民族自治法规若干问题探析——以甘肃临夏回族地方自治实践为例，本文主要内容关键词为：临夏论文,回族论文,民族自治论文,探析论文,甘肃论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF28 文献标识码：A 文章编号：1007-788X(2002)03-0022-05
自治法规是指民族自治地方的自治机关所制定的自治条例与单行条例。制定自治法规 是民族自治地方行使自治权的重要内容，民族区域自治则是其法理基础和政策依据。我 国民族成份多，分布地域广泛，再加上经济、文化、风俗人情的差异，在行使自治权时 情形自然各有不同。本文以甘肃临夏回族地方自治实践为例，就民族区域自治理论的历 史成因和自治法规的创制及其社会化过程中的几个问题予以探讨。
一、民族区域自治理论的历史成因
我国是一个多民族的国家，历朝历代对民族关系颇为重视，在民族政策民族立法上有 经验亦有教训。以临夏为例，秦汉时期临夏为羌人活动区域之一，汉官对羌人或残酷屠 杀或强迫迁徙，激起羌人反抗。唐时，河州(临夏)处唐蕃古道，来自大食、波斯的贡使 、商人、传教士络绎不绝，各民族共同开拓，互相融合。[1]安史之乱后，吐蕃占据河 州，设河州节度使，认为汉族“非族类也，无贤愚，莫敢任者，悉以为奴仆”，并采用 “以夷制宜”的办法，利用汉族上层统治汉族百姓。元代蒙古人西征时曾将大批穆斯林 军人、工匠编入蒙古军队，后来部分回回军被留戌于临夏。忽必烈下令穆斯林“随处入 社与编民等”，军士落入民籍。元统治者奉行“因其俗而柔其人”的政策，实行种族压 迫，回回、色目人次于蒙古人，对汉族严格限制。明代，统治者则认为河州“为中国患 忧惧”的地方，对各少数民族采用剿抚并用，以抚为主的办法。为限制“回回”的发展 ，在婚姻关系上曾规定“凡蒙古色目人久居中国者，许与中国人结婚，不许与本类自相 嫁娶”。满人入主中原，实现“以夷变夏”，除对汉人严加防范之外，对其它少数民族 亦不例外，如清朝兵部官吏曾将“回”与“民”加以区别，回字加“犭”旁，以示侮辱 ，把“回回”与“百姓”隔离开，另行安置，不准养马，藏武器。乾隆后期，西北地方 官吏自订“回杀汉者抵杀，汉杀回者令偿银二十四两”的刑律，蓄意离间民族关系，以 巩固满人统治，激起了回、汉人民的起义。[2]清代的民族政策给回族人民留下痛苦的 记忆。总起来看，传统社会民族政策受“夷夏”观念和“非我族类其心必异”观念的影 响非常大，专制政治和自然经济则助长了这种民族猜忌心理。平等、友爱的民族关系自 然无法建立。
近代以来，中国的民族问题更显复杂，但主要特点是民族压迫，即帝国主义列强以及 代表国内封建势力的官僚和军阀压迫中华各民族。中国共产党及其领导下政权组织对民 族关系和民族问题进行了积极的探索，经历了由联邦制下的自决到单一制下的民族区域 自治的认识过程。[3]1922年7月通过的《中国共产党第二次全国代表大会宣言》指出： “用自由联邦制，统一中国本部、蒙古、西藏、回疆，建立中华联邦共和国”。1923年 7月，《中国共产党党纲草案》中提出了“民族自决”的主张。1928年7月在莫斯科召开 的第六次代表大会《政治决议案》提出：“统一中国，承认民族自决权”。1931年的《 中华苏维埃共和国宪法大纲》规定了各民族一律平等以及各民族的自决权。苏维埃期间 ，在少数民族语言文字、少数民族干部的培养上，也进行了民族区域自治的初尝试，19 35年遵义会议后，中国共产党的民族区域自治理论初步形成，如民族平等思想；在少数 民族地区建立自治地方，管理少数民族事务；保障少数民族宗教信仰自由；尊重少数民 族风俗习惯；培养和任用少数民族干部，等等。可以说，民族区域自治理论是在尊重统 一的多民族国家的历史传统，吸取经验教训，结合当时的国内外形势上确立并一步步完 善起来的，是国家和社会发展的要求。中国共产党的民族区域自治理论在对临夏回族的 工作中以政策的形式得以体现，并取得了非常好的效果。1949年8月22日，临夏解放， 解放军尊重少数民族信仰、风俗习惯，保护清真寺、拱北、庙宇，赢得各民族民众拥护 。9月8日，八坊回民上书彭德怀，以极大热情欢迎、拥护解放军。1950年，甘肃省政府 工作团来临夏宣传党的各民族一律平等、团结、友爱、互相尊重的政策，吸收回族上层 人士如马敬轩等担任临夏市人民政府领导职务。1953年8月，土改结束后，在临夏市回 族聚居的八坊、城关、西川三个区成立了回族自治区人民政府，并按人口比例选举代表 、八坊区主席、副主席各1名，城关区副主席1名，西川区主席、副主席各1名，均为回 族。1956年，临夏回族自治州成立，三个自治区相应取消。当然，在二十世纪六、七十 年代民族政策、民族工作也出现过偏差。
民族区域自治理论，也体现在后来的宪法、民族区域自治法当中。1949年《共同纲领 》以临时宪法形式对民族区域自治制度作了规定。1952年政务院通过的《中华人民共和 国民族区域自治法实施纲要》对民族区域自治的有关问题进行了具体规定。后来我国的 几部宪法以及民族区域自治法确认了民族自治地方的自治条例和单行条例的制定权，20 00年3月15日中华人民共和国第九届全国人民代表大会通过的《中华人民共和国立法法 》对自治法规又作了进一步的补充规定。至此，我国的民族区域自治从理论到法律制度 一步一步走向成熟、完备。遗憾的是，地方立法仍显得不足。因为民族自治地方的复杂 多样，中央一级立法只能就宏观上的一些问题做出规定，而“细节”问题则应由地方立 法尤其是自治法规进一步细化，使之有可操作性。
二、民族自治法规创制过程中应注意的问题
自治权是自治机关依照宪法和法律之规定，根据当地民族的实际，自主管理本地方、 本民族事务的一种特定权利，是民族自治与区域自治相结合的产物，是统一性与自主性 相结合的结果。自治权的行使方法在法律上就是自治法规的创制。涉及的问题固然很多 ，但核心问题有二：一是在坚持自治法规的变通权时如何保持法制统一；二是如何处理 自治法规与民族习惯法的关系。前者是单一制国家的必然要求，后者则是民族自治的应 有之义。
(一)怎样处理法制统一与自治法规变通权的关系
第一，保持自治法规同法律、地方法规的内在统一。我国实行多级立法机关组成的立 法体制，因此必然会产生法律、地方法规与自治法规的衔接与统一问题，三者之间的内 在统一是国家法制统一的保障，也是克服地方主义、维护法律权威的重要措施。为此， 必须做到以下几点：首先，同一级立法机关制定的法律、法规应当和谐统一、不相互抵 触；其次，上级立法机关在制定全国或本地区的法律、法规时，要考虑民族地区的特殊 性，为民族自治地方的立法留有空间，或以弹性条款处理民族自治地方的有关规定；第 三，民族自治地方在制定自治法规时，要以宪法和法律为依据，隶属于省、自治区的民 族自治机关的立法要参照上级立法机关的地方法规，不能以民族地区的特殊性为由，以 立法形式改变或抵制法律或地方法规中不允许变通或补充的规定；最后，统一立法技术 ，加强立法程序。
第二，加强法律解释上的统一。除了在立法时坚持法律、地方法规与自治法规的统一 外，还要坚持立法解释与司法解释的统一性。因认识水平与立法技术所限，三者之间往 往会出现稳定与变动、原则性与操作性、简化条文与理解条文等矛盾。法律的解释必须 由立法机关或立法机关授权部门制作，才能维护三者之间的统一性。
第三，自治法规与变通权。自治法规的变通权为《宪法》、《民族区域自治法》和《 立法法》所具体规定。《宪法》第115条规定：“自治区、自治州、自治县的自治机关 行使宪法第三章第五节规定的地方国家机关的职权，同时依照宪法、民族区域自治法和 其他法律规定的权限行使自治权，根据本地方实际情况贯彻执行国家的法律、政策”。 第116条规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化 特点，制定自治条例和单行条例”。《民族区域自治法》第20条规定：“上级国家机关 的决议、决定、命令和指示，如有不适合民族自治地方的实际情况的，自治机关可以报 经国家机关批准，变通执行或停止执行。”《立法法》第66条对自治法规的变通权作出 规定：“自治条可以依据当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定…… ”。此外，刑法、民法通则、婚姻法等法律也授权民族自治地方人大及其常委会的变通 权。就变通权的行使情况看，主要集中在婚姻法上，其次为地方性法规、选举法、继承 法等。就内容看，以回族为例，则主要集中在饮食、婚姻、丧葬等方面。
但是，变通权也要受到限制。《立法法》第66条第2款规定：“自治条例和单行条例可 以依据当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或行 政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规章以及其他有关法律、行政法规 专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。”其一，自治法规的变通规定不得违背 法律或者行政法规的基本原则。我国《宪法》规定，国家维护社会主义法制的统一和尊 严。地方立法的职责只是贯彻宪法、法律、行政法规在本区域的实施。虽然自治法规可 对法律和行政法规的某些内容作出变通规定，但不能变通规定其基本原则。其二，宪法 是国家的根本大法，其必须得到全面遵守和执行，故不能变通。民族区域自治法是各级 民族自治地方的立法的主要法律依据，如果允许变通民族区域自治法的规定，民族自治 地方就否定了自己立法的法律依据。其三，法律、行政法规中专门就自治地方所作的规 定，已经充分考虑到国家整体利益和自治地方的特点和实情，自治法规就不能再以特殊 为由加以变通。”
(二)自治法规与回族习惯法的关系
1.回族习惯法及其文化要素
回族习惯法，是在回族长期的生产生活中形成，调整本民族成员相互权利、义务和利 益关系，并为各个成员共同认可遵守的行为规范。作为一种文化，回族习惯法的构成要 素很多：其一，伊斯兰教法。伊斯兰教法是以《古兰经》、圣训为根本渊源而产生和发 展起来的有关穆斯林宗教、社会、家庭、个人生活等的宗教法规。就其作用来说，“一 个民族的凝聚和社会的稳定必须维系于一种统一的哲学思想，形成相对稳定的社会价值 以及宗教的、伦理的和法律的意识形态。统一完备的信仰制度恰恰是统一社会中个体和 群体的一系列观念的基本因素，也是法律在人们的心目中产生尊严的先决条件和国家在 执法中实施强制力的具体保障。信仰问题没有得到解决，未能扎根于人们的必灵之前， 国家、民族的统一，社会制度的建设及其实施也达不到预期效果”。[4]法律在其萌芽 之初，总是与宗教典礼、仪式密切相联，[5]宗教禁忌、戒律与法律，就其世俗功能而 言均在于维护一种秩序。无论是法律信仰，还是宗教信仰，都反映了对某种秩序的诉求 。国家产生前，秩序的实现赖于宗教的内心自觉；国家产生后，秩序的实现更多地倚重 于外在强制。但无论如何，法律的特性源于宗教。对于穆斯林来说，伊斯兰教既是信仰 体系，也是行为规范体系。我国回族就是以伊斯兰教为纽带形成的一个民族，其价值评 价以安拉的天启为标准，即一个人的言行是否有价值决定于其是否符合天启；在行为的 层面上，回族的饮食禁忌、婚丧嫁娶，无一不与伊斯兰教有关；在纠纷的解决上，也往 往由阿訇、学东或有名望的人运用教义解决纠纷，促进族内和谐。[6]其二，汉族法文 化对回族习惯法的影响。回族族源复杂，但却是一个土生土长的民族，在长期的回汉交 往中学说汉语、写汉文。民族教育也使得回族吸收汉族文化。有以家庭为中心的口传心 授方式，也有以清真寺为中心的经堂教育，还有官办的，如元代设立“回回司天监”、 “国子监”，除了传播西域文化外，还传播中原文化，延请的教师除回族知识分子外还 有儒家教授。[7]临夏汉文化的教育据史料记载，西秦河州有“延请儒学，以教主徒” ，宋代有“汉番蕃学”，元有庙学、儒学，清有社学，清末还有“折桥私塾”、“北巷 私塾”，教师为回族学者，教学内容有三字经、百家姓、四书、五经。
民国时期政府兴办小学、中学，至解放前夕，有小学75所，中学1所。中华人民共和国 建立后，除接管小学、中学外，还专设少数民族学校6所。同时，政府还动员群众学文 化，举办了阿訇政治学习班和冬学、夜校，组织回汉青年、老人参加学习。[8]回族学 者还“以儒释伊”，将伊斯兰教义和中国传统文化有机结合。总之，在回汉各族人的共 同努力下，通过学术研究、教育和日常生活中的各种交流，汉文化中不论国家法层面还 是民间法层面都与伊斯兰教结合起来。其三，西方法文化对回族习惯法的影响。据学者 研究，其理由有：一是在历史上，古代犹太人所创造的犹太教不仅催生了基督教，而且 也被认为是伊斯兰教形成的重要因素，这使伊斯兰教和基督教有一种必然的内在联系， 而受伊斯兰教影响的回族对西方文化的吸纳能力强于其他中国民族。二是回族学者如李 卓吾、刘智等也热衷于对方西方文化的探寻。三是清末变法修律以来，我国从名词、体 例到内容都借鉴了西方法律体系，处于这一法律体系管理下的近现代中国回族，必然会 承受西方法文化的影响。[9]
2.自治法规与回族习惯法的关系
从理论上说，回族习惯法属于民间法和非正式制度的范畴，自治法规则属国家法和正 式制度的范畴。制定自治法规是民族自治地方行使自治权的表现，基于回族习惯法对回 族心理认同、价值观念、行为导向的重要意义，在制定自治法规时对回族习惯法应予以 充分的关注(这也涉及到自治法规的所谓“合法法”问题，详见后文关于自治法规的社 会化，此处不赘)。这在立法上也得到了支持：现行法律除了在宪法、法律和行政法规 中规定少数民族有保持或改革本民族风俗习惯的自由之外，还授权民族自治地方在自治 法规中对法律、行政法规中不适宜本民族地方的规定进行变通之权。国务院及各部委也 有关于民族习惯法的直接规定，如1955年7月《中华人民共和国商业部关于对回民小商 小贩安排及在食品供应工作中注意民族习惯的指示》、1955年9月商业部《关于牛羊肉 经营中有关回民风俗习惯的几点注意事项的指示》、1958年3月《中华人民共和国城市 服务部、民族事务委员会在副食品商业工作中贯彻民族政策，尊重民族习惯，做好副食 品供应的联合的指示》等，均是直接规定对回族公民食品加工、制造、销售过程中应注 意的事项。但在自治法规这一层次上，据笔者所知，工作进行得远远不够。
三、民族自治法规的社会化
自治法规的社会化，是指通过某种机制将自治法规的精神、内容内化成为社会成员的 动机、态度、观念并自觉遵守的过程，也指将自治法规用于具体的人与事以解决问题的 过程。
法律社会化问题的提出，与实证主义相关。在法律实证主义者看来，法律是国家的命 令，实现管理的技术性手段。但这样出现了一个后果，就是国家自行其是，造成法律与 市民意识逐渐分离；对国家来说，不仅造成了有效控制社会的问题，而且在某种程度上 ，也构成了自身的合法性危机。西方法律长期信奉这一格言：对法律无知，并不是逃避 惩罚的遁词，尽管他可以减轻惩罚。然而，当法律与民众的意识相去甚远，即法律的内 容很少或者完全没有被民众意识接受时，这一格言与法律的合理性是相悖的。法国一位 法律社会学家卡勃涅曾说过，当法律是习惯的体现时，这一准则是可以理解的，而当法 律是当权者的意志体现时，这一准则就令人费解了。法律的社会化效果就会大打折扣， 甚至会招致相当危险。[10]所以，我们可以说法律包括自治法规的有效社会化前提是充 分考虑民族习惯法。
自治法规社会化的途径。一是发挥“教坊”、学校的教育功能。以教坊为例，“教坊 ”是以清真寺为中心建立的、互不隶属的地域性宗教组织和回族社会的社区形态，大则 几百户，小则几十户。教坊是回族成员人生观、价值观和共同心理素质的文化载体。回 族的形成以伊斯兰教为纽带，但没有“教坊”这一具体的社会结构，伊斯兰教的纽带作 用将无从实现，而回族的形成也将难以预料。“教坊”利用坊内群体内部的信仰观、价 值准则和道德规范以及坊内形成的风俗礼仪对成员在观念上引导，在行为上约束。[11] “教坊”无疑除了宣讲经、训之外，还可以讲解国家法律法规。二是有效发挥电视、录 像、广播等媒体的功能，这在当今社会已成为趋势。三是通过执法司法活动，促进法律 法规包括自治法规的社会化。执法机关、司法机关的职务行为，并不仅仅针对一项具体 的人事或纷争，他们还要通过具体的行政执法活动、司法活动建立一套旨在影响当下事 件的当事人和其他人的未来行为的规则。规则之形成与个别纠纷之解决相比，前者具有 巨大的正外在性。[12]因而要加强民族自治地方的立法组织、行政组织、审判组织、检 察组织的建设，强调干部的民族化，提高干部的素质。
收稿日期：2002-03-05
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