使实际应当对债务负责的人得以免受执行。四是追加审查非理性。有的是走形式，申请归申请，没有认真听取申请人的意见和进行调查取证就裁定驳回。而有的则相反，理由不能成立的申请，被轻易采纳而随意追加。裁定仍由原执行人员作出，没有充分说理，缺乏制约机制。五是被追加人没有反驳的机会。申请的受理与审查，均暗箱操作，被追加人往往毫不知情就收到追加裁定。六是裁定申诉难。一纸裁定后，申请人或被追加人都不能上诉或复议，只能通过不可预期的申诉，在个别领导‘过问’后，才有可能启动所谓的‘复查’程序。而这种程序可以无休止，执行裁定可以不断被推翻和颠覆，毫无确定力和稳定性可言。”[5]《民事诉讼法》修订后，尽管依第202条的新规定，所有的执行当事人或者利害关系人只要认为执行行为违反法律规定的，都有权提出异议，对异议不服还有权申请复议，但是，这种异议和复议，仍然是“非讼化”的处理模式，不区分程序救济与实体救济，以处理程序性问题的程序来处置实体性问题。
其实对执行运作中产生的问题有两类，第一类是对程序、方法或行为等本身是否违法的争议，即所谓“程序争议”，不会或较少牵涉实体权利义务关系。从执行效率出发，对这些争议，均可要求当事人或者利害关系人提出程序上的申请或申明异议，交由法院及其上级法院，采取裁定和复议(相当于德、日和我国台湾地区的执行抗告)的简便程序，予以迅速解决。第二类是有关实体权利争议的事项，如什么人应当是执行依据的现有义务承担者(义务承担)？为何被执行人为企业法人的可实行法人人格否定对股东进行强制执行？……等等这些问题，和案外人异议之诉一样，是难以通过裁定等简便程序处理的。因此，德、日和我国台湾地区虽然都控制允许提起许可之诉的事由，但是，对于应当通过诉讼的事项，一般也不允许以执行裁定代替解决。
其实执行申请人也同样存在变更问题，如原来的债权人已经死亡或者撤销，其继承人、合伙债权的其他合伙人可否承继原执行依据的债权人地位申请强制执行？如其申请被驳回如何救济？与债务人的变更和追加一样，同样复杂。
(二)执行依据内容效力的伸缩和变化争议处理上存在的问题。
诸如对生效法律文书上所载请求权附有条件、期限、担保或对待给付等内容，在向执行法院申请生效法律文书上所载请求权附有条件、期限、担保或对待给付尚未成就，申请人无权请求执行。但成就与否双方发生争执时，我国法院目前仍然以程序式简便方式进行，尽管这种情形较少，弊端不是太突出，但问题仍然存在。在执行机构以裁定的方式作出程序性处理后，仍有一方表示不报，如何处理？现行民事诉讼法、相关司法解释均无具体规定，单依新民事诉讼法第202条的异议和复议，并不能根本解决此复杂的实体问题。
五、许可执行之诉的拓展和完善
在我国，最高人民法院的司法解释对许可执行之诉的初创设立，目前主要是针对案外人对执行标的物主张足以阻碍强制执行的实体权利被执行机构裁定理由成立时，对债权申请人的一种实体性执行救济。但是笔者认为，我们在理解和运用许可之诉时，应当不局限于司法解释的该条规定，从更广泛的意义上将许可执行之诉加以拓展。
(一)适用情形上的拓展和完善。
《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉执行程序若干问题的解释》第21条仅将许可执行之诉限于案外第三人对执行标的提出异议而被人民法院认可，从而对被执行标的不予执行，但债权申请人不服之情形。实际上，适用情形上不仅适用于第三人实体权利异议是否成立发生争议的情形，如前所述，还应当适用另外两种情形：一是执行主体的变更和追加发生争议的，包括被执行人的变更和追加发生争议的，以及申请执行人的变更发生争议的。二是执行依据内容效力发生争议的。
执行主体的变更和追加，在实务中引发的问题更多更普遍，一旦发生实体争议，如果由法院直接以异议和复议等方式确定相关的权利义务人，坚持“非讼化”的处理模式，实际上剥夺了相关人的实体审理的程序保障权。如果借鉴德、日和我国台湾地区的相关做法，将执行主体的变更和追加纳入可以提出执行许可之诉的适用范围，将解决此类事项处理上程序救济和实体救济各司其职的问题，也有助于执行程序的规范性、透明化和制度化。
执行依据内容效力发生争议的许可执行之诉，笔者认为可以从更广的方面理解，比如对于一审调解结案，进入拍卖程序，被执行人提出调解书送达不合法要求撤销执行并恢复原案审理的情形；关于是否应当“不予执行仲裁裁决”发生争议的情形；关于“仲裁机构裁决的事项部分属于仲裁协议的范围，部分超过仲裁协议范围”发生争议的情形等，都可以考虑从实体程序上来处理，实行许可执行之诉。
(二)适用原告的拓展和完善。
一般而言，往往是债权人要求许可执行，第三人或债务人反对许可执行，即许可执行之诉的原告往往是债权人(包括生效法律文书的名义债权人的承继人)，许可执行之诉的被告往往是第三人和债务人(包括生效法律文书的名义债务人的承继人)。但是，在一定情形下，债务人有可能成为要求许可执行的申请主体，成为许可执行之诉的原告。
就《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉执行程序若干问题的解释》而言，当案外第三人对执行标的主张实体权利，提出异议，执行法院认为可以执行，裁定驳回时，第三人可以提起异议之诉；如果执行法院对第三人异议予以认可，对该标的不予执行，债权人可以以第三人为被告、或者在债务人也反对对该标的执行时，以第三人和债务人为共同被告，提起许可执行之诉。但是，不排除有这种情形，第三人占有债务人的财产，第三人提出异议被法院认可裁定不予执行，债权人也不反对，但是，债务人不服，认为应当执行，这种情形下，现行民事诉讼法和司法解释没有赋予债务人的实体救济权。笔者认为，应当将许可执行之诉的原告主体拓展至债务人，允许其以该执行标的的异议第三人为被告，提起许可执行之诉(也是一定情形下债务人异议之诉)。
(三)构建“反对许可执行之诉”制度。
既然执行债权人有权提起许可执行之诉，那么，其相对利害关系人应当有对应的程序启动权利，应当允许提起“反对许可执行之诉”。只有这样，才能实现双方的平等对抗，贯彻民事诉讼法的平等原则，也兼顾债务人及其他利害关系人的合法权益，避免使其遭受不当的执行。
就案外第三人对执行标的提出异议引发的执行实体争议而言，案外第三人可以提出案外人异议之诉，执行债权人可以提出许可执行之诉，二者尚可以平等对抗。但是，如果将许可执行之诉的适用范围拓展到因执行主体的变更和追加发生的争议、以及因执行依据内容效力发生的争议，则在这两种情形下，被变更和追加的债务人和相关利害关系人，以及因执行依据内容效力变更受到不利影响的债务人和相关利害关系人，应当有一个实体救济的程序保障途径，这也是德、日和我国台湾地区普遍设立“反对执行之诉”(有的称为“异议之诉”)的原因。否则他们就只能被动挨打，有违当事人的平等保护和攻防对等原则。
(四)明确和细化许可执行和不予许可执行的情形。
构建“许可执行之诉”和“反对许可执行之诉”制度，可以从实体上解决执行债权人、债务人和案外第三人在民事执行过程中诸多的实体权利义务纠纷，保障相关人的实体利益和程序利益。但是，这种实体救济程序，原则上是按照普通诉讼程序进行的，同样有着时间漫长、成本高昂等一般程序的普遍缺点，这与民事执行程序整体上效率优先的价值偏好是有一定冲突的。有时，制度设置的目的在于防范和以备不时之需，而不是鼓励和引导人们尽可能多利用该制度。作为“许可执行之诉”和“反对许可执行之诉”这两种必须设置但又与民事执行整体价值追求相悖的制度，应当引导执行相关人尽可能少地使用，而要较少使用，就应当引导执行当事人和案外第三人在执行过程中少产生该种争议。这样，明确和细化许可执行和不予执行的情形就显得十分必要了。应当将显然易见的民事执行实践中已成型的情形加以类型化，对能够许可执行的情形和不予许可执行的情形分别作出规定，从正反两个方面界定和规范民事执行过程中的执行标的、执行当事人的变更和追加、执行依据内容效力等争议处理。有了透明、细致、明确、规范的许可执行和不予许可执行的细则，会极大减少执行当事人和案外人的许可执行和不予执行的实体争议，从而实现保证公正的“许可执行之诉”和“不予许可执行之诉”等实体争议解决程序，在效率优先的民事执行程序中和谐有效地运行，最终有助于民事执行程序整体价值目标的实现。
注释:
①狭义上的执行救济包括执行债权人执行异议、执行债务人执行异议和案外人执行异议等程序上的执行救济，以及债务人异议之诉和案外人异议之诉的实体性执行救济；广义上的执行救济除此之外，实体性执行救济在主体上还应当包括债权人，救济形式包括许可执行之诉。
②《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉执行程序若干问题的解释》第21条规定：“申请执行人依照民事诉讼法第二百零四条提起诉讼，请求对执行标的许可执行的，应当以案外人为被告；被执行人反对申请执行人请求的，应当以案外人和被执行人为共同被告。”
③参见台湾地区“强制执行法”第14条。