论意思自治原则在涉外侵权领域的法律适用
张 欢
天津师范大学法学院，天津 300000
摘 要 ：随着科技的发展，各国商贸往来的频繁，当今涉外侵权案件的类型也发生变化。旧的侵权冲突法原则已经难以适应新时代的发展趋势，这使得各国纷纷将意思自治原则作为解决涉外侵权问题的首要原则。本文将先对两大法系的立法实践进行研究，基于此评析意思自治原则在我国侵权冲突法中的立法实践情况。对我国的立法实践中的一些缺陷，结合我国立法现状，提出一定的改善建议。
关键词 ：意思自治；涉外侵权；比较研究；立法完善
自20世纪以来，随着科学技术领域的发展，人们在商品生产、交通运输、通讯等行业也取得了创造性的突破，跨国的民商事交往也在经济全球化中变得更加频繁。在这样的新形势下，涉外侵权领域的案件也在不断增多，侵权种类随之发生了相应的变化。对于人们应该如何更加公平合理的解决各种涉外侵权领域的案件，又一次成为了国际私法学界所讨论的热点问题。传统的侵权行为准据法理论已经难以适应复杂多样的涉外侵权案件，侵权行为地法作为准据法的局限性也日益凸显出来。此时，各国都开始对意思自治原则在涉外侵权领域的适用展开了理论研究及立法实践。
一、两大法系在涉外侵权领域对意思自治原则适用的比较分析
(一)大陆法系对意思自治原则适用的进步性及不足
瑞士作为大陆法系中的代表国家，将意思自治原则引入涉外侵权领域，这样的创造性立法实践不仅作为了之后大陆法系的立法趋势，更是对以侵权行为地法为核心的英美法系也产生了冲击，促使其进行了国际私法改革。德国的立法实践则是引领了各国开始关注受害人的单方意思自治，开始从法律选择角度保护受害人的合法权益。正是因为这些先驱性的立法实践，使得大陆法系国家普遍在较早的时期就开始关注侵权冲突法的改革，意大利，俄罗斯等国也随之进行了顺应时代的改革。[1]因此，大陆法系在涉外侵权领域对意思自治原则的适用最为重要的进步性就是其创造性的规定，对侵权领域新发展，新革新，敢于提出与其相适应的原则，并对旧原则进行猛烈冲击，引发了全世界对于侵权冲突法领域的改革，这对于现代国际私法的发展也是具有重要意义的。
但是大陆法系国家作为成文法国家，对于意思自治原则在法律上的适用限制过多，会影响该原则在解决实际问题时得以广泛的适用。面对侵权类型的日益复杂，意思自治原则应更加广泛适用的情况下，这些限制性的规定将又一次陷入旧原则，即侵权行为地法在解决侵权问题时体现的僵化性陷阱。[2]
3）计算由2）得到的一致集点数与集合元素总数之比，判断其是否大于指定阈值，若是，则此时一致集中的点为瞳孔的内点，其余点则为干扰点，否则，回到（1），直到找到满足条件的一致集；
(二)英美法系对意思自治原则适用的进步性及不足
英美法系国家主要是为判例法国家，法院审理案件时依照判例作出公正合理的判决。因此该法系国家对于意思自治原则的适用无疑会更加的灵活多变，而这样的灵活性会促进个案更加公正的同时，也存在着无法避免的不足之处。
可见我国作首次将意思自治原则引入到涉外侵权领域，其先进性还是十分明显的，对其他国家立法成功的借鉴以及结合国情的修改都体现了此次立法实践的可取之处。
《法律适用法》仅在第5条概括性的规定了，当事人选择损害我国社会公共利益法律的，将直接适用我国法律。这样的公共秩序保留条款，将直接导致意思自治原则的排除适用，然而我国对于何为社会公共利益的规定，却非常的模糊。如果对这一重要概念的规定欠缺准确性，明确性，那么我国对意思自治原则的适用也将形同虚设。法院在审理案件时，判断当事人合意选择的法律是否损害我国公共利益的标准无法统一化，就会导致法官的自由裁量权过大。[5]如果法官无法准确把握判断的标准，最终只会导致我国法律的大范围适用，这与设立意思自治原则的初衷是大相径庭的。
二、意思自治原则在我国侵权冲突法中的立法评析
我国的《法律适用法》中，对一般涉外侵权行为适用意思自治原则是没有明确限制的。这样虽然有利于当事人完全根据意愿选择适用的法律，但是却可能造成当事人滥用其意思自治原则损害社会公共利益与他人的合法权益。[4]在涉外合同领域，各国对于意思自治原则的适用都是少有限制的。但由于涉外侵权领域并非同合同领域一样，大部分纠纷只涉及合同双方当事人，涉外侵权有时是会牵扯到案外人及侵权行为涉及的他国利益的，因此，各国对该原则的适用都或多或少的规定了限制性条款。我国对于意思自治原则在一般侵权领域的适用，几乎无明确限制是不妥当的。
正如上面所论述的一样，在缺乏对意思自治原则适用的明确限制时，当事人对该原则的滥用就将导致涉案第三人的利益被损害。瑞士的立法中，对当事人行使法律选择权的限制是非常明确的，范围也非常狭窄，这样虽不利于意思自治原则的发展，但对他人利益损害的可能性也是微乎其微。德国的立法则直接在条文中设立了意思自治原则适用的例外情形，即涉及到第三人利益时排除其适用。这样的规定都不仅仅是对意思自治原则适用的限制，而是从另一角度保护第三人的利益。然而，在涉外侵权案件中双方当事人为自己利益而牺牲他人权益的情况，并非罕见，而是在多国都会普遍存在的现象。我国缺乏对第三人合法权益保护的条款，当他人利益被损害时又将引起当事人的纠纷，这样因一个侵权行为导致多起纠纷产生的情况是不利于司法活动顺利进行的，也会造成司法资源的无故消耗。
10月17日13时29分，云南省楚雄州武定县发窝乡花园村附近(东经102.21°、北纬25.89°)发生M4.5级地震，震源深度11千米，本次地震周边5公里内的村庄有花园村、榨房箐、自乌村、阿过咪村、那包咪、小花园、它亨村、分多村、扫者乌、汤得古，20公里内的乡镇有田心乡、发窝乡、东坡傣族乡、万德乡。地震发生后武定供电局第一时间组织供电所人员对本区域供电线路进行排查，迅速组织花园驻村扶贫工作人员对扶贫点花园村委会受灾情况，供电情况进行核实、排查。经核实，无人员伤亡，地震未造成电网设施受损，电网运行正常。
反观《法律适用法》对于特殊侵权领域的规定则较少，仅对产品责任，人格权侵权则人，知识产权方面作出了具体的规定。现代的涉外侵权领域案件类型繁多，仅在3个条款中对其进行规定是不够全面的。当遇到没有规定的具体案件时，只会导致最密切联系原则作为补充原则得以适用，这又将导致法律适用的不确定性增加，不利于意思自治原则发挥作用。
滁河干流堤防安徽滁州龚庄段，在2008年8月主汛期高水位时6 m高的堤防发生120 m长的大滑坡险情，其中重要原因就是堤防加高培厚施工时，没能彻底清除原有杂草，新老堤接合不紧密。
三、意思自治原则在我国涉外侵权领域立法中的缺陷
(一)对意思自治原则的限制性规定不够全面
意思自治原则在我国涉外侵权领域立法中的先进性，我国在《法律适用法》中明确的提出了意思自治原则的优先地位，这样直接的规定是相当具有先进性的。虽然我国于2010年才颁布法律规定涉外侵权领域法律适用原则方法，但是该法律是充分了瑞士，德国等大陆法系国家立法实践中优秀的成分。从对意思自治原则适用的具体内容和方法方面，都参照了大陆法系国家成功的实践经验，不仅在一般侵权领域，在特殊侵权领域也有具体的规定。这样的立法实践，使得我国终于在2010年跟上了现代国际私法改革的步伐，充分发挥了意思自治原则在涉外侵权领域的优势。
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(二)公共秩序保留制度适用范围不明确
在充分实现意思自治原则解决涉外侵权案件时，英美法系国家的公共秩序有时就会面临一定的挑战。如若当事人选择的法律违反了法院地国的公共秩序，那么该法律根据法院地国冲突法的规定，大部分的国家都是不允许其适用的。这样就会重复出现当事人意思自治的适用与法院地国公共秩序相冲突的情况，而解决这一情况的结果往往都会是公共秩序更值得保护，那么就只能放弃选择当事人合意选择的法律。[3]一方面要充分尊重当事人意思自治，另一方面又要设立公共秩序这一需要不断更新内涵的保留适用前提，二者是很难达到平衡的。
(三)缺乏对第三人利益的保护
我国在借鉴大陆法系优秀立法经验的同时，也充分的结合了我国的具体国情，对其规范内容进行了调整。例如在选择法律的方式上，就不同于瑞士，德国的立法仅承认明示选择方式。在《司法解释》中，我们也一定程度的承认了默示的方式，这样的规定在大陆法系是具有一定独特性的。
四、意思自治原则在我国侵权冲突法中的立法完善
(一)明确意思自治原则适用的条件
我国应当在一般侵权领域加强对意思自治原则适用的限制性规定，这样才能够避免当事人滥用意思自治选择有损他人利益的法律。例如，可以借鉴德国的立法实践，当涉及第三人利益的时候，对当事人选择的法律进行一定的限制。当然，在指定限制性条款时，也要注意限定的限度，不能过多的限制当事人选择法律的范围。不然将会适得其反，使得其规定难以适应现代国际私法的发展。
根据Goodman曲线，将试验循环转化为标准的脉动循环。由图2中的等寿命曲线可知，假设与非脉动循环P(σm,σa)损伤相当的等效脉动循环为根据相似三角形，可以推导出等效脉动循环的当量应力为：
在特殊侵权领域应该增加规范所涉及的案件类型，笔者认为我们可以借鉴德国或美国对于这方面的立法经验，再结合我国当前的发展形势，作出真正适合的法律适用规范。
(二)对社会公共利益的范围进行具体的规定
我们可以通过司法解释对其进行一定程度上具体化的阐释，根据不同时代的发展，其内涵也在不断的变化，通过司法解释的方法可以对其进行最为适时的解释。由于社会公共利益的范围是直接导致适用我国法律的前提条件，对于它的规定就显得尤其重要。在英美法国家，对公共秩序的规定亦较为笼统，但由于其多为判例法国家，法官的自由裁量能力比较成熟，往往能够对其进行正确的判断。而我国作为大陆法系的国家，法官审理案件时多以成文法为判案依据，如果过分依赖法官的自由裁量来决定是否直接适用我国法律，最终的结果往往会是一面倒的适用中国法。因此，对于社会公共利益范围的具体化，对于真正实现涉外侵权领域当事人的意思自治原则是非常重要的。
(三)增强对涉及到的第三人及他国的合法利益的保护
我国的《法律适用法》并未在条款中对第三人的利益进行具体的保护，因此笔者认为我国应在明确对意思自治原则适用限制条件的同时，增加例外条款，即不得损害第三人的合法利益。这样的限制性规定是有德国成功的立法实践检验过的，我国也应该借鉴此成功的立法经验。至于对他国合法利益的保护，笔者是站在我国判决在他国可以顺利执行的角度分析的。如果当事人合意选择的法律，违反了与案件有关的国家强制性规定，那么一旦根据该法进行审理，其判决结果在该国定不会得到执行。因此，应该为加强对他国合法利益的保护，也有利于我国涉外侵权领域案件最终得以合理解决。
[ 参 考 文 献 ]
[1]贺琼琼.欧盟侵权冲突法一般规则的新发展及对我国的启示[J].法国研究，2010(04)：100-102.
[2]Johan Meeusen.Instrumentalisation of Private International Law in the European Union：Towards a European Conflicts Revolution[J].European Journal of Migration and Law，2007(09)：38-40.
[3]陈卫佐.欧共体国际私法的最新发展[J].清华法学，2008(05)：99-101.
[4]曾二秀.我国侵权法律选择方法与规则解析[J].学术研究，2012(10)：61-63.
[5]王亚男.意思自治原则在涉外侵权领域的适用[J].人民论坛，2011(29)：84-85.
中图分类号 ：D
文献标识码： A
文章编号： 2095-4379-(2019)06-0101-02
作者简介 ：张欢(1994-)，女，河南周口人，天津师范大学法学院，研究方向：国际法。
标签：意思自治论文; 涉外侵权论文; 比较研究论文; 立法完善论文; 天津师范大学法学院论文;