还《反不正当竞争法》以应有地位——兼评3721网络实名案，本文主要内容关键词为：网络实名论文,反不论文,地位论文,正当竞争法论文,兼评论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
商标保护的法理依据何在？其保护的范围可以延及多广？商标法上的保护与反不正当竞争法保护的关系如何？这一系列基本问题在理论上似乎已经明确，但在司法实践的解读过程中却语焉不详。本文尝试以3721网络实名案为研究对象，评析我国解读上述基本问题的司法现状。
3721网络实名案的案情并不复杂：被告3721公司是一家网络科技服务公司，主要业务之一为中文实名服务。所谓中文实名服务，类似于域名服务，不过在通常的网址栏内输入的是“中文实名”，配以相关的插件软件，这一输入立刻在主窗口被指向需要检索的网站。例如，当输入中文“联想”时，主窗口立刻指向相应的链接：http://www.lenovo.com.cn/。为享有这一服务，客户(指付费个人或企事业单位、组织、社会团体，比如上例中的联想企业)必须到3721公司对“联想”这一中文词汇进行注册并缴纳相关费用。这一业务，满足了企业通过网络扩大宣传，开拓销售渠道的需求。而且相对域名，中文实名更便于国人记忆，因此，在业内颇受欢迎。据3721公司自己的介绍，现有注册客户已经多达60万。而任何一个普通网民，只要下载在3721公司主页上免费提供的中文实名插件，就可以进行实名检索。因而，所有的中文用户都可视为潜在的使用者。[1]
原告广东雅洁五金有限公司是“雅洁”和“朗高”两商标的商标专用权人，主要经营五金类产品。在被告3721公司的网络实名界面输入该商标名称“雅洁”和“朗高”时，原告发现输出结果指向了被告——原告的同业竞争者之一的雅饰达公司经营的网站(www.yashida.net)。原告认为两被告的行为将导致普通消费者产生混淆，侵犯了其商标专用权，同时，也构成了不正当竞争行为。
本案经两审而终。两审在如下问题上产生分歧：第一，对于原告诉称的“雅洁”为驰名商标的认定有无必要？第二，网络实名可否参照域名体系进行法律定性及纠纷处理？第三、商标法与反不正当竞争法在法律适用上的关系应该如何？对这些分歧的深层次剖析将有助于我们对类似案件做出正确裁判。
一、驰名商标的认定有无必要？
对驰名商标的保护，我国有一个逐步与国际水准接轨的过程，2001年《商标法》的修订标志着我国对于驰名商标的保护达到了国际标准。其中第13条明确把驰名商标的保护，扩大到未注册商标和非同类商品的保护上。[2]此前的1993年商标法，条文中没有关于保护驰名商标的规定，但1996年国家工商行政管理局制定的《驰名商标认定和管理暂行规定》，[3]以及1998年对其进行的修正中，都依据1993年《商标法》第8条第(9)项之规定，即“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响”，把商标的保护范围拓展到驰名商标领域。同样是这些部门规章，把驰名商标的认定权，归由工商行政管理总局商标局。[4]但这与TRIPS要求的司法最终审查制度不符。[5]2001年和2002年，最高人民法院出台了两个司法解释，明确法院对于驰名商标认定的裁判权。[6]但在司法实践中，法院对于驰名商标的裁断大多保持谨慎。一是由于历史的积习，行政机关认为各地法院的理解不一，难以形成统一的标准，因而颇多非议。[7]二是在法院拥有裁判权之后，众多商家发现以商标争议为名，进行驰名商标的认定是一种捷径；而地方政府为追求地方“政绩”，积极鼓励当地驰名商标的涌现，在一定程度上引发了驰名商标确权的滥讼。[8]因而，“个案认定，被动认定，个案有效”原则为法院系统所遵循。[9]而本案，在一审认为不需认定之后，二审却反其道而行之。值得深究。
一审认为被告的行为已经造成普通消费者认识上的混淆，而且混淆是发生在同一类经营商品上，因此判定原告的诉求——认定商标“雅洁”驰名多余。而二审则认为，本案并不会造成普通消费者的混淆。原因是，普通消费者如果对产品感兴趣，会和被告雅饰达公司进行联系，尽管在网上搜索时可能发生误解，但在实际购买时已不存在。如此，认定驰名商标显得必要：如果不是驰名商标，则保护不能延及到网络实名，从而不能采用商标法进行保护。[10]
一二审裁判的分歧部分源于对“混淆”的法律解释。商标侵权是否以消费者“混淆”为依据？消费者产生“混淆”的认定标准是什么？尽管学者及实务界在商标侵权认定过程中对是否造成消费者的混淆都给予了高度重视，但我国的法律条文中并没有明确规定。我国2001年《商标法》第52条明确了侵犯注册商标专用权的种种行为，其中的第5项采弹性表述，似乎留下了余地，[11]但对于上述的第5项，可视为代表行政机关立场的《中华人民共和国商标法实施条例》第50条的解释中并没有出现“混淆”的字样，而是“误导公众”。[12]而“公众”何指？“误导”何意？不乏疑义。2002年出台的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2002]32号)中，首次采用了“混淆”一词，并且对于一些认识上的诸如“误导公众”何指的混乱，予以澄清。该解释的第11条明确了商标法上的“类似”应以使相关公众产生混淆为标准。[13]但这里对“混淆”也没有予以清晰地阐述，参照解释第9条第2项的对类似商品的规定，可以理解为“易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。[14]
尽管对于“混淆”的内涵和外延的理解莫衷一是，学者们以及司法实务界对“混淆”这一用语却保持了高度的一致，其原因可能来自英美法的语源“likelihood of confusion”。但谈及英美法系的商标保护，不能忽略这样的史实：即英美国家对商标最初的保护源于普通法，后来才上升到成文法与普通法共同保护的状况。[15]不管有无成文法的出现，“likelihood of confusion”，[16]即“混淆的可能性”，而不是“混淆”，才是其判定商标权是否受到侵害的标准。尽管这个标准也考量“是否会发生实际的混淆”，但这只是判断损害赔偿金(damages)的必要条件，而不是判断侵权(infringement)的条件，在英国，只要具备“混淆的可能性”，商标权人就可以申请法院向对方当事人发出禁令。[17]
姑且不论我国司法实践中判定商标是否侵权的标准与英美法上“混淆的可能性”的差异。因为，即使按照“混淆的可能性”进行裁判，也仍然存在同样的问题：消费者是否“混淆”或产生“混淆的可能”的时间标准应如何把握？本案一审把混淆的概念解释为可以在实际买卖前，而二审则严格界定为实际买卖当时。从成文法系法条解释的角度来看，即法官不得擅自造法的角度看，[18]二审严格的标准似乎更为可取，然而，二审判词中“混淆”、“淡化”理论的表述本身即已逾越了法官严格遵循立法本意的界限。[19]而且，2002年的司法解释中也并不存在对“混淆”的规范解释。
当然，也可以有一种正面的理解，即学术界与司法界对于“混淆”概念的共识是受国际公约影响的结果。《保护工业产权巴黎公约》第10条之二(3)要求成员禁止以任何方式与竞争对手的营业所、商品或者工商业活动产生混淆的所有行为。按照世界知识产权组织及不正当竞争示范条款的解释，巴黎公约第10条之二(3)规定的混淆不限于商业来源的混淆，还包括商业联系的任何混淆，其中包括对关联关系的混淆和保证关系的混淆。[20]TRIPS协议第16条第l款规定：“注册商标所有人应享有专有权防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标志去标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能。如果确将相同标志用于相同商品或服务，即应推定有混淆之虞。”[21]从而，国际上判断是否侵权采用“混淆的可能性”而不是“混淆”的标准得到确证。但是，TRIPS里除了这条笼统的规定外，并没有详细地指引。从语源的角度出发，考究英美法的“混淆的可能性”的本义进而加深对于TRIPS条文的理解就更为必要。事实上，传统的“混淆的可能性”理论，在现代，尤其在被冠之以“注意力经济时代”的网络时代，至少包含了“事前混淆(pre-sale confusion)”的发展，[22]而且在电子商务急剧发展的背景下，“事前混淆”(英美法中又称为“初始利益混淆initial interest confusion”)的可能性大为增加。尽管即便在这一理论发源地的美国，不同法院之间还存在着不同认识，而且，“事前混淆”是否独立于传统的“混淆的可能性”还有争议，但在美国司法实践中，至少相当一部分法院承认其有相当的价值。[23]
是否承认“事前混淆”，当然与“混淆的可能性”的理解有关，也与国家政策取向有关。按照英美法的观点，商标法的目标，一是保护消费者，通过商标品牌来标识来源，防止消费者的混淆，以减少消费者的搜寻成本，促进经济发展；二是保护商家在其商标上的投资以及由此投资而累积的商誉，维护公平的市场竞争秩序。[24]而“事前混淆”，由于只是在买前使消费者产生混淆，是否会与上述第一个目的背离，可能尚存疑义；但由于不正当地利用了商标所有权人的商誉，几乎可以肯定与上述第二个目标冲突。从我国《商标法》第1条的立法宗旨来看，[25]尽管侧重点不一，我国寻求的仍然是努力实现这两个目标。[26]因而，是否将混淆扩展到网络世界的“事前混淆”，在商标法行将修订的背景之下，值得深入思考。
承认“事前混淆”这样一种发展，将消除本案一二审的第一个分歧：即在驰名商标的认定问题上，支持一审判决。但在具体法律适用上，本案仍有疑惑。因为，本案的特殊性在于，被告并不是直接利用原告的商标作为其产品或者服务的商业标识，而是以网络实名作为工具，分流可能查询原告商标的顾客，从而达到可能的不当得利。[27]这虽与上述商标法保护的第二个目标背离，但我国现行的商标法中并没有合适的条款适用。[28]可能的突破口是《商标法》第52条第1款第5项的概括性规定，但《商标法实施条例》对其进行了限制性解释，只承认商标相同或者类似产生的混淆。[29]而《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对其进行的补充或者局限在商标使用的情形，[30]或者局限在域名领域。[31]从国际公约的角度看，没有迹象表明，巴黎公约和TRIPS上的“混淆的可能性”考虑了网络世界特有的情况。一审所以煞费苦心地考量网络实名与域名的相似性，并竭力以网络域名规范之法适用在网络实名之上，恰是这种法律适用困惑的体现。
二审裁判在此问题上没有突破，或者更确切地说，二审的法律适用令人更难以信服。二审没有承认“事前混淆”，但是认为只有驰名商标的保护可以延及中文实名，而普通商标则不然。尽管商标淡化理论支持这一主张，但是商标“淡化”字样并没有在现行商标法中出现。二审所依据的，是《商标法》第52条第5项[32]但是如前所述，该项受到相关法规和法律解释的限制。如果分析对该项进行补充解释的《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条，则不难看出，此条前两项针对的都是侵权人把驰名商标作为商标使用的情形，第3项针对的是侵权人把商标主要文字作为域名使用的情形。最有可能适用于本案情形的是第3项，但第3项适用于所有商标，并不局限在驰名商标领域。换句话说，如果依据的是第3项，驰名商标的认定仍然没有必要，二审对于驰名商标的认定缺乏法律依据。即使认为对于52条第5项的理解不应局限于现有的法律解释框架，也没有任何理由认为，《商标法》第52条第5项只延及驰名商标，而把普通商标的保护排除在外。易言之，二审除了抽象的商标淡化的理论依据而外，并没有正面阐述，驰名商标的保护为什么可以扩展到中文实名领域？结合更早的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(2001)看，现有的逻辑无法更改：如果严格依据司法解释，对于驰名商标的保护只能或者局限在商标使用的情形，或者局限在域名领域。本案中的中文实名服务并非传统意义上的商标使用。因此，除非中文实名在法律定性上与域名相同，否则二审的法律适用无法自圆其说。尽管二审策略性地回避了网络实名的法律定性问题，但是作为裁判的前提，这一定性无法回避。
二、中文实名的定性
在遵循三段论式的演绎推理进行裁判的成文法国度，对于事实的认定几乎与寻找所适用的法律一样重要。而中文实名的定性，恰是本案一个重要的事实认定问题。从技术上看，中文网络实名兼具域名与搜索引擎的特点。一审认为其具有域名服务的特性，因而可以“参照”域名有关法规进行纠纷处理，二审没有正面回应，但裁判结果默认了其与域名之类似性。中文实名定性为类似域名，抑或类似网络搜索，其目的都是为本案法律适用以及3721公司所应承担的法律责任寻求法律依据。与全球域名服务管理组织ICANN或者中国CNNIC相比，3721公司并没有发展出一套比较成熟的规则体系，从而有利于规避自身法律责任，促进其行业发展。[33]但就域名与中文实名的服务内容进行比较，两者都是将相关指引标记(一为域名，一为中文实名)转化为特定的指令，与特定的服务器主机进行通讯响应，因此其技术原理基本一致。因而，一审法院参照网络域名，而不是搜索服务对网络实名进行定性，有其合理之处。[34]尽管被告辩称网络实名服务可由多家提供，而域名具有全球唯一性，但这一区别不能成为被告抗辩的理由，因为这只说明了服务市场的大小，或者说侵权范围的大小，但并不妨碍其法律定性。真正与法律定性相关的背景事实是：
第一，与搜索引擎相比，3721与诸如百度和google的搜索技术标准不同，采取的是技术含量很低的人为联系标准：即缴纳相关费用以后，相关的网络实名(对于搜索引擎而言是检索关键字)的搜索结果就被锁定到缴费客户的相应网站。尽管可能有多个客户想购买同一个网络实名的锁定服务，但3721公司只把这个服务提供给最先为这个实名缴费的客户。因而，被购买的网络实名的搜索结果是事前确定的。而普通搜索的算法依据的是搜索词与被指向网页的关联度，在网页内容经常变更的这样一种境况下，搜索结果通常变化不定。
第二，3721对于网络实名的缴费价钱不菲。按现有规则，价格为3000元/年，并且在收到服务费后的两个工作日内即可开通服务。在原服务到期的前7天还可以预订。因而，网络实名服务是购买而来。
第三，3721公司极力把中文实名服务作为企业自我推销策略进行推介。其注册规范相关网页上推出的大量网络实名成功案例，都围绕着扩大企业知名度，成功开拓销售渠道而展开。因而，在客户群体内，可以推定其对中文实名服务的需求源于推销自我。其所以买下一个中文实名服务，是为了让潜在的消费者在进行实名搜索时光顾自己的网站，进而达到产品或者服务推销的目的。
第四，不仅在客户群中，而且在一般的中文实名使用者群体中，都不会认为中文实名服务是通常意义上的搜索引擎。[35]一般的消费者，或者说中文实名插件的使用者，基于常识会认为一个中文实名是网站为宣传自我而选择的标志性符号(比如商标或者企业名称)，且与中文实名结果指向的网站有关联或者保证关系。
综合以上四点，可以考虑将中文实名定性为标志性广告。考察《广告法》中关于广告的定义，[36]将中文实名服务定性为网络世界的特殊形式的广告，并无不妥。将付费企业与3721公司就中文实名服务定性为广告主与广告经营者或者广告主与广告发布者之间的关系，并参照这种关系来梳理其间的权利义务，至少比较清楚地考察了付费企业的动机和3721公司进行中文实名业务的用途。并且，由于我国现行广告法上的广告方式的界定本身具有发散的特点，并不排斥网络媒体上的互动宣传，因而有足够的弹性应对网络空间出现的各种类似新问题。
将中文实名定性为广告，也存在一定的疑义。3721公司在此间的法律地位到底是广告经营者还是广告发布者？《广告法》上所称的广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。而广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。[37]在电子商务的实践中，企业将网站建设和维护交由专业公司承揽并不少见，而将网络广告业务委托给专业代理公司的做法更是屡见不鲜。[38]但是3721公司的业务，与网络世界的通常的广告经营者的业务相比较，只是简单的技术锁定和引导，其自身并没有为企业进行视频和效果设计。打个简单的比方，如果说一般的广告经营者所制作的是广告画册中一页页精美的广告，3721公司不过是在这大量的广告画册的扉页，附上快速定位的索引，因而，与其他经营者相比较，3721的业务具有附随性。但这种附随性业务，在网络空间这样独特的背景下逐渐凸显其重要性。与广告发布者相比，3721公司不能决定发布的时间、发布的内容以及发布的渠道，只起辅助指引性功能。因而，将3721定性为新型的经营者似乎更为妥当。不过，在本案独特的案情下，无论将3721公司定性为广告经营者，还是辅助广告发布者或是两者兼而有之，均不影响辅助侵权责任的判定。按照《广告法》第38条的规定，广告经营者与广告发布者依过错责任原则承担侵权责任。[39]只要证明自己没有过错，3721公司就可以免责。这与本案终审判决结果如出一辙。而且，也与搜索引擎服务商是否辅助侵权的法律判定标准相吻合。[40]对于急需政府扶持的中文实名服务业，这种法律定性尤为重要。
因循这种思路，可使3721公司在其中所应承担的法律责任得到厘清。但对于广告主(即本案被告雅饰达五金塑胶有限公司)的法律责任追究问题尚需进一步思考。广告主应该承担什么样的责任？《广告法》中的第4条、37条、38条虽然有相关规定，但这些法条针对的是商品或者服务的“虚假宣传”，并没有关于误导消费者而商品本身宣传是真实情况的规定。唯一可以考虑的是《广告法》第21条：广告主、广告经营者、广告发布者不得在广告活动中进行任何形式的不正当竞争。从而我们不能不把我们的视野投向《反不正当竞争法》：在我国的《反不正当竞争法》中，被告的这种行为是否属于不正当竞争行为，具体又是哪一类不正当竞争行为？
结合国际公约，尤其是《巴黎公约》第10条之二的解释，[41]本案被告的行为定性为引人误解的虚假宣传似乎最为妥当。尽管对于我国的《反不正当竞争法》第9条[42]还存在着不少争议，[43]但是从《巴黎公约》第10条之二(3)的立法本意来看，其更在意是否产生了误导公众的效果，而不是内容是否真实，换言之，“宣传内容真实、但宣传方式有误导、使人产生虚假印象的宣传仍然在其禁止之列”。[44]本案尽管在进行商品买卖时消费者消除了误解，但是，任何一个网络实名插件的使用者，以两个商标“雅洁”和“朗高”作为关键词进行搜索之后，只要没有进展到实质购买之前，就会产生两个商标与被告有关联关系的错误印象。尽管二审认为商标法上的混淆没有产生，因为二审把商标法上的混淆概念定性为购买之时。但是二审无法否认，凭借这种方式，“雅洁”和“朗高”品牌的信誉自然地和雅饰达公司联系在了一起。尽管实际购买者可能消除这种误解，但大部分被宣传者不会进入实际购买阶段，因而这种误解影响了受宣传者对雅饰达公司的印象，而这种印象显然有助于雅饰达公司日后潜在的交易。从法理上看，误导行为关注的是宣传对于被宣传者产生的后果，而不关注进行宣传的具体方式。[45]除非雅饰达公司在中文实名服务过程中附注或者其网站上进行了声明，表明与“雅洁”、“朗高”毫无关系，[46]否则必然导致误导公众的后果。而且这种误导，依据付费使用者的常理，显然为被告所积极寻求。如此，本案被告雅饰达五金塑胶有限公司的行为已经构成不正当竞争行为，定案的法律依据应该是：《广告法》第21条，《反不正当竞争法》第9条、第24条。如果认为《商标法》第52条第5项应该是一个概括式规定，亦可以成为本案适用法律之一，同时参照《商标法》第56条考虑赔偿数额问题。至于驰名商标的认定问题，至此答案就更为清晰。在反不正当竞争法已经明文禁止被告行为，而不管其是利用驰名商标还是普通商标进行误导的情况之下，为什么一定仍要考虑《商标法》的适用，并且依《商标法》第14条规定判定商标驰名与否？这显然与司法系统奉行的对于驰名商标进行“个案认定，被动认定”原则相背离。本案二审依据《商标法》第14条和《反不正当竞争法》的第2条兜底条款进行终审，表明该知识产权庭在案件审理过程中缺乏对具体的不正当竞争行为的仔细研究，[47]也从侧面印证了长期以来我国知识产权案件的审判中对于《反不正当竞争法》和传统知识产权法适用的权衡上倾向于知识产权法的心理。一审判决中的“商标法较反不正当竞争法优先适用”不过是这样一种倾向的自然流露。
三、我国反不正当竞争法之地位扭曲
在中国，对于反不正当竞争法之地位归属的争议，由来已久。[48]关于反不正当竞争法与商标法之间的关系，不过是这种争议的延续。正如知识产权界常用的那个比喻：“如果把专利法、商标法、版权法这些知识产权单行法比作冰山，那么反不正当竞争法就如冰山下使其赖以漂浮的海洋”所描述的那样，[49]现有的学术界主流观点，在很大程度上强调了反不正当竞争法的“兜底”和补充作用，强调反不正当竞争法的一般性和知识产权法的特殊性，[50]强调知识产权法的优先适用，[51]却忽略了反不正当竞争法的独特性，忽略了在反不正当竞争法知识产权“扩张”过程中的先锋作用，忽略了反不正当竞争法在经济发展的动态过程中的灵活性，以及反不正当竞争法对于协调普通法与成文法之间的差异的重要性。这种状况，可能与我国反不正当竞争法的出台较晚有关，[52]与应对外部压力、仓促立法以致法条不够严密有关，[53]但很重要的一点，也与知识产权界对于反不正当竞争法的研究不够深入有关。现有的资料文献表明，工业产权的由来，在很大程度上是规制不正当竞争行为的结果，而不是相反。譬如，对于假冒等行为的不公平竞争行为的打击，从历史发展状况来看，并非出现于知识产权体系建立之后，而是在经济发展过程中作为维护公平的市场竞争秩序，遏制滥用经济自由行为产生的。[54]作为世界性知识产权公约的《巴黎公约》，其产生的一个主要原因，是各国在促进经济交往过程中产生了维护公平健康的国际经济秩序的强烈需求。这种需求迫使各国就知识产权领域里的不公平竞争行为达成基本的共识，并对制止类似行为达成一个最基本的标准。[55]尽管作为《巴黎公约》的原始文本(1883年)并没有不正当竞争行为的特定规定——作为语源的不公平竞争(unfair competition)的法条(第10条之二)的出现时间是在1900年。[56]但法条出现的先后顺序并不会改变这样的事实，即广义而言知识产权法，尤其是工业产权法都是反不正当竞争法的组成成分，都是对于不正当竞争行为的遏制。因而，不难理解，在英美法系国度，《Trademarks and Unfair Competition》、《Intellectual Property and Unfair Competition》等书目司空见惯。而与之相反，反不正当竞争法在我国知识产权体系中的地位和作用屡遭质疑。[57]
反不正当竞争法在中国知识产权法体系的地位和作用，本来至少可以在以下几个契机引发深入的思考。首先，是反向假冒问题，[58]当争议集中在是否侵犯商标权，而不是考虑反不正当竞争法是否可以给予起码的保护时，至少将反向假冒是否违法这一首要问题的解决复杂化了。[59]对这一关键问题的视而不见，源于学者中对于商标法和反不正当竞争法两者之间的衔接互补关系并未达成一致。在长达两个世纪的发展之后，几乎众口一词，商标法的首要宗旨乃在于防止消费者的混淆，对于商标权人的商誉保护乃是秉承这一宗旨的自然延伸。而在反向假冒案件中，若说消费者被剥夺了知情权受到了欺骗尚可以理解，而要说其产生了混淆则似乎过于牵强，进而再适用商标法就不合法理了。但是，这一评述或许忽略了，商标权的保护历史上源于假冒之诉，在假冒之诉中，真正的受害者是消费者。只有消费者，而不是商标权人，才享有诉权。如此，商标权人的权利何来？本来是消费者受到欺骗的侵权诉讼为何转由商标权人提起？[60]没有人尝试给这一问题完整的回答，因为这可能出于商业伦理道德观念的支持，或者是诉讼上的公平与效率的权衡，但也有可能是历史的偶然。[61]而所谓商业伦理道德，或者程序上的救济，恰是反不正当竞争法精神的体现。准确地说，从产生的那一时刻起，商标法就与反不正当竞争法的精神融为一体。因此，笔者看来，对反向假冒的规制，用商标法还是反不正当竞争法并不重要。重要的是争议为什么产生？其次，是关于驰名商标的保护问题，[62]尽管当时呼吁商标法中应该增加对驰名商标的保护不乏真知灼见，但是深入的问题，即应该沿着怎样的路径，通过何种方式，解决在急剧变化的经济活动中仍可能产生的与此类似的种种问题却被搁置。对于驰名商标的保护，包括淡化理论的出现，只要结合国际公约有关条款出台的背景，不难发现其不过是在全球经济活动的格局之下不正当竞争行为的新的定位而已。如果仔细研读美国所标榜的对驰名商标进行保护的“淡化理论”出现的标志性文章：Frank Schechter的《The Rational Basis of Trademark Protection》，其立论的根源仍然是回归到了“不正当竞争”的历史演变，回归到了商标法立法的最原始的普通法中的根基：防止贸易活动中的欺诈。[63]缺乏对这种背景的了解，使我国在相当长的一段时间内对于驰名商标的保护达到了近乎神话的地步。业内熟悉的“太阳神案”，[64]以及两年前的“酸酸乳”案，[65]完全依据商标法关于驰名商标的有关条款断案。但其显然没有考虑双方当事人的竞争关系，以及反不正当竞争法适用的妥当性。太阳神案将近10年的稳定的法律关系颠覆；酸酸乳案无视案情中对包装装潢的假冒，把“酸酸乳”认定为未注册的驰名商标。[66]知识产权庭在反不正当竞争法与商标法的适用之间首选商标法似乎是一个重要的原因。此外，自20世纪90年代中期以来关于域名抢注问题的探讨以及关于是否应该加入“域名权”这样一种新的知识产权的争议，[67]以及近年来关于企业名称权与商标权的冲突问题的探讨，[68]论者每每认为这样的权利当然地存在，理由是域名申请实施的是“先来先得”，而“企业名称权”是国家管理机关审查后赋予。但这样的论断经不起推敲，域名分配机构也好，国家机关也罢，他们的参与不能成为权利产生的根源。和商标权确权的进程一样，域名以及企业名称能否成为当事人的一项权利，必须保证不与在先权利冲突。而何者可以成为在先权利，仍应从反不正当竞争法中溯源。如是，则上述问题并不是所谓的“知识产权”内部权利冲突问题，而在于论者当然地认为域名或者企业名称登记人拥有某种在先的“知识产权”。按照这种逻辑，将来还会产生更多种类的“知识产权”，并且还将存在不可知的“内部冲突”。这种分析从一开始就已经迷失了方向，因为其依据的是并不存在的先入为主的前提：现有的知识产权体系可以自成体系并自行扩张。
知识产权法首要考虑的是知识产权人与社会公众之间的利益平衡，而反不正当竞争主要考虑竞争者之间的利益平衡，同时也考虑公众的利益。在此意义上而言，两者必然存在互相补充，交叉重叠之处。[69 ]但是知识产权权利人的权利范围有多广？何处才是私权与公共利益的平衡所在？反不正当竞争法恰是在这一根本问题上给予了分析的背景框架：只要在市场竞争过程中不被视为“不正当”，知识产权人的权利行使即可达到极致，换言之，知识产权人的权利边界并非立法者所可预期的那么明晰，其权利内容以及权利行使都是在反不正当竞争法的框架下展开。这在商标法领域中尤为明显。[70]知识产权领域的合理使用，权利用尽等原则均可视为这一论断的佐证。此外还存在一类与知识产权相关的市场竞争行为，本不涉及社会公众利益，但是对市场竞争而言则徒增无序与不公，此时反不正当竞争法给予其否定评价，从结果上看“扩张了知识产权的范围”，但其实与知识产权权利范围无涉。即如本案涉及的事前混淆问题，普通的消费者的利益并无实质损害，但是同业竞争者视其逾越了公平竞争的底线。对此类行为的规制并不必然需要在知识产权法中寻求，即便寻求，反不正当竞争法对该类行为的定性依然是其裁判的起点。[71]
诚然，我国的反不正当竞争法的立法工作并不尽如人意，对其进行的研究也不够深入系统，这在一定程度上又强化了司法实践中视其为知识产权法的附属法的趋向。[72]但这一切，不应影响反不正当竞争法作为规制市场竞争行为的基本法的定性。反不正当竞争法源于商业伦理与道德，其变化总与市场经济大环境下的伦理观念的转变息息相关，故其具有适应时代发展的伸缩性与灵活性。尽管这种弹性，招致不少诟病：某些学者认为我国《反不正当竞争法》的第2条不宜视为兜底条款，或者即使承认是兜底条款，也希望做限制性的解释，而不主张过于发散。[73]但是，将本来应该发散的这样一个条款，如同司法解释中那样都具体类型化，就有失反不正当竞争法作为基本法的宽泛保护功能。尽管类型化的司法解释恰是我国法院系统为实现统一标准而频繁使用的手段，对其进行批判于事无补。但并非没有可行的折中之道：即在保持反不正当竞争法的兜底条款的开放的基础上，辅之以法律解释上的相关案例说明。[74]在一定程度上这是普通法与成文法之间的融合。
四、结语
以上的个案，不过是全球信息化过程中技术给法律体系的冲击波里，如潮的浪花中的一朵。案中所讨论的“事前混淆”，尽管在现行商标法中没有相关规定，但通过分析探讨，这一行为可以依照反不正当竞争法给予法律定性。并且，由于反不正当竞争法提供的保护并没有区分驰名商标与普通商标，本案终审对驰名商标的认定似无必要，其提供的法律依据亦不能令人信服。
本案从一个侧面，说明我国司法实践中并没有对反不正当竞争法予以充分的研究和足够的重视。尽管从宽泛意义上讲，“反不正当竞争法是其他知识产权法的‘口袋’法”不足为怪，[75]但这样一种描述，抹杀了反不正当竞争法的独立，甚至在知识产权领域“开拓疆界”的先锋作用，并导致了在知识产权保护过程中，反不正当竞争法在适用上的从属和被动地位。事实上，反不正当竞争法与知识产权法的保护范畴和保护方式不尽相同，两者交叉重叠，在许多领域是并行保护，并不存在此优先于彼的问题。从历史的角度看，近代知识产权法体系亦是在反不正当竞争法的大框架下逐步发展确立。包括所谓的“知识产权扩张”问题，[76]亦可以从前述的反不正当竞争法所赐的角度来理解。晚近所谓遗传资源、传统知识的保护等，无不借知识产权之名，但其就里，实为对不公平竞争的抗争。[77]
反不正当竞争法的先锋性，很大程度上源于其一般条款。[78]由于在整个知识产权体系中，反不正当竞争法处于宽泛保护的基础地位，其一般条款亦决定了知识产权法律体系的发散性。而这种发散性，恰可应对时代发展，并弥补成文法在法律适用问题上较普通法僵化之弊。批判知识产权法官造法，强调维系既有的知识产权体系内的法律的安定性可能过于理想。[79]甚至，是无视知识产权发展进程，视逻辑与理性为法律之生命，以为既有之法律体系逻辑完备，可以自足的表现。
如果把专利法、商标法、版权法这知识产权单行法比做冰山，那么反不正当竞争法就如冰山下使其赖以漂浮的海洋。这个比喻好是好，但在中国的语境下，需要附注的是，冰山不是自生自灭的，而是由海水凝结而成的。认为冰山之力可以决定环境温度而忽视浩瀚的海水，这注定是徒劳的。应是海水的温度决定了冰山的形成和发展，是反不正当竞争法的伸缩决定了知识产权体系的构建与方向。
“3721网络实名案”为本文对“广东雅洁五金有限公司诉被告北京三七二一科技有限公司等商标侵权及不正当竞争纠纷案”的简称。该案两审的具体裁判文书可参见(2005)佛禅法民四知初字第3号和(2006)佛中法民三终字第5号。本文所论的“反不正当竞争法”概念中不包括“反垄断法”的内容。
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