单位犯罪的若干问题新探，本文主要内容关键词为：若干问题论文,单位论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
现代社会中，单位犯罪由于具有多是通过正常的业务活动实施的，合法或违法的界限 在实施行为当时难以分清等特点，(注：美国许多学者在他们的研究中都提到了法人犯 罪对于社会伦理道德意识和公民的守法意识所造成的损害。如萨庶南(Sutherland)认 为，白领犯罪(在美国，白领犯罪包括了“职务犯罪”和“企业犯罪”两部分——笔者 注)固然会造成巨大的经济损失，但并不能同其对社会关系造成的损害相比。白领犯罪 破坏人们之间的信赖，产生不信任感，使社会道德堕落，进而导致社会的无序状态。多 数白领犯罪对美国各种制度的根本原理进行破坏。另一学者康克林(Conklin)认为，社 会上层人士的犯罪，若未被宣告有罪和判处自由刑的话，那么，就会成为下层社会的人 为自己的犯罪行为进行辩解的理论根据。即法人犯罪的存在，是向公众显示法律的软弱 的例证之一。参见[美]艾伦·赫库斯特德拉编：《企业——20世纪的犯罪者》，[日]板 仓宏
等译，学阳书房1990年版，第21页。另外，我国学者谢勇指出，法人犯罪在当代已 对统一的政治国家构成了潜在的威胁，参见谢勇：《法人犯罪学——现代企业制度下的 经济犯罪和超经济犯罪》，湖南出版社1995年版，第204—205页。)因此，如何通过刑 罚手段制止单位的危害社会的行为便成为世界各国刑法共同的重要课题。我国在现行《 刑法》通过之前，法学界便围绕法人犯罪的称谓、概念和特征、主体范围、种类及刑罚 、立法等问题进行了广泛的探讨。在现行《刑法》通过之后，法学界又针对现行《刑法 》总则和分则中有关单位犯罪的规定条款及其在适用过程中所出现的问题进行了深入的 研究。但总体上看，处罚效果并不如当初设想的理想。(注：主要表现是，被处罚的单 位犯罪案件极少，尽管单位犯罪的条文占了现行刑法分则条文的1/3，但司法实践中， 真正以单位犯罪查处的案件，几年来始终在总案件数中占5%以下的比例(参见龚培华、 肖中华：《刑法疑难争议问题与司法对策》，中国检察出版社2002年版，第82页)；被 查处的所谓单位犯罪类型单一，基本上是单位领导为了单位利益而决定实施的犯罪；被 查处的单位规模较小，大公司、大企业因为违法、违规行为而被认定为单位犯罪的，几 乎没有。)原因固然很多，但是，人们对单位犯罪的处罚理念和处罚范围理解偏窄，以 致在单位犯罪的处理上出现偏差，应当是原因之一。笔者认为，我国目前对有关单位犯 罪的理解不符合现行《刑法》的规定，也没有反映出单位犯罪是单位通过其组成人员实 施犯罪的特点，从而在单位犯罪的认定和处罚上存在许多误解。以下，笔者结合近年来 司法机关所发布的有关司法解释，就单位犯罪的基本理论以及在适用过程中所出现的问 题，谈谈自己的看法。
一、关于单位犯罪的定义问题
刑法学的通说认为，所谓单位犯罪就是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单 位谋取非法利益，经单位集体决定或负责人决定实施的危害社会的行为。(注：参见侯 国云等：《新刑法疑难问题解析与适用》，中国检察出版社1998年版，第177页；何泽 宏：《单位犯罪研究》，《现代法学》1998年第1期。)由于这个定义体现了我国刑法学 界关于单位犯罪的一般看法，所以为1996年以后的刑法修改草案第3稿至第7稿所认可， 也是现行《刑法》通过之后所出版的理论书籍所广泛采用的一种定义。(注：参见张明 楷：《刑法学》(上)，法律出版社1997年版，第183页；陈兴良：《刑法疏议》，中国 人民公安大学出版社1997年版，第114页。)但是，众所周知，第八届全国人民代表大会 第五次会议在审议现行《刑法(草案)》时，有的代表提出，上述单位犯罪的定义规定不 够全面，尚不能完全包括分则规定的所有单位犯罪，因此，现行《刑法》第30条最终没 有采用《刑法(草案)》中的定义，而采用了现在的表达方法。(注：参见薛驹向八届人 大五次会议主席团所作的《关于法律委员会对三个法律草案的审议结果的报告》，《人 民日报》1997年3月14日。)现在仍然以上述观点来表述我国刑法中的单位犯罪的定义是 否妥当，存有疑问。
还有学者从现行《刑法》第30条有关单位犯罪的规定出发，认为所谓单位犯罪是指公 司、企业、事业单位、机关、团体所实施的、依照刑法的规定应当负刑事责任的行为。 (注：参见邓又天、李永升：《单位犯罪问题研究》，《法学天地》1997年第3期；康树 华、杨征主编：《新刑法教程》，中国民主法制出版社1997年版，第120页；郑伟主编 ：《新刑法专论》，法律出版社1998年版，第273-274页；杨春洗、杨敦先：《中国刑 法论》，北京大学出版社1998年版，第91页。)这个观点完全是现行《刑法》第30条所 规定的内容的改写，因此，从反映刑事立法原意的角度来讲，可以说是有关单位犯罪的 最稳妥的定义。但是，正如有的学者所指出的：“新刑法第30条的规定，间接揭示了犯 罪的内涵，即犯罪是具有社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚的行为，但不是给单 位犯罪下定义，因为没有定义项和被定义项。如果认为由此可以转换出单位犯罪的定义 ，那只能是‘所谓单位犯罪，是指公司、企业事业单位、机关、团体实施的危害社会的 、违反刑法的、应当负刑事责任的行为。’我们可以看到，这个所谓定义只是揭示了犯 罪的本质属性，它也可以简化为‘所谓单位犯罪，是公司、企业、事业单位、机关、团 体所犯的罪。’可见，它没有揭示出单位犯罪之所以成为单位犯罪而不是其他犯罪的本 质属性。”(注：丁慕英主编：《刑法实施中的重点难点问题》，法律出版社1998年版 ，第252页。)因此，以这种没有揭示单位犯罪的本质属性的表述作为单位犯罪的定义， 也是难以令人满意的。从单位犯罪研究的理论和现实中发生的单位犯罪的实际情况来看 ，所谓单位犯罪应当包括两种情况：一种情况是单位代表机关成员自身在履行单位业务 中所实施的违反刑法的行为；另一种情况是单位的一般从业人员在业务活动过程中所实 施的违反刑法的行为。在前一种情况下，由于单位代表机关是单位的意思形成机关和中 枢机构，由他们所实施的行为当然应当看成是单位自身的行为，追究单位的刑事责任； 在后一种情况下，之所以也要追究单位自身的刑事责任，是因为单位作为其下级从业人 员的监督者(通过单位代表或上级管理阶层的成员)和利益的归属主体，对其下级从业人 员在业务活动过程中的违法行为负有监督责任。当单位没有履行这种责任而引起严重的 违法后果时，就得追究单位自身的刑事责任。这样理解单位的刑事责任，也是符合单位 犯罪的实际情况的。尤其是在现代社会中，由于单位代表机关的监督措施不力而使单位 自身体制存在缺陷或设定的组织体目标不切合实际而导致单位从业人员犯罪的情况是大 量存在的。而且，这种由于单位自身的原因而导致单位从业人员犯罪的情况是单位犯罪 的典型形式。在单位自身促使或产生单位组成人员的犯罪方面，正如美国学者所言：“ 大组织(单位)不是人的集合体，而是由可替换的人们所拥有的地位的集合体。这些可替 换的人们受到他们所拥有的地位的限制。拥有这些地位的人所受的训练便是以某种方式 行事和提高组织的利润。例如，对公司解雇事件所进行的一项重要研究发现，评价他们 最重要的标准是利润。在研究者们看来，这就意味着，‘如果不能带来高利润的经理被 解雇，就不能指望他们把社会责任看得比利润更重要。’无论经理是谁，追求利润的责 任迫使他们降低成本，随之而来的可能是导致污染、不安全的工作条件、妨害反托拉斯 法和生产不安全产品。这则进一步表明，当某个组织中的个人从事犯罪活动时，组织本 身也可能是罪犯”。(注：[美]D·斯坦利·艾慈恩、杜格·A·蒂默：《犯罪学》，谢 正权等译，群众出版社1989年版，第306页。)因此，当单位的某一下级从业人员按照事 先所设计好的业务程序进行操作但最终引起了严重的违法后果时，尽管该从业人员的行 为与单位代表或机关或负责人没有任何关系，但它因是单位自身的原因所引起的，所以 也应看成是单位自身的犯罪行为。
在我国现行《刑法》分则所规定的单位犯罪中，实际上也包括两种情况：
一是单位集体决定或由单位责任人决定实施的犯罪。这种犯罪在我国刑法中极为广泛 ，涵盖了单位犯罪的绝大多数情况。这类犯罪的特点表现为：通常具有为单位谋取利益 的目的(不限于直接经济利益，也包括其他可以为单位带来间接经济利益的情况。虽然 在单位过失犯罪中不存在犯罪目的，但绝大多数过失行为都是行为人在追求一定目标过 程中所实施的)；罪过中既包括故意，也包括过失(如单位决策机关的错误认识导致了某 种危害社会的危害结果发生的情况也是完全可能的)；在范围上不限于与单位的职务或 业务活动相关，有时甚至是与单位的职务或业务活动完全无关。但是这种单位犯罪的范 围，必须以刑法有明文规定的情况为准，不能做任意解释。
二是并非基于单位集体决定或单位负责人的决定，而是由于单位的一般工作人员在履 行业务的过程中造成重大财产损失或人员伤亡的犯罪。在这种情况下，如果有证据表明 ，该种结果的产生是由于单位领导机关的监督不力，或者说是由于单位本身制度上的原 因所造成的，单位就得对该行为承担刑事责任。如单位重大环境污染事故罪、单位非法 处置进口的固体废物罪等便属于此。这种犯罪的特点是，单位承担的往往是监督不力的 过失责任；犯罪往往发生在单位的业务活动过程中等。(注：我国有人认为在单位犯罪 中，除了故意犯罪和过失犯罪之外，还有一种既不是故意犯罪也不是过失犯罪，而是行 为人负严格责任的犯罪情况。参见杨敦先等主编：《新刑法施行疑难问题研究与适用》 ，中国检察出版社1999年版，第199页以下。这种观点实际上反映了这么一种情况，即 客观上发生了某种危害结果，但是，这种结果的发生到底是由于行为人的故意还是过失 引起的，实践中难以分清，于是，希望能通过严格责任的概念来解决这一问题。然而， 在我国现行刑法理论之下，导入严格责任的概念显然是困难的，还不如从组织体自身的 情况来寻找对该种犯罪进行谴责的根据。)
在我国有关单位犯罪的讨论中，人们往往只注意到了前一种单位犯罪的情况，而对后 一种情况虽然在列举单位犯罪的种种表现时一般也提到，但却没有对这种单位犯罪的犯 罪构成情况进行具体分析。因此，在讲到单位犯罪时，常常说单位犯罪是单位为了自身 利益、经单位集体研究决定或单位负责人决定所实施的犯罪，而没有考虑到即便不是经 过单位代表或机关成员决定实施的危害行为，单位在一定条件下也得承担责任的情况。 难怪在第八届全国人民代表大会第五次会议上，前述刑法修正案中所规定的“单位犯罪 ”的定义被认为“不够全面，尚不能完全包括分则规定的所有单位犯罪”，其原因恐怕 也在于此。
因此，笔者认为，比较恰当的单位犯罪的定义，应该是综合了上述两种单位犯罪情况 的表述，即：单位犯罪是刑法所规定的，由单位领导在单位业务活动上所决定实施的危 害社会的行为以及由于单位领导的监督不力或者说由于单位体制方面的原因而使单位组 成人员在业务活动过程中所引起的危害社会的行为。(注：必须说明的是，以上单位犯 罪的定义是根据我国刑法的规定现状所做出的一般总结。实际上，它是从犯罪学的角度 出发，对刑法中规定的以单位为主体实施的犯罪的种类进行归纳而得出的结论。但是， 如果从犯罪论的角度来考虑单位犯罪问题的话，就可以看出，上述概念并不恰当。因为 ，应受刑罚惩罚或者应当承担刑事责任是犯罪的特征之一，同时，和民法中规定行为人 可以承担连带责任不同，在刑法中所坚持的是罪责自负原则，即任何人只能替自己的行 为负责，而不得因为他人的犯罪行为负连带或者代位责任。从这种意义上看，我国刑法 中作为“两罚制”的例外所规定的以“单罚制”所处罚的单位犯罪(如《刑法》第396条 所规定的私分国有资产罪、私分罚没财物罪等)，能否说是单位犯罪，值得怀疑。因为 ，按照罪责自负原则，单位负责的场合，只能而且也必须处罚单位，否则就违反了罪责 自负原则。由此更进一步，既然单位实施的是某种不受刑法处罚或者不承担刑事责任的 行为，就不能说该行为是单位犯罪行为。)
二、关于“单位犯罪”和“个人犯罪”的区分问题
同自然人犯罪一样，单位犯罪也是以单位实施了刑法分则所规定的具体的危害行为为 基础的。关于这一点，也为我国刑法学的通说所承认。但是，我国刑法学的通说在讲到 单位犯罪的危害行为的时候，都是笼而统之地说，单位犯罪就是“公司、企业、事业、 单位、机关、团体实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为”，(注：高铭暄、 马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第103页。)而 没有说明无血无肉、无手无脚的单位是如何实施犯罪行为的。因此，这样概括单位犯罪 并没有多大意义。
实际上，单位是民法上所拟制的权利义务主体，其社会活动是由作为其组成人员的自 然人实施的，其自身不可能实施所谓单位犯罪行为。但是，作为单位组成人员的自然人 ，一方面是单位组成人员，受制于单位意志；另一方面又是具有自己独立思想的个人， 他可以影响单位意志并作为独立于单位的社会关系主体的身分出现，独立处理自己的事 务。作为单位组成人员的自然人的这种双重身分决定了他的业务活动行为既可能是单位 行为，也可能是他个人行为。因此，如何判断其所实施的行为是单位行为还是个人行为 ，就成为认定现实中的某种危害行为是否单位犯罪的关键。
对于这一问题，最高人民法院在1999年6月25日发布的《关于审理单位犯罪案件具体应 用法律有关问题的解释》第3条中规定：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯 罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚”。在这里，以单位名义实 施的犯罪行为是个人犯罪还是单位犯罪，其判断标准是“违法所得”的归属、去向。盗 用单位名义实施犯罪，犯罪所得被犯罪人个人私分的，就是个人犯罪；反之，就是单位 犯罪。
为什么在判断以单位名义实施的犯罪是个人犯罪还是单位犯罪时，主要考虑“犯罪所 得的归属”呢?因为，根据从客观效果逆推主观动机的一般认识方法，以犯罪行为所得 的归属比较容易判断出行为人的主观意图。在行为人私分犯罪所得的时候，就表明行为 人是“为了自己的利益”而盗用单位名义实施个人犯罪；在犯罪所得归单位所有的时候 ，就表明行为人是“为了单位的利益”而实施单位犯罪。但是，这种以“犯罪所得的归 属”来判断是单位犯罪还是个人犯罪的方法，存在严重的缺陷：
首先，犯罪所得的归属去向并不能完全反映出行为人的主观意图到底是为公还是为私 。如某一管理部门的职员某甲，为了引起领导的重视和注意，以便日后得到提拔，便打 着单位的旗号与境外不法分子某乙勾结，走私进来了一批香烟，倒卖之后，将犯罪所得 全都“捐献”给了其所在单位。在这样的事例中，行为人的行为尽管是以单位的名义， 客观上也是为了单位的利益而实施的，但是，其主观意图难说是为了单位的利益。
其次，有过分夸大“为单位谋取利益”的主观意图的作用之嫌。从现行《刑法》的规 定来看，并没有将是否具有“为单位谋取利益”的主观意图作为区分单位犯罪和个人犯 罪的基准。如现行《刑法》第273条规定，挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民 、救济款物，情节严重，致使国家和人民利益遭受重大损害的，构成挪用特定款物罪。 一般认为，现行《刑法》第273条中规定的挪用特定款物，是指“未经合法批准，擅自 将自己经营的上述款物调拨、使用于其他方面，例如，修建楼堂馆所、购买小汽车等” 。(注：周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释》，人民法院出版社1998年版，第574页； 张明楷：《刑法学》(下)，法律出版社1997年版，第790页。)可见，在挪用特定款物罪 中，尽管挪用行为主要是“为了单位利益”而实施的，但《刑法》并没有因此而将其规 定为单位犯罪。恰恰相反，行为人即便出于为个人谋取利益的主观意图而实施法定的犯 罪，也能被作为单位犯罪处理。如现行《刑法》第396条中规定的私分国有资产罪和私 分罚没财物罪，都是单位中的主管人员和直接责任人员为了单位组成人员个人的利益， 以单位名义所实施的犯罪，但是，按照现行《刑法》的规定，上述行为都是单位犯罪。 既然如此，为什么刑法通说和司法解释都以是否“为单位谋取利益”作为区分单位犯罪 和个人犯罪的基准呢?
最后，对现行《刑法》中的某些犯罪来说该判断标准并不适用。因为，在这些单位犯 罪中，并不存在违法所得的归属和去向问题。如现行《刑法》第330条规定的妨害传染 病防治罪，单位只要有“违反传染病防治法的规定，引起甲类传染病传播或者有传播严 重危险的……”就构成犯罪，并不要求单位具有获利的动机，而且实际上也很少存在直 接负责的主管人员和其他直接责任人员“中饱私囊”或“私分违法所得利益”的情况。 因此，以犯罪行为违法所得的归属来判断某行为是单位犯罪还是个人犯罪的标准，在其 适用上也并不具有普遍意义。
从刑法理论上看，单位犯罪和个人犯罪尽管都是由个人实施的，但是，其根本区别在 于，单位犯罪是在单位意志支配下实施的，行为人的行为是单位自身意志的体现，而个 人犯罪则完全是在其个人意志支配下实施的，体现的是其个人意志。个人“为单位谋取 利益”的意图并不能与“体现单位意志”之间划等号，前者是个人单方面的想法，在单 位不知道或者并不乐意其组成人员为了自己的利益而实施犯罪行为的场合，无论如何不 能因为该种行为而追究单位自身的刑事责任，这是显而易见的。因此，将是否具有“为 单位谋取利益”的意图作为区分单位犯罪和个人犯罪的惟一标准并不合理。
笔者认为，在单位自身行为的判断上，关键是要考虑单位组成人员个人的行为是否单 位自身意志的体现。在判断该行为是否单位自身意志的体现时，要审查该行为是否经过 了决策机关的同意。单位的组成人员在单位业务活动过程中所实施的任何行为，只要是 经过了单位领导直接或间接的同意或允许，就应看作是单位自身的行为，因为这些行为 均是单位自身意志的体现。需要注意的是，在判断某一个人的行为是否单位自身的行为 时，不能仅仅根据该行为是否经过单位负责人的同意或单位集体的同意，有时尽管没有 经过单位负责人同意，但该行为符合单位业务活动的政策、规定或操作习惯时，也应将 该行为视为单位自身的行为。
三、关于单位犯罪的罪过问题
单位犯罪的罪过形式是只限于故意还是既包括故意也包括过失，现在学者们基本上达 成了共识，即单位犯罪的罪过既可以是故意也可以是过失，在我国的单位犯罪中故意犯 罪是主要表现形式。但是，在单位犯罪场合下，其罪过的具体内容该如何认定，却是目 前刑法学界非常关心的一个重要问题。
关于单位犯罪罪过的具体内容，学者们多是从现行《刑法》第14条和第15条有关犯罪 故意和犯罪过失的定义出发，将单位自身作为犯罪主体，套用个人犯罪的故意和过失的 定义来展开分析。(注：如有人认为：单位犯罪故意，是指单位明知自己的行为会发生 危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度；单位犯罪过失，是指单 位应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经 预见到自己的行为会发生危害社会的结果，由于轻信能够避免，以致发生这种结果的心 理态度。参见何秉松主编：《法人犯罪与刑事责任》，中国法制出版社2000年版，第53 8-541页。)但这种分析方法忽视了一个问题，即单位是通过其组成人员来开展活动的， 自己并不能像自然人一样通过其肉体活动来实施行为，因此，单位犯罪的罪过的内容， 只能是指单位对于在现实中所出现的由其组成人员所实施的犯罪行为负什么形式的刑事 责任，即单位自身对于其组成人员的犯罪行为应当承担故意责任还是应当承担过失责任 ，其理由何在的问题。而单位能实施何种故意犯罪或过失犯罪，即单位犯罪的成立范围 ，是由各国刑法根据本国的国情，有选择地加以规定的。在英、美等国，单位犯罪的范 围极为广泛，除了重婚、伪证、强奸等少数与单位的本质不相符合的犯罪之外，单位几 乎可以犯所有的刑事犯罪；而在日本，单位犯罪的范围仅限于刑法典之外的行政刑法中 所规定的与单位的业务活动有关的犯罪。但是，这种单位犯罪范围上的巨大差别，并不 妨碍各自对单位犯罪的追究。单位之所以成为罪犯，除了刑事政策上的原因之外，在刑 法理论上，是因为单位对于其组成人员的自然人的犯罪行为负有故意或过失责任。
那么，单位在什么情况下对其组成人员的行为负有故意责任，什么情况下负有过失责 任呢?笔者认为，应当区分以下两种情况：
一种情况是，单位代表机关组成人员在单位业务活动过程中的故意或过失直接归于单 位自身的情况。单位命令、指挥、默认或决策失误(当然这种行为是通过单位的代表人 或主管人员来体现出来的)，因而导致其组成人员的自然人实施某种“法律规定为单位 犯罪”的情形时，单位承担故意犯罪或过失犯罪的刑事责任。如某厂负责生产的厂长指 令生产车间生产假冒伪劣产品；或单位领导未经法定许可，擅自进口固体废物作原料， 以致造成重大环境污染事故，致使公司财产遭受重大损失以及严重危害人体健康的后果 等，均属适例。
另一种是单位负监督过失责任的情况，即在单位毫不知情(当然这种不知情也是通过单 位代表机关成员或主管人员的行为体现出来的)的情况下，其下级组成人员实施了某种 “法律规定为单位犯罪”的情形而必须追究单位自身的过失责任的情况。如单位的一般 从业人员在生产操作过程中，由于业务不熟练而将未经处理的污水排入河流，造成大面 积的水体污染，给人民生命财产造成重大损失的便属此种情况。这时候，由于单位本身 并没有参与其组成人员的犯罪行为，因此，应否追究单位自身的刑事责任便成问题。在 这一点上，日本“两罚规定”中的单位的选任、监督责任理论值得我们借鉴。这种理论 认为，作为企业主的单位对于作为其代理人、使用人及其他从业人员的自然人具有防止 其实施违法行为的选任、监督上的义务。在单位没有采取有效的选任、监督措施，从而 导致其从业人员在履行单位业务的过程中实施了应当受到法律处罚的犯罪行为时，就得 追究单位自身的刑事责任。单位正是在这一点上负有责任，所以不得不处罚单位。但是 ，如果单位能证明它为防止从业人员的违法行为已尽了相当的注意和监督责任时，单位 不受处罚。(注：参见黎宏：《单位刑事责任论》，清华大学出版社2001年版，第70页 以下。)
在我国，通常只承认前一种情况的单位犯罪，即将单位领导的故意或过失转嫁给单位 自身，并因此而追究单位自身行为责任的情况；而对后一种情况，即追究单位监督过失 责任的情况，则完全没有论及。(注：有的研究者认为，对于这种情况，应当追究单位 领导人员的刑事责任，因为作为单位的领导或主管人员，约束本单位遵守国家法纪是其 应尽的职责。放弃这种职守而使单位的违法行为畅行无阻，当然应负失职的责任，而这 种责任表现在刑事法律中自然就是刑事责任。参见娄云生：《单位犯罪》，中国政法大 学出版社1996年版，第79—81页。)这应当说是我国单位犯罪研究中的一大缺憾。从国 外单位犯罪的处罚情况来看，对单位所追究的是一种结果责任或者说是客观责任。处罚 单位，不要求单位具有故意或者过失，以求最大限度地预防单位犯罪的发生。这种情况 在现在虽然有所改变，但是，最多也只是让步到单位必须具有过失而已，绝对没有说单 位只有在代表机关成员为了单位利益而决定实施的犯罪，才可以看作为单位犯罪的程度 。同时，就我国刑法所规定的单位犯罪来看，都存在单位从业人员实施犯罪，单位对该 从业人员的犯罪行为监督责任的问题。如某商店的领导对本店销售商品的质量情况长期 不闻不问，只关心利润而不关心消费者的利益，不按规定定期检查本商店的进货渠道， 不对有关业务人员进行教育，各项规章制度得不到应有的落实，以致该商店销售了大量 的假冒伪劣产品。在国外，这种情况，无论是按代位责任原理还是按推定过失责任原理 ，单位都是要负刑事责任的。但是，在我国，由于生产、销售伪劣产品罪是故意犯罪， 所以，单位领导只有在决定销售伪劣产品的情况下，才可以作为单位犯罪处理，而仅仅 是没有履行监督的过失责任，无论如何是不可能转嫁给单位自身而追究单位自身的刑事 责任的。这种情况的出现，显然是违背了刑法中设立单位犯罪制度的本来目的的。因此 ，有的研究者提出，对此类犯罪应适用严格责任，即：即使被告人不具有故意或过失， 即使被告人是基于合理的错误认识，他也可被定罪。(注：参见杨敦先等主编：《新刑 法施行疑难问题研究与适用》，中国检察出版社1999年版，第199—200页。)
笔者认为，在我国目前引进英美法中所提倡的严格责任原则来追究单位责任是不妥当 的。因为，该原则有提倡代位责任或者连带责任之嫌。但是，根据我国现行的将对单位 直接负责的主管人员的罪过看作为单位自身的罪过的理论追究单位的监督过失责任，则 未尝不可。单位为了实施经济、社会活动，就必须有大量的从业人员。从内部来看，为 了将单位机关的意志转化为现实的行动，就有必要委托单位的各个组成部分从事一定的 业务。当此之际，相当于单位手脚的个别一般从业人员的活动，当然会出现偏离由决策 机关所形成的单位意志或概括性的指示或反其道而行之的情况。这种从业人员违反单位 意志的行为，称得上是没有遵从大脑指挥的手脚的活动。单位，从概念上讲，本来就不 是自然的、生物学意义上的有机体，因此，对于并非由于其决策所导致的危害结果，不 能说具有“行为责任”。但是，这种行为毕竟是在单位统帅(通过单位的决策机关)之下 的单位成员为了单位的利益而展开的业务活动中，而且，业务活动所获取的利益也全部 归属于单位，因此，对于单位(实际上是单位的决策机关)赋予防止、监督其从业人员在 有关单位的业务上实施某种违反行为的义务是完全必要的。这就是科处单位“监督责任 ”的根据。“监督责任”通常是过失责任。由此可见，单位在这种情况下之所以应当承 担刑事责任，正是因为它有监督其从业人员在单位的业务活动中按照合理正常的操作规 则行事，不能实施违反行为的义务。当单位由于没有有效地监督其从业者实施恰当的行 为从而导致从业人员犯罪时，单位便具有业务上的过失。正是由于这一点，所以就不能 不追究单位的刑事责任。
应当说明的是，强调单位要承担监督过失责任，并不是说只要单位的从业人员实施了 法定的单位犯罪行为，单位就要对该行为承担结果责任。事实上，监督过失责任是一种 推定的过失责任，当有足够的证据证明单位对其组成人员业务上的行为已履行了适当的 监督义务时，就可以免除其刑事责任。单位是否履行了其监督责任，不仅仅是从单位代 表或机关个人是否身体力行地履行了监督义务方面来考虑，还应当从单位是否建立了有 效的监督体制，并且该监督体制是否在有效地发挥作用来考虑。换句话说，还应当从单 位自身的制度、结果、政策等各方面的客观情况来考虑单位是否负有监督上的过失责任 。
四、关于所谓单位盗窃问题的处理
当前，在我国的单位犯罪中，争议较大的是单位有关人员组织实施刑法规定只能由自 然人实施的犯罪该如何处理的问题。其中，引人注目的是单位有关人员组织实施的所谓 单位盗窃问题的处理。对此，刑法理论界过去曾经有过争议，但是，现在意见已经趋向 统一，即对这类情况可以个人犯罪处理。(注：参见张明楷：《法益初论》，中国政法 大学出版社2000年版，第364页以下。)
司法实践中，对于单位有关人员所组织实施的所谓单位盗窃行为，也是按照个人盗窃 罪处理的。如最高人民检察院于1996年1月23日针对内蒙古自治区和江苏省人民检察院 的请示批复规定：“单位组织实施盗窃，获取财物归单位所有，数额巨大，情节恶劣的 ，应对直接负责的主管人员和其他主要的直接责任人员按盗窃罪依法批捕、起诉”。由 于该“批复”是在现行《刑法》通过之前做出的，当时的刑法中没有规定单位犯罪制度 ，因此，在规定有单位犯罪制度的现行《刑法》通过之后，该“批复”是否依然适用， 理论界分歧较大，司法实践中各地做法也不相同。针对这种情况，2002年8月13日公布 并施行的最高人民检察院《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批 复》(以下简称《批复》)中指出，单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情 节严重的，应当依照《刑法》第264条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任。 这就再次肯定了对于单位有关人员组织实施的单位盗窃行为，必须按个人盗窃罪处理。
从理论研究的角度来看，最高人民检察院的上述《批复》虽然解决了单位有关人员组 织实施的所谓单位盗窃的处罚问题，但是，由于其在按照个人盗窃罪条款处罚所谓单位 盗窃问题上又附加了一些新的条件(一是在主观方面，增加了行为人必须有“为单位谋 取利益”的动机的条件；二是在客观方面，要求必须是“情节严重”)，实际上重新规 定了所谓单位盗窃罪的成立要件，因此，在依现行《刑法》第264条的规定对所谓单位 盗窃行为进行处罚的时候，又出现了一些新的难题。
首先是由于过分强调行为人的主观动机所引起的问题。一方面，现行《刑法》中并没 有单独的单位盗窃罪，单位盗窃的，一律按个人盗窃罪处理。换句话说，现实中出现的 所谓单位盗窃只是个人盗窃的一种表现形式而已。按照现行《刑法》第264条的规定， 个人盗窃在“数额较大或者多次盗窃”的场合，就成立盗窃罪；个人盗窃数额巨大或者 有其他严重情节的时候，就是盗窃罪的加重处罚情节。另一方面，单位有关人员组织实 施盗窃行为的时候，虽然也是按个人犯罪的条款处理，但却只有情节严重(一般认为， 从盗窃数额来讲，必须达到“巨大”的程度)的场合，才能构成犯罪。同样是自然人犯 罪，也同样是实施盗窃行为，在造成同样的危害结果的情况下，仅仅因为一个具有“为 单位谋取利益”的动机，一个不具有此动机，在犯罪成立条件上，差别就如此之大，这 岂不是典型的主观定罪论的体现吗?而且，退一步讲，在个人盗窃的场合，行为人即便 是为了他人利益(如自己的亲戚朋友)而秘密窃取他人财物，也仍然构成现行《刑法》第 264条所规定的盗窃罪。在行为人为自己以外的他人的利益而实施盗窃的时候，其动机 与行为人为自己所在单位谋取利益而实施盗窃的动机相比，两者在都属于“为他人谋取 利益”的一点上是完全一样的，因此，对两者在道义谴责的评价上也应当完全一致，怎 么能根据这种动机的不同来拉开对两者行为的社会危害性的评价呢?
其次是成立犯罪的标准的提高而导致的适用上的不协调。我国刑法分则规定的单位犯 罪包括两类：一类是只有单位才能构成的犯罪，如现行《刑法》第137条所规定的工程 重大安全事故罪，第396条规定的私分国有资产罪和私分罚没财物罪等就属此种情况； 另一类是单位和个人都能构成的犯罪，如走私犯罪、贿赂犯罪等，刑法中规定的大量单 位犯罪属于这类情况。在我国的刑事司法实践中，对单位犯罪的认定比对个人犯罪的认 定往往要宽，对单位犯罪中的自然人的处罚，采取了相当宽大的政策。(注：具体情况 ，可以参见最高人民法院2000年9月26日发布的《关于审理走私刑事案件具体应用法律 若干问题的解释》第10条第2款的规定。)有关单位实施盗窃罪的上述《批复》中也沿袭 了这一做法，规定单位有关人员组织实施盗窃，在情节严重的场合，应当按照现行《刑 法》第264条的规定以盗窃罪追究直接责任人的刑事责任。按照其本意，似应是单位有 关人员组织实施盗窃情节严重的，才作为犯罪处罚。但是，上述《批复》中并没有明示 这一点，这就产生了对“情节严重”该如何理解的问题。如果直接套用现行《刑法》第 264条的规定的话，就会得出“情节严重的，应当处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚 金”的结论。而如果这样理解的话，就是单位有关人员组织实施盗窃的行为虽然成立盗 窃罪的标准高，但起点刑也比个人犯盗窃罪的场合要高得多。从表面上看，这一解释似 乎也继承和体现了我国司法实践中对于所谓单位犯罪中的自然人从宽处罚的政策，但实 际上在盗窃罪中，这种政策并没有得到贯彻落实。这种结局，恐怕不是上述《批复》的 初衷。
之所以会出现上述问题，是因为上述司法解释把单位盗窃犯罪和个人盗窃犯罪看作两 个完全不同的犯罪，因此，在其犯罪成立标准上也作出了完全不同的规定。实际上，所 谓单位盗窃和个人盗窃，如果说有什么不同的话，也只是实施盗窃行为的行为人在主观 动机上稍有不同而已，这一点不同并不足以改变两个犯罪之间的成立标准。因此，对于 单位有关人员组织实施的盗窃行为，虽然司法机关已经确定可以个人盗窃罪处理，但是 ，该如何处理，仍有待做进一步的探讨。在目前司法机关对单位犯罪中的个人持宽大处 理态度的形势下，笔者认为，上述《批复》中的“情节严重”可以看作为单位有关人员 组织实施盗窃行为按照个人盗窃处理的成立条件，而不是现行《刑法》第264条中的第2 个量刑幅度的条件意义上的量刑情节。其具体内容，一般来说，应当是指实施盗窃犯罪 数额巨大、影响恶劣、社会危害严重等情形。