经验视域下司法直觉的理性反思
刘新慧
(上海政法学院 经济学院，上海 201701)
[摘 要 ]司法本质上是在未知领域中为案件纠纷探究一种合适的解决方案。司法直觉是被法律人频繁运用却又难以觉察并言明的思维认知方式，它是法律人思维中一种高级认知判断技能，建立在法律人群体后天知识经验的基础上，同时又与逻辑分析思维有密切的关联，是一种特殊的理性认识。在整个司法直觉判断模型中，法律人的经验是司法直觉判断模型的核心内容。
[关键词 ]法律思维；司法直觉；心理认知；直觉判断
在司法研究中，现有的理论假设将法律人视作理性人，坚持完全中立的视角处理案件纠纷。然而，近半个世纪以来，科学家关于人类思维研究所取得的成果都是围绕批评人类思维的理性而展开的。那么，司法判决到底是如何做出的？是完全遵循三段论的逻辑推理模式，抑或是依赖“司法直觉”的发现与指引，这是一个非常值得探讨的话题。对于法律人而言他们十分清晰，直觉——这种被频繁运用却又难以察觉并言明的思维认知方式在司法实践中发挥着巨大作用，但对这种现象却缺少深入思考。本文希冀能够从经验视域角度对司法直觉进行全方位的理性认知与反思。
第二，对危害国家安全、损害国家利益的行为，要依法打击。2014年11月11日，习近平总书记签署中华人民共和国主席令第十六号：《中华人民共和国反间谍法》已由中华人民共和国第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议于2014年11月1日通过，并已公布、施行。[注]《中华人民共和国反间谍法(2014年11月1日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议通过)》，《人民日报》2014年11月13日，第8版。2016年，在某涉密科研单位工作的黄某，因偷卖90项国家绝密情报获利70万美元被判死刑，妻子唐某、姐夫谭某也因“过失泄露国家机密罪”被分别判处五年、三年有期徒刑。
一、司法直觉是一种特殊的理性认知
法律人的思维，它是以一种什么样的方式运作的，又该如何理解司法实践活动中的这种直觉？
1.5 出血度评分 Ⅰ°出血:主要表现为便后手纸带血或粪便表面少量染血。Ⅱ°出血:排便时滴血或排出较多血液和血块。Ⅲ°出血:除有明显的大量出血外，而且出现休克需特殊处理者。
首先，法律人实践认知中的直觉，不是孤立的，需要将其置于人类理性思维的整体框架中进行观察。法律人的司法直觉与动物的条件本能直觉不可同日而语，如果将法律人的直觉模型等同于行为主义的(S-R)刺激反应模型，那么，司法活动乃至人类的所有创造发明都不可想象。不同于动物的“刺激—反应”直觉模型，司法直觉是需要建立在一定经验基础上。因此，法律人的理性思维对于法律人的直觉判断有着十分重要的意义。换言之，法律人的理性思维贯穿于整个法律认知实践活动，更贯穿于法律人的司法直觉中。
我们可以说，这种非基于逻辑推理的司法直觉是源于无意识状态下专业法律信息处理系统。根据已有的经验可知：这个“神秘”的直觉判断体系的核心在于知识经验，但是起到关键作用的则是经验。在面对一个具体案件，整个裁判过程的关注要素需满足深层次可被触发的储存在记忆深处的案件类型或者是裁判模式，这种“发现配对”的过程引导判断主体凭借直觉做出一个瞬间判断，从而形成一个初步结论。从判断主体思维的角度出发，这种司法过程中的直觉判断已经深深植入其情感认同、知识结构、认知模式、判断模型，而非源自外部的信息收集。而上述情感认同、知识结构、认知模式、判断模型的形成、完善与提升又深受过往经验积累程度的影响，因此经验在司法过程中的直觉上处于关键核心地位。换言之，司法裁判者的实践裁判经验，从认知心理学角度讲，就是指其对裁判过程中思维兼具心理活动的认知和掌控程度。而司法人也可以通过裁判实践，逐步摸索并探寻到某些类型案件裁判时思维心理活动的规律。
因此，本文所要论证的“司法直觉”绝不是同法律人理性完全对立的一种思维判断方式，而恰恰这种司法直觉离开理性是不可能存在的。直觉是理性认识,成果直接作用感性观照活动所形成的一种特殊认识能力[1]。司法直觉是建立在法律人前期大量理性思考探索基础上的，而之后理性的法律证立过程则需要司法直觉指明方向。综上，司法直觉是法律人思维中一种高级认知判断技能，建立在法律人群体后天知识经验的基础上，同时又与逻辑分析思维有密切的关联，因此司法直觉是一种特殊的理性认识。
司法直觉，作为法律人所拥有的一种思维判断模式，是司法实践活动的结果。换句话说，正是由于法律人长期浸润在法律环境中，才为司法直觉判断模型的建构创造了一个良好的外部环境。法律人在司法活动中存贮了形形色色的案件类型与信息，这些信息不是孤立无序、不成章法地反射到法律人的“知识库”中，而是在不自觉中经过思维对其进行选择、提炼等活动反映、沉淀到法律人的直觉印象中。当法律人再遇到新案件，或者是相似情境时，对其核心内容的认知、辨别和判断，往往可以跳过思维中一系列复杂的推理、归纳、演绎、概括等认知加工过程，只需将二者间相似的内容进行联结对比，即可直接做出判断。
显而易见，司法直觉没有任何复杂的思维加工过程，最为突出的也正在于这种直接性。而实质上，它正是法律人理性认知结果直接作用于司法实践知觉活动中的结果。借助认知心理学的研究可以得出这样的推断：法律人记忆中的内容已然不是感觉映象本身，而是经过识别、凝练成为不同模式组块。而这种模式组块间按照法律内容的相关性、或者是案件争议核心的相似性等，以概念、命题、图式等形式储存在法律人的记忆神经中。每当情境相似，即外在条件被满足时，思维就会自动地检索、提取相关的模式组块，迅速进行联结，从而经由直觉迅速做出一个最直觉的判断。这种在大脑潜意识中无法控制的思维活动，就使得司法直觉判断模型既能满足理性普遍性，又使得思维认知加工过程得以压缩，省略中间不必要的过程，从而成为一种理性的法律职业洞察力和判断力。
之所以说，理性思维与直觉有着天然地不可切断的联系，关键在于直觉的产生离不开知识和经验，而这都是理性思维的产物。因为法律人前期所获得的知识是理性思维活动所形成的。就法律人群体而言，司法实践活动中产生的直觉是聚焦于法律专业领域中的，并且借由个体对法律的认知固着自身的知识结构。例如，职业医生群体则会根据其所掌握的医学方面的知识和临床经验形成完成不同于“司法直觉”的一种“医学直觉”，因此这也就决定了不同的专业领域会形成风格迥异的认知定向，从而也就决定了不同类型直觉的特殊性和差异性。即便在法律领域内这种直觉都不尽相同，不同法官擅长不同领域的案件审判。因此擅长民事案件裁判的法官更易在他熟悉的领域进行直觉判断，成为民事案件的裁判高手，但是如果要求其在刑事案件领域同样形成这种直觉判断则是极为困难的，究其原因在于即便同属于案件“发现”的脉络，但是法官知识域不同对直觉判断有极为重要的影响，也最终体现在直觉判断的结果上。由此可以得出理性思维所形成的知识对司法直觉的影响深刻。这也就决定了法律人直觉在哪个领域更加能够继续发挥更好的效用并且得以深化，从而再次形成新的跳跃性、迁移性的新认知。综上，已获得的某领域内理性知识是直觉产生的重要条件，而法律直觉又会强化这一特殊领域的认知，从而二者构成辩证统一的关系。因此，司法直觉是一种拘囿于法律专业领域的一种非常特殊的理性活动。
司法判断即为法官在信息庞杂且不确定情境下完成法律发现、理解、涵摄到最终得出结论的整个过程。司法中的直觉判断是针对某一具体案件所做出的整体概括性判断，它有赖于法律人对案情、案件参与人等众多因素的综合感知，因此法律专业知识和司法审判经验是得以做出直觉判断的核心支撑。笔者认为，实践中法律人的专业知识、职业经验越丰富，其直觉判断技能越强，反之亦然。综上，司法中的直觉判断是法律人思维层面对客观存在的案件或与法律相关的生活场景及其结果认知的一种敏锐辨别、整体理解和直接判断。
二、经验是司法直觉判断模型的核心
在生活中，我们都听过这种专家直觉的故事：围棋大师在经过街头棋局时，脚步都没停，就说“再三步，白棋赢”，他是基于长久以来围棋的训练经验；抑或是医生只要看病人一眼就能做出复杂的判断，这是基于临床丰富的看诊经验。专家的直觉在我们看起来好像是魔术，其实并不是。对于普通老百姓而言，我们每个人每一天都有许多次在做专家的直觉判断，大部分人在听到电话中传来的第一个字时，就能感觉对方的愤怒；一走进房间，就立刻知道别人正在谈论我们；或是开车时，旁边车道的驾驶者有一些细微的动作，使我们马上判断它是个危险的驾驶者，立刻做出相应的躲避措施。我们每天的直觉能力并不比有经验的围棋大师或者是医生差，只不过我们形成的是基于日常生活经验而形成直觉判断模型。对于司法领域而言，亦是同理。所谓“业务能手”“司法专家”之所以能够成为行业翘楚的关键原因在于，他们在司法实践中积累相较于其他人更多的业务经验，能够在遇到相似情境时快速做出判断。
司法活动时一种思维性的语言活动，一切思维过程只存在于人们的头脑中，无法客观展现和论证，也就使得对于它所需要的唯一结论的证明是困难的[2](P309)。从认知心理学角度来看，司法过程中的直觉判断其实质是一种“发现”过程，是一种建立在技能基础上的判断决策模式。法律人通过记忆相关案例的裁判结果，当再有类似案件出现的时候完成对相似案件或者情境的再认，通过前期重复性实践活动建构某种类型化案件的裁判模式，形成一种裁判经验，在之后的过程中通过多次“触发—联结”产生直觉从而获得这种较为稳定的技能。
这个直觉判断包含两个方面的内容：一是一个搜索发现的过程；二是一个对相似或熟悉的情境快速识别的过程。可想而知，如果前期没有相关经验或内容的记忆，那么在海量的记忆信息中去完成对比搜索工作，是一件既费时又费力的思维工作。法律人的司法直觉经验，就是需要做出判断决策的个体对这种思维活动规律的认知和掌控程度。所以，从认知心理学角度来看，基于经验的司法直觉判断决策，是理性因素居多的，因为其能将理性思维深入学习分析掌握后的内容很好地内化，并形成一种逻辑自动化的运作融入整个过程中。综上所述，司法直觉是理性的，但是它有其特殊性。
在司法过程中的直觉判断，由于案件裁判环境或者是已具备的案件材料时常是变化的，例如，在庭审过程中某方当事人会临时提出新证据等，因此司法人不能有根据地做出正确的判断。因此，此时就要求判断主体本人对自身的直觉判断的正确性有比较充分的信念。而直觉判断主体的经验是提升这种情景变化适应能力的关键。Barnard认为，决策中的非逻辑性过程是以知识和经验作为依据的。非逻辑过程通过有意识的学习和无意识的尝试来影响思维。非逻辑过程的源泉是来自对直接经验的加工处理、学习和教育。另外，这些非逻辑过程的源泉也受心理条件的约束,同时社会环境对这种无意识的尝试也有很大的影响[3]。
其次，法律人的认知活动，是一个动态持续性变化的认知模式。就法律专业范畴而言，法律人在面对一个具体的案件时，结合专业的法律知识和实践经验，使其“法律发现”这一过程在已有的自身法律认知系统内进行最大范围地搜寻工作，直觉也在这个过程中不断地产生，而通过理性思维所学习到的方法，例如，各种法律解释的方法也在这个过程中不断完善，显示其方法论的价值，并使法律人的认知和判断更为有效，并能给“直觉”判断的结论以更加强有力的论证支撑。这即是司法直觉受到方法制约和理性思维影响的根源所在。
综上，在整个司法直觉判断模型中，判断主体的经验模型处于核心地位,判断主体的情感认可、知识结构、认知模式、判断效力都受到经验的支配或影响。
5）行动研究：行动研究是指教师在教育教学实践中基于实际问题解决的需要，与专家合作，将问题发展成研究主题进行系统的研究，以实践中的实践者为主体，以实践者在实践中遇到的问题为课题，在实践中并为了实践，以解决问题为目的的一种研究方法。行动研究泛指的一种研究活动。它既是一种方法技术，也是一种新的科研理念、研究类型。它是一种理论与实践相结合，在与资料收集、合作探讨、自我反省、多方法总结最后解决问题的方法。
三、直觉思维中的三重呈现
司法活动中的直觉思维的应用具体包括直觉判断、直觉想象和直觉启发等三个部分的内容，这三者间的界限并不一直都是清晰的，三者会相互作用、相互影响，但是司法直觉最终还是要在直觉判断中得以体现的。
(一)司法中的直觉判断
在司法实践中，案件裁决过程实质是一个判断过程，并在充分论证后得出结论，司法裁判最重要的意义就在于定分止争，给出最终结论。定分是对争议问题给出法律上的定性判断，止争则是在判断的基础上给出最终裁决结果。在此，司法目的与法律思维走向融合。在司法场域中，首先是直觉的判断。有学者认为，这种直觉判断就是人们通常所说的洞察力，笔者认为二者虽具备相似点，但是从本质上却不是同一种事物。司法过程中的直觉判断是直觉思维运作中一个动态过程的捕捉侧写，整个过程十分迅速，法律人难以依赖意识分辨是何种因素发挥关键作用，感觉、概念抑或是推理。而洞察力则着重强调一种预见能力，指的是一个人多方面观察事物，并能从多种问题中把握事物核心的能力。
商标权滥用的司法规制 ...........................................宋 健 10.33
司法人的司法直觉和普通人的法律直觉其初始来源是一样的，是这个社会的公平正义观和内心的道德良知。一个正常的社会人一定会受其所处社会环境的价值观影响，这种影响深刻根植于一个社会人的内心观念中，正是因为有这样一种内心价值观的存在，所以无论当他面对一个具体案件抑或是一个小的社会生活情境，例如，随便乱闯红绿灯、逃票等，他都可以有一个最直接的不假思索的判断，这个就是法律直觉。综上，笔者认为，无论案件信息是否完整，都会产生一个直觉，在信息相对完整的情况下，最初的直觉判断会与最后的论证结论相一致；信息相对欠缺的情况下，思维会不断根据新吸收的案件信息，产生一个新的判断，从而替代之前的结论。因此，司法中的直觉判断也时刻处在一种动态变化过程中。
(二)司法中的直觉想象
而司法实践中呈现在法律人眼前的都是已经发生的事情，不能“亲临感知”或“原景重现”，法官对于案件的认知，是建立在原被告双方陈述基础上的，这本就是心理学范畴中的一种再造想象，这种思维过程有别于创造想象，是根据别人的描述重构形成的。在裁判过程中，法官拿到一个案件，案情会触发这种直觉想象，将本来看起来并不相关的感觉材料彼此联系起来，从而得到客观案情与感觉材料中均未出现过的新的思维表象。这一过程，类似直觉判断，在思维无意识状态中即刻发生，知识、经验、图式等内容打破常规，进行二度创新排列组合，为最终认知结果提供预测性猜想支撑，整个过程都不在意识监控中完成。这种直觉想象的创造性和超前性也同时为直觉判断奠定了良好的先决条件和心理预测基础，为最终判决结论的得出指明方向。
想象，是一种特殊的思维加工方式，它属于表象的范畴，是人对储存在记忆中的表象进行二次深层加工，从而得到一种新的认知结果的心理加工过程。而表象是感性认知的一种重要表现形式，因而，想象在本质上说也同时隶属于感性认识的范畴。在多数情境下，想象与直觉的迸发几乎同步发生，二者间并没有明显的界分，形成一种特殊的直觉想象或称为直觉联想，它能有效地打破时间和空间的限制，从而对个体的认知及判断起到预测、指引作用。
直觉想象的这种前瞻性、触发性和联想性，更是在司法裁判领域发挥着举足轻重的作用，它可以调动其他“思维元素”，从而形成新的组合。这些思维元素并非任意捏造的，而是积累并掩埋在法律人的思维中，因为储存至深至久而不被人觉察。这类思维元素可称为“司法潜知”，它处于司法人的无意识思维中，在某些特殊的情境下会“先验”地从思维中迸发出来[4]。
其次是直觉的想象。在许多情况下，人们无法依据客观存在进行直觉判断。这是由于外部性原因造成，此时思维会自动跳入想象过程辅助大脑认知形成一个模糊判断，即用联想触发和联结无序事物。而后再搜索相关证据，以证明或否定自己的初始判断。
配合力是指利用自交系组配杂交组合各方面性状相对大小的度量，是自交系的一种内在特性,它不能通过自交系自身的农艺、经济性状表现来确定[10]。
法官面临的裁判情境是复杂的，当信息不充足时，司法中的直觉想象就可以把这类“潜知”激活，主动在新案件与已知案件情节间构建新的关联，从而完善案情建构中的信息缺失，构成一个完整的案件全景。综上，笔者认为，司法中的直觉想象既是法律人在面对司法实践情境时自动地将许多潜在“前见”与案情相互关联的一种想象联结，也是司法直觉思维中一个重要内容。
有关方面提醒，消费者在网络平台购买普通家电产品后，其享有的权利应当和在实体卖场中购买的一样，例如“三包”等。而家电产品出售之后，电子商务平台和家电厂商都应负有相应的责任。在网购家电产品时，首先应当尽量选择靠谱、正规的网购平台和商家。
作为吸力锚还可以应用在浮式风机平台的锚泊系统，例如：2017年7月挪威国家石油公司英国建成世界上第一个海上浮式风电场Hywind Scotland Pilot Park，由5台6 MW风机组成，每个风机采用三个吸力基础提供锚泊力，如图4所示。
(三)司法中的直觉启发
最后是直觉的启发。异于前两者，还存在一种情况：思维主体思考某一问题时，首先无法瞬时做出判断，其次深思熟虑过依然没有给出答案，最后突然某一时刻，某一信息发挥了关键性的启发作用，思路豁然开朗。直觉启发是一种具有超脱性、思维跳跃性的高级“类比推理”。
直觉启发的核心在于它对事物核心本质的瞬间摄取与领悟，尽管在直觉迸发中常常伴随各种各样形式的想象形象，但是这些仅仅是直觉的诱发因素和伴随状态。直觉启发是一种由刺激信息引发的思维联想认知活动，这种刺激信息涵盖两种信息内容：既包括由客观实物所载信息，也包括来自语言所承载的信息。
从广义上看，创造性思维是思维活动的高级阶段，是在已有经验基础上，通过多元思维创造新颖独特的、有社会价值的成果的思维过程。心理学家更加关注广义层面的创造性思维，日常生活中的许多问题，大多只要按照过去在类似情景中习得的经验就能解决，这种被称作再造性思维[5](P270)。它大多可以用学习、记忆和迁移等过程来解释。司法裁判实践活动绝对不是简单生活场景的再现，或者说无技术含量的单一劳动重复，它是一种糅合技艺理性、道德良知、生活经验与一体的智慧型职业活动。在某种程度上，它也属于广义创造性活动。法官的裁判过程不是去创造案件事实，而是去发现案件事实，并找到与之相关的法律规定。对于一个非常简单的案件，在事实清楚、证据充足的情况下，法官凭直觉判断就能够得到一个结论，那么这个凭直觉得出的结论和通过逻辑推理得到的结论基本一致的。但是现实情境是，疑难案件层出不穷，每个案件的疑难之处又各有不同，要求法官打破惯常的解决问题的方式，将过往经验重新加以整合，从而给出新的解决办法，此时就体现出一种解决问题的创造性新思维。许多经验丰富的法官都有这样的体验，一个疑难案件百思不得其解，但是突然一瞬间，思路豁然打开，得到解决办法的“顿悟”或是“灵感”，这种无法用语言形容的过程就是司法过程中的直觉启发。格式塔心理学家认为重构是与顿悟(即突然认识到问题的解决方案)联系在一起的。之所以强调顿悟的重要性，是因为他们所提出的大多数问题的解决方案都包含顿悟的过程，即突然间发现能够解决问题的关键要素。格式塔心理学家假定，人们解决问题之所以会经历这种“顿悟”是因为解决方案通常是突然出现的。现代研究者一直质疑顿悟是否真的存在。有些研究者指出，人们经常伴随“啊哈！”体验——在前一秒钟时还没有答案，而之后立刻就解决了问题。这种体验是顿悟的一个重要特征。
笔者认为法官的直觉是发现，是一种判断，而在疑难案件中有时候则呈现为一种司法直觉启发——先前未曾出现过或预见到的心理联结突然呈现在显意识中，创造出一种新的问题解决办法。笔者认为，法律中的直觉启发是“通过理解和洞察案情，从而使案件得以解决的能力或行为”，通过与多位法官交流沟通总结发现，司法实践过程中的直觉启发有如下特征：一是在产生直觉启发前是一种失败且受挫的状态；二是顿悟中解决方案抑或是即将得到答案的意识突然出现；三是通常与一种新的问题表征方式有关；四是通常情况下在直觉启发前有一段“潜伏期”，此时思维在无意识状态下持续关注该问题。
从2003年教育部发布《教育部办公厅关于做好高等学校自主选拔录取改革试点工作的通知》起至今，高校自主招生政策已经开展实施了15年。参与自主招生的高校从2003年的北京大学、北京师范大学、上海交通大学等22所高校扩展到2018年的90所高校。通过分析政策文件可以发现，自主招生选拔的人才具有综合素质高、实践能力强、有学科特长、全面发展且具有创新潜质的特征等特征，并随着年份的推进高校对人才评价的侧重点有所不同。同时，高校在具体执行自主招生政策中也有其自身评价人才的偏向。表1中列出2003至2008年教育部自主招生政策及其对人才选拔标准的论述。
综上，在司法实践中，直觉判断、想象和启发等三者难以进行清晰的界限划分，因为整个发生过程十分迅速，三者有时几乎是毫无间隔紧密相连的，甚至会产生重叠部分。不可否认的是，直觉判断才是法律人直觉思维的核心呈现。直觉想象和启发仅仅是过程中的两种思维认识方式，最终结果也只能以判断的形式呈现。
四、结语
法律是由人生成的，法律也是为人而生成的。因此，法律的背后是人的活动，而人的活动则是基于作为人的属性的外在反应。作为法学理论研究者，处在一个观察者的位置，以局外人的身份去观察他们的思维过程时，最重要的一点在于，首先，要以普通人的思维去观察理解法律职业群体的思维特点，其次，才是从职业群体特征这一层面入手挖掘。因此在关于法律思维的研究中，不仅应只关注逻辑推理，还需要对司法中的“直觉判断”引起重视，它既是法律人进行司法裁判时一种思维认知方式，也是一种极为重要的法律方法。
[参 考 文 献 ]
[1]张长明.非理性因素在认识过程中的地位和作用[J].广东社会科学，2008(1).
[2]苏晓宏.法理学原理[M].北京:法律出版社，2013.
[3]柏菊.直觉决策研究综述与展望[J].中国软科学，2008(5).
[4]李安.司法过程的直觉及其偏差控制[J].中国社会科学，2013(5).
[5]刘爱伦，水仁德.思维心理学[M].上海：上海教育出版社，2002.
[中图分类号 ]D902
[文献标志码] A
[文章编号] 2095-0292(2019)01-0046-05
[收稿日期 ]2018-11-15
[基金项目 ]2018年度中国—上海合作组织国际司法交流合作培训基地研究基金项目“网络强国战略下数据安全法律规制问题研究”(18SHJD037)
[作者简介 ]刘新慧，上海政法学院经济法学院讲师，法学博士，主要从事司法认知科学、司法经济学研究。
[责任编辑 孙兰瑛 ]
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