美国集体抵制行为反垄断法规制的经验及启示，本文主要内容关键词为：美国论文,启示论文,规制论文,反垄断法论文,集体论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
集体抵制行为作为一项较新的限制竞争行为，国内相关的理论研究与制度设计相当匮乏，致使现实生活中大量涌现的集体抵制案件因缺乏相应的法律规制而不断蔓延。无疑，这对于我们构建完善的社会竞争秩序是极为不利的。由于美国在规制集体抵制的制度设计方面一直走在各国的前列，故本文拟对其予以引介，并在此基础上提出我国集体抵制反垄断法规制的基本思路。
一 美国最高法院集体抵制法律规制的历史变迁
集体抵制最早是在一个有关博伊考特(Charles Boycott)为被告的集体诉讼中出现的，该案被告是一个在爱尔兰从事房地产管理的英国籍的经纪人。在这一诉讼中，早些年成立的爱尔兰土地同盟组织要求房东降低租金，并促使租户拒绝与违背这一要求的房东进行交易。然而，博伊考特并没有屈服于该组织的要求，却代之以将其租户驱逐出去。作为报复，租户们以“一种非常彻底的方式拒绝与博伊考特交往”，①“当地方圆几英里的人们都决定不与他发生任何交易，并竭尽全力阻止其他任何人与之进行交易……这一糟糕的被他人驱逐在外的宣判几乎使得博伊考特一度陷于最无助的绝望境地。没有人愿意为他工作，也没有人愿意为他提供食物”。② 由此，这一取自Boycott名字的词就一直沿用至今。伴随社会经济的发展，集体抵制的使用范围越发宽泛。根据《布莱克法律大辞典》的解释，集体抵制包括两种类型：一是集中性的拒绝交易，即两个或两个以上更多的交易者拒绝与第三方进行交易；第二种是指两个或两个以上竞争者拒绝与某交易者进行交易，除非该交易者限制它本身与抵制者的竞争者进行的交易。③
美国最高法院在1904年的W.W.Montague & Co.v.Lowry④ 一案中开创了用竞争法规制集体抵制的思路。本案主要涉及加利福尼亚州一个由瓷砖生产商和销售商所组成的行业协会，该协会的成员相互间达成协议，不向非成员的生产商购买产品，也不向非成员的销售商交易销售他们的产品，最终美国最高法院判决行业协会的集体抵制行为构成违反《谢尔曼法》。
虽然在前述案件以及1914年的Eastern States Retail Lumber Dealers' Ass' n v.United States⑤ 一案中，美国最高法院认为集体抵制违反了《谢尔曼法》第一条，但究竟是适用本身违法原则还是合理原则，相关判词却语焉不详。最高法院首次明确表明对集体抵制行为适用本身违法原则是在1941年的Fashion Originators' Guild of America.,Inc.v.FTC案中。⑥ 在该案中，作为被告的时尚原创者协会(FOGA)是服装设计者和制造商等成员共同组成的行业协会，他们为了阻止成员的服装设计被其他制造商盗版，于是在成员间达成协议，一致拒绝将其产品销售给同时从盗版制造商那里进货的服装零售商。最高法院最终支持了原告FTC的主张，即协会的集体抵制行为属于对商业的非法限制，违反了《谢尔曼法》。最高法院的判决理由是，被告之间联合的目的是为了故意损害与协会成员有竞争关系的生产和销售类型，这一目的以及协会的潜在市场力、垄断的趋势都将使得该集体抵制行为受到《谢尔曼法》的禁止。
在1959年的Klor' s,Inc.v.Broadway-Hale Stores,Inc.一案中，美国最高法院再次适用本身违法原则来判定集体抵制案件。学者们认为，本案标志着最高法院在集体抵制案件中对于本身违法原则这一分析方法的成熟适用。⑦ 原告Klor' s是加利福尼亚州一个家用电器零售商，其诉称自己具备与被告同样的设施条件销售各种品牌的家用电器，但是被告却利用其垄断性的购买力迫使一些知名品牌的电器生产商及分销商拒绝为原告提供产品，或者是以歧视性的高价和苛刻的条款提供产品。而被告则辩称原告是一个搭便车者，且在相关市场中存在着数以百计的其他家电零售商，他们仍然在经营着这些品牌的家用电器。但是，最高法院却认为，被告之间的集体行动不仅限制了原告在一个公开竞争的市场环境中购买家用电器的自由，而且剥夺了其作为零售商经销被告产品的权利。这是一种垄断性的倾向，因而，最高法院认为对该案所涉及的集体抵制行为应当适用本身违法原则。
1963年的Silver v.New York Stock Exchange⑧ 一案是一个标志性的案件，它表明最高法院对于集体抵制行为的判定开始从本身违法原则到合理原则的转向。本案所涉被告纽约股市交易所(NYSE)是按照1934年美国《证券交易法》建立起来的一家自律管理实体，该法要求交易所承认并控制在交易所成员与非成员之间的私人无线电话服务，并且赋予证券交易所享有管理会员与非会员之间的关系的自律性权力。而原告Silver是一个柜台式市政债券经销商，与交易所的几个成员达成协议，通过从私人电话服务中收集重要证券信息。虽然开始Silver的电话服务得到许可，但交易所后来反对这项服务，并要求其成员停止与Silver的交易。Silver以证券交易所没有告知他被拒绝使用私人电话线路——这一作为服务所必需的工具的理由，同时也没有给予他任何听证的机会而认为交易所行为构成了集体抵制，于是提起了反垄断诉讼。
最高法院虽然承认纽约交易所具有自律管理的权力，但是，这项权力必须受到正当程序的保障。法院认为，允许交易所拥有相当的权力而没有正当程序形式会破坏自律管理的法律体制，不利于保护投资者和促进公平交易。既然交易所没有通知Silver拒绝其使用电话线路的理由，同时也没有给予听证的机会，因而违反了《谢尔曼法》。虽然在该案中最高法院仍然判定交易所的集体抵制行为违法，但在判词中，最高法院表明并非所有集体抵制都应当适用本身违法原则。从Silver一案中，学者们认为，在最高法院看来，构成在正常情况下应该被适用本身违法原则的集体抵制的自律行为，在满足三种条件的情况下可以不受《谢尔曼法》的约束：其一，必须有立法的或者其他的授权才能进行自我管理；其二，集体抵制行为一定为了实现和促成与授权的立法政策相一致的目的而被合理地行使；其三，一定要提供保障程序，确保程序的正当性。⑨
1985年的Northwest Wholesale Stationers,Inc.v.Pacific Stationery & Printing Co.⑩ 一案表明，美国最高法院在Silver一案的基础上进一步扩大了合理原则的适用范围。如果说在Silver一案中，美国最高法院尚强调程序保障构成集体抵制案件适用合理原则的必要前提条件，那么，该案中最高法院便明确摒弃了对正当程序适用的限制和要求。该案上诉人西北文具销售总公司是一个提供办公用品零售的联合企业，尽管非成员企业也能够从联合企业中以成员企业的价格购买商品，但成员企业有权取得联合企业的平均分配利润，这表明实质上成员企业是在以较低价格购买商品。而太平洋文具公司是一个西北批发商的会员企业。西北批发商自1974年以来一直禁止其单个会员同时介入零售和批发业务，并且强制要求其会员在其控股份额发生改变时向其他会员通知这一变化，而太平洋文具公司一直违反上述两项规定，故西北批发协会的会员们于1978年取消了太平洋文具公司的会员资格。太平洋文具公司便以与Silver一案非常近似的理由，即提出自己被开除会员资格是在未做出任何听证、解释的情况下进行的，诉称西北批发行业协会的决定违反了《谢尔曼法》。虽然第九巡回法院援引Silver一案中最高法院的判词，认为西北批发行业协会排斥太平洋文具公司的决定违反了《谢尔曼法》，但是在上诉中，最高法院极大地限制了自己在Silver一案判决中的适用范围，明确指出，在任何情况下，程序保障的缺乏决不能决定反垄断分析。因而，在集体抵制案件中，并不能因为缺乏对被抵制者的程序保障便判定该集体抵制行为违法。(11)
美国对集体抵制反垄断法规制的思路经过几十年的发展已日趋成熟，在1998年的NYNEX Corp.v.Discon,Inc.(12) 一案中，最高法院已初步形成现今集体抵制行为反垄断分析的基本框架。(13) 在该案中，纽约电话公司是一家对纽约州的绝大部分地区以及康涅狄格州的部分地区提供本地电话服务的电信服务商，而且也是NYNEX公司的一个附属公司。NYNEX公司同时拥有Materiel Enterprises(ME)公司，这是一家专门为集团负责采购业务的实体，因此也为纽约电话公司采购“回收服务”(即为电信公司处理旧的或废弃的电信设施的服务)。Discon一直以来都是通过ME公司向纽约电话公司提供这一服务的，但是后来ME公司与Discon取消了合作，转而投向Discon的竞争者，即美国电话和电报公司(AT&T)。导致这一转变的原因并非是AT&T的报价比Discon更具吸引力，反而AT&T与ME公司交易的实际价格比Discon的价格更高。根据Discon的诉称，ME公司通过将这一更高的服务价格转移给纽约电话公司，进而由后者对其顾客收取更高的服务价格从而最终消化了这一差价。作为回报，AT&T每年年终时都会向ME公司提供特殊回扣，供由ME公司和其母公司NYNEX分享。而Discon因为拒绝参与这一欺骗性的计划，导致其与ME公司的交易破产，被迫退出该服务领域。因此，Discon向法院提起了反垄断诉讼。在该案中，最高法院拒绝对被告的行为适用本身违法原则，理由在于本案只涉及一个纵向的商业限制，而并不是横向的集体抵制协议。最高法院进一步认为，集体抵制行为适用本身违法原则的情形只限于竞争者之间的排斥竞争对手的横向协议，而纵向协议一般是不适用这一原则的，除非其中包括关于价格或价格水平的协议。
二 美国地区法院对集体抵制行为法律规制的补充
在美国最高法院对集体抵制行为的判决标准的历史变迁过程中，一些上诉法院在处理类似案件时，进一步对最高法院的方法加以适用和发展，其中包括一些最高法院并没有涉及的特殊领域的活动，进而将其处理原则具体化。
首先，在体育领域，联邦法院承认对于联合组织的成功运作，进行自治性的管理是十分必要的。所以，应当允许由体育组织采取的一些限制性措施。但是，这并不代表该领域就应当受到反垄断法的完全豁免。例如，在Denver Rockets v.All-Pro Management(14) 一案中，法院便认为被告的集体抵制行为因为不符合最高法院在Silver一案中的要求而认定违法。在该案中，当时National Basketball Association(NBA)的规则要求全联盟的球队不得选拔大学毕业未满四年的运动员，因而西雅图超音速队签下的一名运动员被认为不符合这一规则。然而，这一运动员认为联盟的这一规则构成了对他的集体抵制。法院认定联盟的这一规则是违反《谢尔曼法》的，并且联盟对其集体抵制行为也没有提供一个正当程序的保障。更进一步的，法院指出联盟的集体抵制行为适用合理原则必须遵守下列标准的要求：其一是联盟的自治性管理是市场结构的内在要求；其二，这一集体行动安排的目的必须与实现自治性管理的政策性理由相一致，或者与其相关，并且不得超过实现目的所必要的范围；其三，协会提供了相应的程序保障，排除了这一行为的恣意性，并且为司法审查提供了一个基础。
在Marrese v.American Academy of Orthopaedic Surgeons(15) 一案中，作为矫形外科医生的原告诉称，他们遭到了被告协会的排斥，损害了其与协会成员竞争的能力。然而，第七上诉法院认为本案并不适用本身违法原则，并且要求原告证明被告的行为在相关市场中的反竞争影响。此外，该案中另一个值得关注的地方在于，原告的起诉中说明其遭到协会排斥的理由是因为其愿意作证其他矫形外科医生的营私舞弊行为以及与大部分成员医生不一样的竞争观念，而且被告协会的排斥行为也没有提供一个正当程序的保护。可见，协会的这一集体抵制行为所造成的潜在的反竞争影响可能不会马上在相关市场中得到体现，而其更可能对所有的矫形外科医生带来这样一种负面的影响，即他们会认为协会的排斥行为实际上在传递着这样一种信号——他们之所以被协会接受乃是因为其避免了本案中原告所采取的竞争的行为和观念。而这样一种影响实际上是非常难以证明的，甚至是不可能得到证明的。
1998年的Rossi v.Standard Roofing,Inc.(16) 一案是美国第三上诉法院处理的有关集体抵制行为的案件。该案原告是新泽西州北部建筑材料市场中的分销商，而被告则包括几家作为原告竞争者的同一地区的分销商以及相关材料的生产商。原告诉称由于其折扣销售行为引起了其他分销商的不满，进而后者迫使作为被告的生产商停止与原告进行相关交易，拒绝向其提供产品。第三上诉法院认为被告的行为是一种典型的类似于General Motors案中的横向集体抵制，而且该案中并不存在西北批发协会案和印第安纳牙医协会案中适用合理原则的条件，即作为被告的竞争者与生产商之间合谋，排除了原告获得相关产品的可能性，虽然排除的并非是独一无二的供货渠道，但它对于原告能否参与相关市场的竞争是非常重要的。法院进一步强调了原告遭到排斥的原因在于其实行了低于竞争者的折扣价格进行销售，因此被告之间的行为显然也是对市场价格竞争的限制，这一点在很大程度上坚定了法院对其适用本身违法原则的决心。
在2000年的Toys " R" Us v.FTC(17) 一案中，第七上诉法院再一次对集体抵制行为适用了本身违法原则。本案的被告Toys " R" Us是美国一家规模很大的玩具零售商，一直以来通过低价策略占有很大的市场份额，但是20世纪90年代却遭到了诸如俱乐部等一些新的零售模式的竞争，于是Toys " R" Us便通过分别与十来家主要的玩具生产商达成协议，限制生产商向俱乐部提供Toys " R" Us正在销售的同类玩具产品。诉讼当事人FTC认为，Toys " R" Us虽然是与每一个玩具生产商之间签订单独的协议，却仍然构成了一个本身违法的横向集体抵制。FTC主张的主要理由可以归为以下四个方面：一是被告与玩具生产商之间的协议实际上削弱了竞争对手的竞争能力；二是Toys " R" Us所拥有的市场份额足以使其占据相关市场的支配地位；三是抵制行为基本切断了竞争者经营相同产品的供货途径这一对于竞争不可或缺的重要源；四是被告的集体抵制行为并没有令人信服的证据表明其目的在于提高整体经济效率或者提高市场的竞争程度。第七上诉法院支持了FTC的主张，认为被告的行为本身违法。
三 美国集体抵制行为反垄断法规制的经验总结
上述分析表明，美国的法院在处理集体抵制行为时，实际上是将其区分为两种类型加以区别对待的，这两种类型即是横向集体抵制和纵向集体抵制。首先，横向集体抵制是指抵制行为的发起人和目标对象具有竞争关系，或者具有潜在的竞争关系的情形。(18) 其中的“发起人”指的是抵制行为的真正促使者。例如在竞争者通过与目标对象的具有垂直关系的企业共同进行集体抵制的情形，虽然表面上看直接施行抵制行为的主体可能是该垂直关系的企业，但其实施抵制行为的目的是因为竞争者的迫使或者贿赂，所以后者才是该抵制行为的真正发起人。值得注意的是，其中的“目标对象也并不一定就是集体抵制行为直接指向的经营者，而是作为行为人的竞争者，即真正被希望排除出相关市场的经营者”。(19) 例如，竞争者为了将某一特定的竞争者排除出相关市场，对与该竞争者保持有经济关系的共同供应商进行抵制，如果供应商继续对该竞争者进行供应，则作为发起人的竞争者将集体拒绝与该供应商进行交易。很显然，该目标对象是指被希望排除出市场的作为发起人的竞争者。另一方面，纵向集体抵制行为的发起人和目标对象之间具有垂直关系，即分别处于相邻的不同经济阶段。例如生产商对零售商的抵制，或者分销商对制造商的抵制，都属于纵向集体抵制的情形。由于此类集体抵制行为的目的并非直接排斥竞争者，所以通常情形下的纵向集体抵制对竞争的破坏力显然不如横向集体抵制。
在所有的集体抵制情形中，美国的法院对待横向集体抵制行为的标准是最为一致和稳定的，即适用本身违法原则。同时，这一类型的行为也是美国法院所处理的最为典型的集体抵制类型。自W.W.Montague案以来，直到最近的上诉法院所处理的几个集体抵制案件，如果竞争者基于排斥的目的，直接或者联合其他力量对其他竞争者所实施的集体抵制行为都被法院认定为本身违法。
相对而言，纵向集体抵制行为的情形更为复杂。前文所引述的美国最高法院和上诉法院处理的案例中涉及纵向集体抵制的案件并不多，这与美国的一些法院关于集体抵制与卡特尔关系的认识有一定的关系，因为在这些法院看来，竞争者之间对于交易条件的一致性行为实质上是一种卡特尔行为，因此对其适用卡特尔条件下的标准。但是，在美国最高法院处理的印第安纳牙医案和NYNEX案中，法院都明确表示在这一类案件中并不存在对集体抵制适用本身违法的情形，即拥有市场力的企业为了迫使供应商或者销售商拒绝或停止与其竞争对手交易，而集体抵制该供应商或者销售商的情形，所以应当对这一类型的集体抵制行为适用合理原则。因而，对于纵向集体抵制行为，在美国的最高法院看来并不是本身违法的，其理由在于这类行为的目的可能并不是为了排斥竞争者，对于经济效率的提高以及改善竞争的质量都可能存在着积极的影响。但是，如果纵向集体抵制中包含有限制价格的因素，则很可能也被认定为本身违法。
上述分析总结和勾勒出美国集体抵制法律规制的基本经验和框架，此外，对于以下两个问题仍存在较大争议，对其予以介绍，无疑有助于更好地构建我国的相关制度。
首先，集体抵制适用合理原则是否要以程序保障为要件。美国最高法院在Silver案和西北批发协会案中的判决表明，行业协会等企业的联合组织对其成员企业的集体抵制行为一般是适用合理原则分析的。但是，在Silver案中，最高法院认为这一标准的适用必须以协会提供了正当程序保障为前提，下级法院在Denver Rockets案的判决中也重述了最高法院的这一观点。然而，最高法院在其后的西北批发协会一案中又否定了程序保障的主张，指出在任何情况下，程序保障的缺乏都不能决定反垄断分析。另外，第七上诉法院在Marrese案中也没有因为程序保障的缺失而将被告协会的行为认定为本身违法。学者们对最高法院的这一决定也褒贬不一。例如，在莱德曼看来，在集体抵制的案件中，设置保障程序是具有重要意义的：一是为了保证基于管理行为所授予的权力不被独断专横地行使；二是为了提供一个司法审查的事实基础。因此，莱德曼对最高法院在西北批发协会一案中认为程序保障并不是决定反垄断分析的决定性力量提出了严厉的批评。(20) 但是，芝加哥学派对Silver案中所确立的正当程序规则却提出了批评，原因在于这一规则并不能以一种有意义的方式提高经济效率，而避免一种类似司法性质的听证程序显然更有利于提高企业组织的自治效率。(21)
其次，集体抵制是否应考虑市场支配力。美国最高法院在西北批发协会案中的判决表明，在对此类案件适用合理原则分析时需要考虑该协会的市场力以及是否控制着对于竞争不可或缺的资源等因素。市场力一般可以从协会成员的市场份额中得到体现。至于“对于竞争不可或缺的资源”，除了协会合法拥有的垄断性的标准认证权力外，还包括具体案件中的其他一些对于被排斥者参与市场竞争非常重要的因素。例如第三上诉法院在Rossi案中所提到的，“虽然市场中的其他生产商也在提供类似的产品，但是被告的产品对于一个分销商能否在相关市场中进行有效的竞争是极为关键的，这可以从被告所拥有的巨大市场份额以及市场中的受欢迎程度最高的事实中得到证明。而且，被告产品质量的保证，以及当时许多在建工程已经选择被告的产品作为原料等因素都使得其产品对于原告能否有效参与市场竞争而言是不可或缺的。”所以，“对于竞争不可或缺的资源”并不意味着被告的产品或者服务是市场中唯一的供应来源，只要在具体的案件情形下，这一资源对于被排斥的对象能否有效地参与市场竞争是非常重要的，都应当属于不可或缺的范围。如果被告的市场份额不足以使其拥有市场支配力，或者被告并不拥有对于市场竞争不可或缺的资源条件，那么很有可能得到法院的支持。否则，即使是在合理原则的条件下，被告的行为也有可能被认为是非法的。
最后，如何分配集体抵制案件中的举证责任问题也是法律规制的难点。美国最高法院以及上诉法院在处理集体抵制案件时，对于举证责任的分配原则并不一致。例如最高法院在西北批发协会案中将证明集体抵制行为是否具备反竞争的显著后果之举证责任分配给原告。第三上诉法院在Rossi案中的判决也认为，在对集体抵制适用合理原则的条件下，原告必须对以下四个方面的事实提供证明：一是在被告之间存在着相关协议、联合或共谋行为；二是在相关的产品市场和地理市场中，被告的行为具有反竞争的影响；三是被告所实施的与协议或共谋相一致的行为及其目标是非法的；四是被告的行为对原告造成了损害且两者间具有因果关系。但是也有学者对法院的此类主张提出批评，例如基萨姆认为对于原告来说要证明这一点实际上是相当困难的，有时甚至是不可能的。而莱德曼也认为在集体抵制案件中如此分配举证责任是极不恰当的，在他看来，如果原告提供了一个集体抵制行为反竞争初步合理的证据和说明，那么，被告必须提出充足的证据来表明这种集体抵制不适用于本身违法原则，而应以合理原则来分析。此外，被告如果欲证明自身集体抵制行为的合法性，他还必须证明针对原告的集体抵制具有相当正当性的理由和基础。(22)
四 我国集体抵制法律规制的初步探讨
伴随着我国市场经济体制改革的不断深入以及行业组织的快速发展，集体抵制行为在我们的经济生活中已不再陌生，特别是由行业协会组织的集体抵制行为更是时有发生。作为本文论旨之所在，我们结合美国的实践经验，对我国行业协会集体抵制行为的反垄断法规制提供一些基本的思路。
第一，我们应当根据行为的目的对行业协会集体抵制进行一个区分，即将其分为商业性的集体抵制和非商业性的集体抵制。其必要性在于，如果协会的行为属于非商业性的集体抵制类型，则其实施并非是基于商业或者是经济利益的考虑，而是为了实现一定的社会或者政治性的目的，所以并不属于反垄断法所能调整的范围，应当得到反垄断法的豁免。这一点在美国关于集体抵制的制度设计中也得到了确认。(23) 其正当性在于，虽然行业协会作为行业的自治性组织，应当将成员基本利益的实现奉为圭臬，但同时作为市民社会的基础性力量，行业协会也应当担负起维护和增进社会利益的义务。从行业协会的历史发展过程来看，制定伦理规则、承担社会责任一直是行业协会的重要特征。然而当下行业协会社会责任的履行不足是我国行业协会一个普遍的重要缺失。所以，如果行业集体抵制行为的安排旨在促进社会公共利益的实现，不仅不应被反垄断法认定为违法，而且还应当得到社会的倡导和支持。
第二，行业协会对其成员企业的集体抵制行为应当适用合理原则。具体而言，决定这一合理原则分析的主要理由包括以下三个方面：其一是为了防范行业协会集体行动中成员企业的搭便车行为；其二是为了协会正常管理的需要。作为行业协会的成员，他们之所以加入协会很大程度上是为了能够实现一些单一企业难以实现的目标或利益，所以行业协会必然存在着所有成员共同的利益基础，一旦由于某些成员的行为导致协会的根本利益难以实现，危及协会的存在基础，则协会应当有对其进行惩罚的权力；其三，行业协会的集体行动安排对于提高经济效率而言有着重要的意义。
然而，另一方面，虽然行业协会对其成员施行集体抵制存在上述合理性理由，但是毕竟集体抵制的非法律惩罚对于成员企业而言是一种非常严厉的处罚措施，所以即使这一处罚具有相当的合理性，也应当受到必要性的限制，即如果达到同样的目的存在着一种对于竞争影响更小的可替代性措施，则行业协会也不应当以上述合理性为由而得到反垄断法的豁免。然而，如果仅仅依靠协会自觉性的力量显然并不能完全避免这一合法权力被独断恣意地行使，所以在行业协会的集体抵制案件中设置保障程序有着重要意义。通过正当程序的分化，可以减少一些限制数量目的的反竞争行为形成的机会，同时对一些并无恶意破坏竞争的行为也有补救的效果，同时，通过程序保障也可以为司法审查提供一定的事实基础。
行业协会对其成员企业的集体抵制在适用合理原则分析时需要考察以下几个方面的因素。一是行业协会的市场力以及不可或缺竞争资源的控制。虽然市场力并不完全由市场份额决定，但行业协会总体市场份额的大小仍然可以在很大程度上决定其市场影响，此外，不可或缺竞争资源并非指的是市场的唯一供应途径，而是指其重要程度对于受抵制者而言是无以替代的。同时，在这一方面还需要考虑的是行业协会本身是否是竞争性的或多元化的，即该行业是否存在着垄断性的行业协会，还是复数的行业协会之间也存在着竞争关系，如果是前者，则由其进行的集体抵制行为对于竞争者显然更具损害性。二是行业协会集体抵制的目的因素。如果行业协会行为的目的是为了排斥成员企业，进而限制相关领域的竞争，则应当被反垄断法所禁止。三是行业协会对其成员的集体抵制是否基于自律性的授权，而且集体抵制的决定是为了实现和促成与授权的立法政策相一致的目的而被合理地行使，不超过必要的限度。四是行业协会的集体抵制是否包含歧视性的因素。即使集体抵制行为对于竞争的影响并不明显，但是由于协会的决定存在着明显的歧视性标准，而对于这一标准又不能提供合理的解释，也有可能被法院认定为违法。
第三，如果行业协会对非成员企业的集体抵制属于横向集体抵制的情形，则应当适用本身违法原则。这里主要是指行业协会基于排斥或者损害其他竞争者的目的，而采用胁迫或者贿赂的方式促使供应商以及销售商拒绝与该竞争者进行交易的情形。美国最高法院及一些上诉法院的相关判例无不表明，这一形式的集体抵制行为无一例外地都被反垄断法所禁止，其原因在于，当行业协会从事此类行为时，不仅实质性地损害了竞争过程，而且直接导致该竞争者处于竞争的不利地位，同时因为竞争程度的减弱又不可避免地损害消费者的利益，所以不管是基于竞争过程的维护，还是考虑到竞争者利益以及消费者利益的保护，都应当对行业协会的这一集体抵制坚决制止。例如，2005年广州眼镜商会对“眼镜直通车”的集体抵制就属于行业协会对非成员企业横向集体抵制的类型。在该案中，由于“眼镜直通车”转换经营模式，所售眼镜只相当于同类产品价格的1/2-1/5，所以对眼镜商会的成员构成了巨大的利润威胁，于是商会呼吁广大会员共同抵制与“直通车”经营所有雷同的眼镜品牌。如果“眼镜直通车”并非低于成本经营，则商会的集体抵制行为应当是本身违法的，因为其目的显然是通过联合拒绝销售“眼镜直通车”所经营的同类眼镜品牌产品而对进行折扣销售的竞争者进行集体抵制。
第四，行业协会对非成员企业的纵向集体抵制应当适用合理原则，其原因主要在于以下两个方面：一方面，行业协会通过成员企业的一致行动安排，经常有助于促进经济效率。例如行业协会的统一采购安排，或者统一设立销售代理机构等行为，对于节约成员企业的交易成本，增加产量都存在重要的经济意义。另一方面，成员企业可能通过行业协会的集体力量以抗衡供应商或销售商的垄断行为，有利于提高市场竞争的质量。所以，对其适用本身违法原则显然是不合适的。
具体而言，在对行业协会对非成员企业的纵向集体抵制适用合理原则分析时，需要考虑这么几个因素。其一，类似于行业协会对其成员的集体抵制情形，协会的市场力以及不可或缺竞争资源的控制，对于集体抵制的有效性有着重要的影响。其二，集体抵制的目的因素。如果行业协会对非成员企业的集体抵制的目的在于固定市场的价格，则应当受到反垄断法的禁止。相反，如果行业协会的纵向抵制是为了提高供应市场或者销售市场中的竞争程度，则显然应从反垄断法中得以豁免。其三，是否包含价格因素。行业协会对非成员企业的纵向集体抵制的处理方法与卡特尔相类似，如果是涉及价格因素的集体抵制，则对市场竞争的影响显然大于其他情形，从而被法院认定为违法的可能性也就越大。
最后，行业协会集体抵制案件中举证责任的分配也是一个重要问题。在我们看来，这一问题的解决在很大程度上依赖于行业协会集体抵制行为反垄断法标准的确立。具体而言，在集体抵制行为本身违法的前提下，原告只需要证明被告限制竞争行为的存在，以及该行为对其产生了损害，并且两者之间存在着合理的因果关系。但是，如果对被告的集体抵制行为应当适用合理原则，原告即应当负更为严格的举证责任。除了上述本身违法原则下的证明要求外，原告还必须能够证明在相关的产品市场和地理市场中，被告的行为具有反竞争的影响，而且被告的行为与目标具有违法性。但是，由于原告在很多情形下对于这一证明责任的要求是非常难以完成的，所以对于原告这一证明程度的要求不应过于严格。如果原告提供了一个集体抵制行为反竞争初步合理的证据和说明，那么，被告如果欲证明自身集体抵制行为的合法性，则必须证明针对原告的集体抵制具有相当正当性的理由和基础。此外，在原告证明被告集体抵制行为的存在时，应当允许以直接或间接证据的方式完成，即包括可以从证据中合理地推断出被告行为存在的情形。
注释：
①J.McCarthy,England Under Gladstone 108(1886)，引自Hartford Fire Ins.Co.v.Cal.,509 U.S.764(1993)。
②H.Laidler,Boycotts and the Labor Struggle 23-27(1968)，引自Hartford Fire Ins.Co.v.Cal.,509 U.S.764(1993)。
③Black Law Dictionary 181( 1999) .
④W.W.Montague & Co.V Lowry,193 U.S.38( 1904) .
⑤Eastern States Retail Lumber Dealers' Ass' n v.United States,234 U.S.600( 1914) .
⑥Evan S.Jacobson,The Next Logical Step:Articulating a Consumer-Oriented Standard for Evaluating Concerted Refusals to Deal,53 Rutgers L.Rev.745,( Spring,2001) .
⑦David E.Ledman,Case Comment:Northwest Wholesale:Group Boycott Analysis and a Role for Procedural Safeguards in Industrial Self-Regulation,47 Ohio St.L.J.729,Summer,1986.
⑧Silver v.New York Stock Exchange,373 U.S.341( 1963) .
⑨David E.Ledman,Case Comment:Northwest Wholesale:Group Boycott Analysis and a Role for Procedural Safeguards in Industrial Self-Regulation,47 Ohio St.L.J.729,Summer,1986.
⑩Northwest Wholesale Stationers,Inc.v.Pacific Stationery & Printing Co.,472 U.S.284( 1985) .
(11)David E.Ledman,Case Comment:Northwest Wholesale:Group Boycott Analysis and a Role for Procedural Safeguards in Industrial Self-Regulation,47 Ohio St.L.J.729,Summer,1986.
(12)NYNEX Corp.v.Discon,Inc.,525 U.S.128( 1998) .
(13)Evan S.Jacobson,The Next Logical Step:Articulating a Consumer-Oriented Standard for Evaluating Concerted Refusals to Deal,53 Rutgers L.Rev.745,( Spring,2001) .
(14)Denver Rockets v.All-Pro Management,325 F.Supp.1049( C.D.Cal.1971) .
(15)Marrese v.American Academy of Orthopaedic Surgeons,706 F.2d 1488( 7th Cir.1983) ,modified,726 F.2d 1150( 7th Cir.1984) ,rev' d on other grounds,470 U.S.373( 1985) .
(16)Rossi v.Standard Roofing,Inc.,156 F.3d 452( 3d Cir.1998) .
(17)Toys " R" Us v.FTC,221 F.3d 928( 7th Cir.2000) .
(18)Paul G.Mahoney,A Market Power Test for Noncommercial Boycotts,93 Yale L.J.523,January,1984.
(19)Herbert Hovenkamp,Antitrust Law( 1999) ,引自Kenneth L.Glazer,Concerted Refusals to Deal under Section 1 of the Sherman Act,70 Antitrust L.J.1( 2002) 。
(20)David E.Ledman,Case Comment:Northwest Wholesale:Group Boycott Analysis and a Role for Procedural Safeguards in Industrial Self-Regulation,47 Ohio St.L.J.729,Summer,1986.
(21)Philip C.Kissam,Antitrust Boycott Doctrine,69 Iowa L.Rev.1165,July,1984.
(22)David E.Ledman,Case Comment:Northwest Wholesale:Group Boycott Analysis and a Role for Procedural Safeguards in Industrial Self-Regulation,47 Ohio St.L.J.729,Summer,1986.
(23)参见两个案例Missouri v.National Organization for Women,620 F.2d 1301( 8th Cir.)，及NAACP v.Claiborne Hardware Co.,458 U.S.886( 1982) 。