我国违法合同无效制度的实证研究，本文主要内容关键词为：合同无效论文,实证研究论文,制度论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF522 文献标识码：A 文章编号：1674-5205(2015)06-0120-(013) 晚近以来，围绕合同违反强制性法律规定时的效力及《合同法》第52条第(5)项(以下简称“§52(5)”)，学界掀起了一股研究热潮，涌现了若干重要论著①。这些论著对效力性强制性规定的甄别进行了建设性的探讨，但对于我国司法实践中该法条的适用情况，缺乏系统的专门研究。法律作为实践科学，“实然”的把握无疑应当优先于“应然”的设计。尤其是考虑到，中国正在经历着一场空前的变革和转型，在这一过程中出现的法律实践，具有独一无二的“中国元素”，找准当下中国的真问题，明确法律规则在实践中的运行情况，就显得尤为必要和紧迫。《合同法》颁布实施十多年以来，§52(5)的适用情况怎样？存在哪些问题？应如何回应？为解答这些问题，本文对我国法院适用该法条的典型案例进行实证研究，在此基础上结合比较法的经验，对我国违法合同无效制度的实效进行评估，并提出相关的完善建议。 一、实证数据的统计分析 (一)研究方法 本文通过对法院案例一手资料的收集并进行统计学分析，力求揭示我国违法合同无效制度的司法实践情况，并为相关理论构建、对策性建议提供基础。 笔者共收集了四个样本数据。第一个样本数据来源于北大法宝，以“《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项”为搜索关键词，最后检索时间为2014年4月22日，共获得70个案例，其中有9个案例最终判决结果为合同有效，未被列入数据分析表格，因此，最终有效样本数据共61例。 第二个样本数据来自上海市法院系统内部数据库，检索时间范围为“2010年审结的案件”，法院限定为“上海市中级人民法院和高级人民法院”，检索关键词同样本一。检索结果为57个案例，其中判决结果为合同有效的案例有4例，实质上基于其他根据而判决合同无效的案例有2例②，驳回民事再审申请的裁定书1例，因此，最终有效样本数据共50例。 第三个样本数据的检索设置与样本二相同，唯一的差别是时间范围变为2011年全年。检索结果为59个案例③，其中判决结果为合同有效的案例为9例，实质上基于其他根据而判决合同无效的案例有2例④，因此，最终有效样本数据共48例。 第四个样本数据来源于“北大法意网”的“司法判例库”，检索时间截至2014年4月31日，点击“分类导航”，依次选择“民事纠纷——合同纠纷——合同效力纠纷——确认合同无效案”。共下载2400份判决书，判决书不完整的有353份。完整的共有2047份；其中和解结案的77起，撤诉的有155起，驳回起诉或驳回诉讼请求的有515起(包括证据不足、原告不适格、诉讼时效已过、非法院管辖范围等)，违反《合同法》第52条第(1)至第(4)项的有847起。亦即，涉及《合同法》第52条第(5)项的判决书共计453份，其中判决合同有效的98份，判决合同无效355份。因此，最终有效样本数据共355例。综上，本文共检索并研读的案例判决书共2586份，作为有效数据样本列入表格进行统计分析的判决书共514份。尽管详细考察和研究2500多份的案例，对于一篇论文来说绝不算少，同时在我国司法文书联网不足的现状下，此研究方法基本上也能在相当程度上揭示相关司法实践的整体性面貌和特征，但仍有以下几个局限：第一，部分省市缺乏样本，使得代表的广泛性一定程度上不够完美；第二，由于案由划分所限，本文样本绝大多数为民事案例，商事案例罕有涉及；第三，有不少判决书说理不充分，有时连§52(5)所指向法条的具体信息也未揭示，这给归类研究带来障碍；第四，刑民交叉案件中，涉及犯罪的合同效力争讼案件往往被法院直接驳回起诉，根本无由进入实质审理程序，此类案例未列入样本数据中，故有必要另外弥补，以求全面。 (二)总体性数据
从表1可以看出，全国数据中，共有21个省份的案例可供研究，样本案例来源具有相当的广泛性，既有广东、福建等华南地区，也有新疆、甘肃等西北地区、江浙沪等华东地区、湖南河南等中原地区，还有北京、天津等华北地区。另外，有13个省份的案例数达到了两位数，其中河南省案例多达111个，这表明，样本案例具有相当的代表性。从判决书的审判层级来看，总共416个案例中，由基层法院或中级法院作成的一审判决书有275例，由中级法院或高级法院作成的二审判决书共有137例，由中级法院或高级法院作成的再审判决书有4例。这表明，关于违法合同无效的审判，主要由基层法院或中院进行，并且上诉率并不低。
表2给出的是样本二和样本三数据中判决书的来源法院和审级，从中可以明显看出，中级人民法院二审判决的合同无效案例占据绝对多数，而由高级人民法院审结的合同无效案例则屈指可数。
由表3可知，在援引§52(5)的所有判决书中，四组样本中均有判决合同有效的案例；而且，判决合同无效的案例占各自总数的比例波动不大，在78％到92％之间，显示出较高的“无效比”。 不过，需要特别强调的是，通过对这些判决合同无效案例内容的分析，可以发现，在这些判决合同无效的多数案例中，双方当事人对合同是否违反了强制性法律规定而无效这一点并不存在争议⑤；而在援引了§52(5)但最终判决合同有效的少量案例中，合同是否违反了效力性强制性法律规定，却常常成为双方的争点，如后文所述的职业教育资质缺乏者签订的教育培训合同等。因此，本文第二部分的讨论不限于合同最终被判无效的案例。 (三)涉案合同的类型
表4的横坐标为违法合同的类型，纵坐标为样本库。从表4可知，无效合同涉及的合同类型具有相当的广泛性，共有20余类合同⑥；同时，涉案合同类型的集中性特征也十分显著。在总共514个合同违法无效案例中，(房屋)买卖合同、土地使用权(出让或转让)合同、建设工程合同、(房屋)租赁合同、土地承包合同以及借贷合同的案例数，分别为126、99、59、52、50、46个，分列前六位，并遥遥领先于其他类型的合同；而且六者总和为432个，占到全部案例的84％，构成了样本库案例的绝大多数。 再将四个样本进行总体比较会发现，在涉案合同类型的集中度方面，四个样本呈现出较明显的共性，即每个样本中基本上都是这几类合同占据合同无效判决的发案数前列⑦。 不过，这一结论还需进一步论证，因为这一结果很可能是因为这些合同在日常生活中本身发生频次较高，因而基数较大。为了排除此项因素带来的影响，本文还作了一个补充性的抽样分析，即对常见类型合同的无效比进行统计，为此，本文同样以北大法宝数据库为搜索源，以2010年1月1日到2011年12月31习为时间范围，对常见类型合同的无效比进行统计分析，结果如下表。
如表5所示，建设工程合同、房屋租赁合同、房屋买卖合同、借款合同等合同的无效比均位居前列。可见，这四类合同不仅无效判决的绝对数最多，且这四类合同的无效比也最高，因此，关于无效合同多发生于建设工程合同、房屋租赁、房屋买卖、借款合同等几类合同，这一结论完全可以成立。 (四)违法的合同要素：形式或程序、主体、标的抑或目的 以合同要素为标准，可将合同违法分为合同订立形式或程序违法、合同主体违法、合同标的违法以及合同目的违法。合同订立程序是指订立合同前未履行相关手续，如未招投标即签订合同；合同形式违法，是指合同终局性地未采取法定形式，从而最终无效⑧。合同主体违法是指合同当事人欠缺交易的法定资格或资质。合同标的违法则包括合意违法或履行违法。合同目的违法是指当事人双方缔结合同的决定性动机违法。
表6给出的是四组样本中合同要素违法的宏观表征。总的来说，合同主体违法(欠缺法定资质)最为多见，在总数514个案例中占到253个；合同标的违法的案例数量次之，有180个；合同形式或缔结程序违法以及合同目的违法，则相对较少，仅有57例和24例。不仅宏观特征如此，而且将四组样本对比可知，合同违法要素的发生频次高度相似，且也与总体排名一致。这种相互印证性表明，表6揭示的合同违法要素的发生率排名具有普遍性和代表性。 通过对这些判决书的分析，可以发现各种违法要素的基本情况如下：第一，合同主体违法。建设工程合同施工方的资质、借贷合同中贷款方的资质违反法律规定，是合同主体违法的主要情形；另外，还涉及期货经纪机构的从业资质、房地产经纪机构从业资质、演艺经纪资质、图书出版发行的资质、建材销售资质、印刷加工营业资质、行医资质、教育培训办学资质、特种设备生产销售资质、吸储资质等等。第二，标的违法。因没有合法权属证书的房产以及原则上禁止交易的集体土地使用权，是发生率最高的两类案件。另外，夫妻共有房产的转让、营业执照的转让、药品批准文号的转让、证券透支性的交易、公积金借贷、联营合同保底条款、假酒买卖以及律师私自接受委托等则属于合同标的违法的其他情形。第三，合同缔结程序违法。主要有土地承包经营权擅自再发包、水上游艺项目未经审批、国资买卖未经审批、(涉外)股权转让未经审批、涉外借贷未履行登记手续、未经招投标程序签订建设工程合同、房屋承租人擅自转租房屋等情形。第四，合同目的违法。此类案件少且类型分散，主要包括银行放贷仅为供客户炒股、购买墓地只为建造家族墓地、租赁游戏机仅为提供赌博之营业，以及订立合同只为逃税等情形。从判决书可知，实践中的疑难案件绝大多数也是发生在合同标的违法和合同主体违法类型方面，这两个方面也将是后文讨论的重点。 (五)被违反的强制性规定之特征 上述合同各项要素究竟违反了哪些强制性规定，这些规定有何整体性特征？表7为我们提供了直观的答案⑨。
1.宏观分析 由表7可知，共有63种法律法规或司法解释被违反(12)。从被违反法律规则的条文数量来分析，涉及调控国家经济公序的商法经济法规则有25种，从公司、外汇到房地产，范围广泛；涉及土地管理、资质赋予、行为禁止等行政管理关系的行政法规则，同样有25种之多；民事法规以及专门规制特定合同的司法解释，涉案的规则种类最少。 从被违反单一法规的频次来看，涉及《土地管理法》案例的数量最多(主体要素违法和标的要素违法各53例)；《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，涉及建设工程施工合同施工方资质以及合同订立履行招投标程序的规定，涉案数位居次位(47例)；违反《贷款通则》第61条关于禁止企业之间相互拆借资金的规定的(13)，有41例，位居第三；而《城市房地产管理办法》关于未依法登记领取权属证书的房屋、未取得共有人关于买卖之书面同意的房屋，禁止转让等的规定，涉案数位居第四(34例)；《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中涉及作为违章建筑的城镇房屋租赁合同无效的规定有28例，涉案数位居第五；违反《农村土地承包法》相关规定的有22例，排第六位。这些法规法条理应成为理论研究的重点。 2.经济公序与政治公序 就样本数据揭示的情况来看，导致合同违法无效的最主要法律领域为商法、经济法及行政法。首先，当国家经济制度或经济政策即指令性经济公共秩序(14)，受到了合同的挑战和破坏时，此类合同必须被判定无效。样本中包含指令性经济公序的法律部门非常广泛，主要包括：土地房屋方面的，《土地管理法》、《城市房地产中介管理规定》、《城市房地产管理办法》；财经方面，《商业银行法》、《贷款通则》、《国有资产法》、《外汇管理条例》、《证券法》、《期货交易管理条例》、《税收征收管理法》、《价格法》、《公司登记管理条例》、《无照经营查处取缔办法》；调控市场经济活动秩序的《消费者权益保护法》、《产品质量法》、《拍卖法》等。总体上看，目前指令性经济公序范围过广、导致合同无效比过高。 其次，除上述经济公共秩序外，还存在更古老的政治公共秩序。它涉及的是基本的政治制度、社会文化制度、公共安全秩序以及人的基本权利保护等古典公共秩序。政治公共秩序主要规定在宪法、刑法和行政法中，在本文数据样本中，它主要反映在行政法规定中。 由表7可知，本文数据样本中涉及的行政法规主要包括教科文卫体及民政、行业管理等多个方面，如《娱乐场所管理条例》、《中华人民共和国民办教育促进法》、《出版管理条例》、《营业性演出管理条例》、《药品管理法》、《住房公积金管理条例》、《殡葬管理条例》、《特种设备安全监察条例》以及《律师法》等等。总体而言，行政法上的效力性强制性规定绝大多数涉及合同主体执业或营业资格的要求，即违反行政许可的法律规则；少数涉及合同标的、目的或其缔结程序的规定。 综上，合同违法无效在实践中主要是违反经济法和行政法无效。考虑到规定指令性经济公序的经济法，完全可纳入广义行政法的范畴，因而，违反行政法规范是合同无效的最主要情形。这也印证了我国学者关于“行政法与民法的‘接轨’技术含量高、难度大，是公、私法‘接轨’工程中的重点和难点”的论断。[11]180相对于民法规范在行政法中的适用多为直接适用或类推适用而言，[2]行政法(强制性)规范在民法中的适用则无一不借助§52(5)(15)。这些行政规范是否应令合同无效，以下将予详论。 二、典型疑难案件的法理分析 前文对司法实务中违法合同无效作了数据统计分析，本节主要对其中最常见最典型的案型进行分析。 (一)无权处分的合同无效？ 由表4和表7可知，房屋买卖合同因标的违反《城市房地产管理法》第38条而导致无效的案例数位居前列，其中涉及第(4)项“擅自处分共有房产”的极其常见。尽管关于无权处分的买卖合同效力问题，已有合同法及相关司法解释予以规范，但很多判决宁愿将其与《城市房地产管理法》联系起来，并援用《合同法》第52条第(5)项，判决相关合同因违法而无效，故有必要在合同违法无效的标题下讨论无权处分的问题(16)。例如，样本一数据中“(2009)魏半民初字362号”判决书指出，“依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第(4)项……本案中，被告孙xx没有经过原告王xx的书面同意，就把属于夫妻共同财产的房屋卖给被告宋xx，违反了该强制性规定。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同是无效的”。 本文认为，该判决立场值得商榷。首先，从文义解释看，存在权能规范的“不得”和行为规范的“不得”，只有后者被违反时合同才会有无效的情形。《房地产管理法》第38条第4项中的“不得”显然指的是共有人之一对房屋处分权能的缺乏。这种权能缺乏的瑕疵完全可以经有权者的追认而获得补正。由此，违反此权能规定而签订的合同，亦非内在地具有危害公共秩序的特质。当合同违反的规范主要保障的是私人利益，而非直接保障公共利益时，相关合同不应被定性为绝对无效合同。[3]301苏永钦教授在阐述其“案例法与因素考量”综合判断法时直言，“合同效力的管制另有无权处分的规定可供适用或法理可供类推适用，基本上只要得到有权者追认即可补正。两岸实务在此处同样最常犯错(17)”。此论可谓洞若观火。 其次，类似的条文是《物权法》第191条第2款的规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产……”我国理论界主流观点认为，[4]803此处的“不得”属于权能规范的“不得”，抵押人在缺乏处分权能时订立的合同并非侵害公益，不应被认定为无效。[5]5该条文与系争条文二者的用语以及所涉事项(处分权能缺乏)完全一样，其性质理应作同一认定。 再次，共有人之一缺乏处分权能而擅自转让共有房屋，属于典型意义上的无权处分所订立合同，因而应当适用一般性规定。对此，已有学者从解释论上予以了合理化论证，“将擅自处分共有物理解为无权处分，进而依据《买卖合同解释》第3条，认定擅自处分共有物的买卖合同有效，只是有关的物权变动是否发生待定”。[7] 最后，对于不动产而言，由于物权变动采登记生效主义，故无权处分共有房屋的合同无效并非是保障另一方共有人的必要手段，因为物权变动登记不可能完成。因而，从德国实务上通行的“规范目的说”来分析，[7]27若确认系争合同有效不会损害相关规范保护目的的实现，则其就不应因违反该规范而被判无效(18)。 (二)“无证房屋”买卖合同无效？ 《城市房地产管理法》第38条第(6)项规定，“未依法登记领取权属证书的”房地产，“不得转让”。很多判决认定违反该条款的合同无效。如样本一数据中“(2009)衡蒸民二初字第79号”判决书称：“被告李xx在其兴建衡阳市解放西路23号楼房之前，在未依法取得房屋权属证书的情况下，与原告许xx签订的《衡阳市商品房买卖合同》，违反了国家法律法规的强制性规定，应属无效。”类似的还有样本二数据中“(2010)沪二中民二(民)终字第1851号”判决书、样本三数据中“(2011)沪一中民二(民)终字第2121号”判决书。 然而，早在2003年就有法官曾撰文指出，《房地产管理法》第38条第(4)、(5)、(6)项均为管理性规定。[9]而最高法院内部亦有相同意见，如刘德权法官认为：“《城市房地产管理法》第38条第(6)项关于‘未依法登记领取权属证书的房地产不得转让’的规定属于管理性的禁止性规范，而非效力性的禁止性规范，违反该条规定签订的房屋买卖合同，并不当然无效。”[10]108类似判例还有“张瑞龙诉何少玲、张彩兰房屋买卖合同纠纷案”，[11]189以及“南京赛特欧运输设备制造有限公司诉福溢工艺有限公司房屋买卖合同纠纷案”。[12] 上述明显矛盾的判决是当前无证房屋买卖合同效力问题上乱象频现的一个缩影。我国有学者认为：“此类规范实则是对于特定管理机关的权力授予规则……法律设置此类禁止性规范的目的在于实现特定管理机关，尤其是行政管理机关的管理职能，以维护特定的管理秩序。这种类型的禁止性规范属于管理性禁止性规范。”[13]本文认同该见解。承认此类房地产转让合同有效，并不会对公共秩序(公共利益)造成实质性影响，双方当事人的买卖合意也不可能给公共利益造成实质性的损害。因此，基于“合同无效的谦抑性”，[14]216判定此类合同无效并无任何必要性。 其次，未依法登记领取权属证书的房屋，存在多种情况，既可能是“先天缺陷、后天无法弥补”的违章建筑，也可能是具有合法建房手续，但尚未领取产权证，这种情况在商品房买卖以及城市自建私宅买卖中，相当多见。因此，切不可一概而论以此判定无效。崔建远教授认为，此类无证房屋“应比照期房买卖合同、未来物买卖合同，认定为出卖自己之物且合法有效的合同……比较理想的路径是，按照新法优先于旧法的规则，对于系争案件，不再适用城市房地产管理法，而适用合同法、法释[1999]19号的有关规定，认定系争合同有效”。[15] 再次，按照苏永钦教授的因素考量法，从管制性质上说，这种以政府批准或资格取得为前提的规定，都是程序性管制，应采取宽松化的立场，“两岸不约而同的对这种需要政府某个机关批准登记的，都有从宽让它变管理规定的趋势”(19)。 最后，应注意的是，无权属证书的房屋与土地使用权并不能完全类比。《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第9条规定，转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，合同无效。这种无效源于国家对国有土地使用权交易的特别规定，无论是土地使用权的出让合同还是审批手续，都带有强烈的行政许可色彩，它蕴含了一种重要的经济秩序。相反，合法建造的房屋在权属证书颁发前，其物权并不属于国家(与国有土地不同)，而且，房屋产权登记以及权利人领取物权凭证的过程，并不涉及行政许可，故在此之前对可期待之物权进行未来的筹划安排，并不会损害经济秩序。 (三)合同效力判定中的政策因素 由表7可知，违反《土地管理法》相关规定的无效合同发案数位居第一，其中涉及第43条(关于禁止集体土地直接用于非农建设的规定)的情形又最为常见。但实际上，相关案例均为城市居民购买宅基地房屋的合同被判无效的情形，援引《土地管理法》第43条，其实并不准确。土地法有着强烈的政策因素，因而相关合同的效力判定也不可避免带有强烈的政策考量因素。 迄今，禁止城镇居民购买农村宅基地房的依据主要是1999年国务院办公厅《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，以及2004年国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》。但二者均非行政法规，故不得作为§52(5)所转介的强制性规定。不过，司法实践中，城镇居民购买宅基地房屋的合同被判无效的依据恰恰是上述“通知”或“决定”。[8]106如样本二数据中“(2010)沪一中民二(民)终字第3272号”判决书。此类判决虽符合国家政策，但适用法律毕竟可疑。于是，最高人民法院2008年12月3日《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》指出：“对违反法律、行政法规以及相关国家政策的宅基地转让行为，以及其他变相导致农民丧失宅基地使用权的行为，应依法确认无效。”该“意见”明确宣示，违反“相关国家政策”的宅基地转让行为无效，同时也明确宣告了此类合同效力判定中浓厚的政策因素。 尽管如此，我们在样本三数据中，发现了一起案情类似但判决合同有效的案例。“(2010)沪一中民二(民)终字第2208号”判决书指出：“尽管该小区土地目前仍为农村集体土地，但……本着尊重现状、维护交易秩序稳定的原则，原审依法所作的判决并无不当，本院予以维持。”类似的还有样本一数据中“北京市第一中级人民法院(2007)一中民终字第9544号”判决。 上述理由大多较为牵强：第一，合同履行完毕并非是无效合同转变为有效合同的法定依据。而且，依据“履行能否使违法状态消除”这一判断标准，截止到该案审判之时，土地性质仍然为集体土地，甚至买方仍然为城镇居民(20)；换言之，违法状态并未因合同履行完毕而消除，因而，此项理由不能成立。第二，尊重现状、维护交易秩序、维护诚信原则等等过于抽象和不确定，流于泛泛之谈，它们既非此类合同有效的法定依据，也很难有客观标准，事实上，很多宅基地房屋买卖时间久远仍然被认定为无效。 对此，我国有学者认为，宅基地买卖合同与耕地保护等社会公共利益目的之间的关联性过远，因而不能由此否定宅基地买卖合同的效力。[15]209本文认为，既然最高法院司法解释明确规定，违反有关国家政策的宅基地转让行为应确认无效，那么从实证法角度说，城镇居民购买农村宅基地行为应属无效。而从应然意义上，同样可将“相关政策”与“公共利益”紧密联系起来，从而得出相同的结论。这里的公共利益自然不限于耕地保护，还包括禁止土地资源的过度集中，防止农村集体经济组织制度受到削弱和掏空等等。 (四)合同效力判定中的“职业公共秩序” 如表7所见，行政法上的效力性强制性规定绝大多数涉及合同主体执业或营业资格的要求，而表6显示，合同主体违反法律规定而导致合同无效，位列合同要素违法中的首位(计有253例)。因此，极有必要讨论一下何种资格限制性规定应被视为效力性强制性规定。以下以《民办教育促进法》第11条为例予以分析。 样本二数据中“(2010)沪一中民四(商)终字第1500号”判决书指出：“远航学校自2005年5月12日起已无临时办学资质……因此，三方当事人于2006年2月签订的合作办学协议应属无效。”但与此同时，样本三数据中“(2011)沪一中民一(民)终字第97号”判决书指出：“本案中吴x主张其与水木年华科教公司签订的《培训与就业协议书》为无效，但其提供的法律依据并非属于法律、法规效力性的强制性条款。”这两份截然相对的判决书援引的是同一个法律条文，即《中华人民共和国民办教育促进法》第11条，同一法院对同一法条出现互相矛盾的认定，令人瞠目。有学者认为，关于市场准入问题，如果有不具备法定条件的人“非法进入了市场”，要接受惩罚的当然只能是‘非法’的进入者，而市场不应因此而受影响，即“行为人应承担行政责任乃至刑事责任，而法律行为在民法上仍应有效”。[1]192另有学者指出，“违反资格型权能规范的合同效力一般不受影响”。[17]还有学者主张物品安全审定类、资源配置类、批准类、资格资质类原则上均不应属于效力性强制性规范。[6]292-298 本文认为，司法实践的立场过于严厉，而上述学者的见解又过于自由。关于资格、资质类法律规范的定性，应从规范本身内容出发，判定其是否具有保护公共利益，即保护不特定第三人(包括但不限于缔约相对人)基本利益的特质，若回答为是，则该规范应被认定为效力性规范，如特种安全设备生产资质、医生执业资质等，正如苏永钦教授的因素考量法所倡导的：“碰到某些案例，从其管制意图可以很清楚的判断即使只有一方列管也不能不否定其效力。”(21)相反，若该规范并非保护性法律，而仅仅为行政管理的需要，则结论为否，例如矿山开采许可资质等。 资质、资格类行政规范之所以可能成为效力性规范(22)，是因为很多都内在地包含了一种所谓的“职业性公共秩序”(l' ordre public professionnel)(23)，它属于政治公共秩序的一种(24)，这是违反该公序的合同多半被认定为绝对无效的真正原因(25)。 当然，即便在法国，也并非所有旨在明确从业者义务的职业伦理规则都是公序，只有当那些职业规则具有充分保障合同对方当事人利益的特点时，才构成职业公序，才会导致合同绝对无效(26)。而在德国，人们区分职业规章和执业准则鉴别职业公序并非总是易事。对于与被剥夺了行政许可从而丧失相关营业资质的信贷机构所签订合同的效力，法国最高法院民一庭和商事庭曾有过自相矛盾的判决：在2005年最近一起案件中，最高法院全体法官联席庭又倾向于认定合同有效(27)。德国法的情形与此类似，在对资质、资格类规范进行解释时，须看哪一种对相对人的保护更有利，例如，一个缺乏银行交易许可而订立的信贷合同，根据《信用事业法》第54条的规定尽管是被禁止的，但通说仍认为是有效的。[6]299 本文认为，关系到不特定人的重大利益的资格类规范，应定性为效力性强制性规范，在此类规范中，保护性法规的定位十分明确，公共利益和公共秩序的蕴涵已相当清晰，例如，法释[2004]14号规定，欠缺施工资质的主体签订的建设工程施工合同无效，规定并非仅仅着眼于对具体个案中对方当事人的保护，相反，更重要的是着眼于对不特定公众(如居住人)的保护。不过总体上，缩小职业公序范围和厘定判定标准应是我国法的努力方向。 (五)补充类型：涉经济犯罪合同效力判定中的误区 本文样本所收集判例均为确认合同违法而无效的案例，但实际上还存在一种合同效力更直接地被否定的情形。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》([法释(1998)7号])第11条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”在笔者调研过程中，发现本条规定对合同效力的杀伤力特别巨大。 例如样本四的来源总库中，“(2013)浙台商终字第610号”裁定书称：“在本案原审诉讼期间，仙居县公安局已决定对上诉人陈×被诈骗案立案侦查，故依据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条……原审法院裁定驳回上诉人陈×的起诉，并将本案移送公安机关处理并无不当”。类似处理的还有“(2012)浙丽商终字第169号”、“(2012)浙丽商终字第162号”、“(2012)浙丽商终字第9号”裁定书。它们虽然涉案具体事实不完全相同，但在民刑交叉问题上的立场如出一辙：不论是民间借贷关系还是金融借贷关系，都由于借款人涉嫌诈骗或其他经济犯罪，而导致法院直接驳回贷款人的民事起诉。显然，这意味着这些案件中的借贷合同被认定为无效，而且是未经实体审理即认定为无效，一旦刑事罪名成立，合同有效无效问题再无审查可能。上述裁定的做法，可称之为“以刑废民”。 “以刑废民”其实是对刑民关系的误解和扭曲。总的来说，“刑”、“民”以相互独立自洽为主，同时存在着相互影响的关系。这种相互影响主要体现在刑事诉讼审理对于民事诉讼审理的优先性(“先刑后民”)，以及由此导致的，刑事判决确认的事实对民事诉讼的影响(28)。法国法上也存在“刑事先于民事”(la primauté du criminel sur le civil)，也同样具有这两重含义。[19]188 应当说，先刑后民诉讼模式具有提高诉讼效率、节省司法资源、避免证明标准较低的民诉事实认定对刑事审判造成不利影响等优点，[20]但先刑后民不是绝对的。依《民事诉讼法》第150条规定，只有当民事诉讼必须以刑事审理结果为依据时才有必要让民事诉讼中止审理。而事实上，在很多案件中，这种“中止等待”是不必要的。[21]而且，无条件地“先刑后民”会损害当事人利益，因为有很多刑事案件由于主客观各种原因久拖不决。在理论界，有很多学者对“先刑后民”这种立场给予了强烈批判。[22] 如果说“先刑后民”尚属可议，“以刑废民”则绝不可取。按照学者对[法释(1998)7号])第11条的权威解读，“该条的立法本意是只要某一经济纠纷涉嫌犯罪就专属刑法调整而绝对排斥民事救济”，[23]这显然不再是、不仅仅是“先刑后民”，而是“以刑废民”。民事责任和刑事责任无论从制度的目的功能、可用手段，还是从构成要件、法律效果上，都存在根本性的差异，“以刑废民”显然违反了这项基本法理。罪名是否成立与合同效力问题应当分别依据刑法和民法规定分开审理，刑事判决的事实部分对民事诉讼有意义，但前者的结论对民事判决的结论无直接的支配性影响。[24]实际上，这一结论还可以拓展到诈骗犯罪之外的其他涉合同犯罪。上述裁定中不考虑个案具体案情一概否认民事(合同)关系的做法，显然违背民事法律关系和刑事法律关系分别审理的基本法理。最高人民法院徐瑞柏法官亦认为：首先，[法释(1998)7号]第11条的规定与第1条和第10条的规定互相矛盾(29)，其次，“当民商事纠纷与刑事犯罪交叉时，应当移送与犯罪嫌疑有关的线索和材料，即是部分移送，并非是全案移送”(30)。 遗憾的是，2014年3月最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称“非法集资意见”)第7条“关于涉及民事案件的处理问题”规定：对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关；正在审理或执行过程中的，发现有前款情事的，也准此办理。这一条规定可以说在错误的路上越走越远。合同一方主体违反强制性规定的犯罪行为不等于合同标的或目的违法，更与合同缔约主体或程序违法不相干。合同一方当事人的犯罪动机不等于合同目的违反刑事法规定，只有当这样的动机被对方知晓并至少是默认接受时，才能认定合同目的违反强制规范。[25]248 略带讽刺意味的是，最高人民法院公报刊登一案例，指出“民间借贷涉嫌或构成非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，并不当然影响民间借贷合同以及相对应的担保合同的效力。”(31)。此公报案例与“非法集资意见”明显矛盾，显示出最高司法机关在此问题上的立场反复不一。 三、对策建议 本文第二部分揭示了合同无效审判实践中最常见、最典型的五个误区。若能有针对性地加以改正完善，则效力性强制性规定的甄别正确率无疑会有显著提高。作为前提性的改善措施，应是完善判决书的论证说理，《合同法》第52条第(5)项即是一个具有概括条款性质的转介条款(32)，那么在引用该条时就必须同时援引被违反的特别法规定。但在本文收集的四组样本数据中，我们发现有相当一部分判决书，没有明确指出征引法条。此现状或许与效力性强制性规定的甄别困难有关。此类判决书严格地说属于适用法律错误，应予纠正。 具体地说，有如下完善方向。首先，对于夫妻一方无权处分共有房屋和无证房屋买卖，应当遵循无权处分买卖合同的一般法理和物债二分的基本法理，原则上，应认定这两种场合下债权合同(买卖合同)应属有效。这是依据解释论即可获致的结论。 其次，应大幅减少资格类行政许可范围(33)，能交给市场去调整的，即不必设定行政许可，如此可减少资格类强制性规范的总量，降低法官的甄别难度。这是立法论的建议方向。就解释论而言，有如下要点需要注意。对于涉及法定资格的行政许可类规范来说，应当探求规范的主要目的，即究竟是为了维护社会不特定人的安全利益，还是为了保护合同对方当事人的私人利益；若是后者，只有当相关资质缺乏对合同对方当事人的人身或财产安全构成重大隐患时，如执业医师资格的规定等，相关规定才应被认定为效力性强制性规定，相反，一般性的营业准入规定，如样本数据一中提到的广告营业的许可规定，不宜作此认定。与此同时，还要探求合同无效是否更有利于个案中保护对方当事人目的的实现，若否，则不必认定为无效。【法释[2004]14号】第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”这种以结果来缓和合同无效的做法，实际上表明，一旦该规范保护潜在对方当事人利益的目的达到，则不必一概否定合同的效力。这里强调的显然是一种比例原则，比例原则虽然发轫于行政法，但完全可以拓展到私法领域以及公、私法交叉领域。[26]比例原则是探求公法规范目的、以及与契约自由等私法价值进行利益衡量时必不可少的方法论。 再次，应尽量减少指令性经济公序的范围。这是立法论的努力方向。以公有制经济所占比重很高的法国为例。在法国，指令性经济公序一度以货币和价格管制为主要内容，但随着1986年关于价格和竞争自由的法令通过，除了特殊规定外，政府不再对价格进行管控。社会主义(socialisme)观念下的指令性经济公序逐渐让位于新自由主义观念下的经济公序。[27]1322如今，法国的指令性公序主要存在于竞争法领域，且其重要性不断升高。相比之下，我国的管制经济色彩仍非常浓厚，禁止企业借贷即为著例。指令性经济公共秩序主要是保护国家经济、金融、财政、税收、价格等方面的基本制度。如前所述，本文收集样本数据中最大数量的案例正是涉及违反此类规范的。我国实行市场经济已有多年，但市场经济地位却并未为多数西方国家所认可，原因之一正在于经济管制过多。因此，适度放松管制，尽可能尊重市场主体意思自治当是未来努力的方向，这也是所谓的“国情中抵消因素的扣除”。[6]171 又次，对于违反旨在保护合同当事人中相对弱势一方的保护性经济公序的合同(34)，立法者应将其设定为可撤销合同，而非绝对无效合同。这同样是基于立法论立场的建议。此类保护性经济公序最典型的例子是告知义务的形式主义要求(35)，以及滥用条款(clauses abusives)规则(36)。在我国，典型的有所谓的暴利行为等。此类规范首要目的在于保护具体合同语境下时的一方当事人，而非保护公共利益。将其确定为半强制性规范，或者授权一方当事人的规范，[1]28往往可以起到保护弱势群体的作用。若保护目的循此可实现，则不必将其确定为无效合同，特别是当这些规范是程序性规范，而非实体性规范时，尤该如此。[28]312 最后，恪守民刑原则上独立的基本法理，杜绝【法释[1998]7号】第11条和“非法集资意见”的滥用，谨防以刑废民。尽管最高人民法院近年来也不乏若干拨乱反正的判决，如重庆市华岩信用社与重庆大鹏公司借款合同纠纷一案，刑事犯罪受害人基于有效合同而提出的违约责任诉请最终获得最高人民法院支持。同时，有些省高院出台过相关规范性文件，如上海市高级人民法院出台过《关于审理民事纠纷案件中涉及刑事犯罪若干程序问题的处理意见》，但在全国范围内，滥用上述两个规范性文件，戕害当事人民事实体权利和诉讼权利的裁判数不胜数。本文建议，最高人民法院应废除上述两个规范性文件，并明确立场：民刑交叉案件中，合同无效的判定应遵循基本的民法原理和规则，即必须阐明，究竟是哪一项合同要素违反了强制性法律规定，而不能泛泛地说合同主体涉嫌犯罪，所以合同无效。 四、结语 违法合同效力判定或者说效力性强制性规定的甄别，在理论上聚讼纷纭，在实务中也呈现了诸多乱象。本文力图通过对实践的归纳总结，找出最典型误区，并试图有针对性地解决，这是问题最终解决的重要且有效步骤。实证研究表明，在违法合同无效制度应用方面，涉案合同类型最常见者为房屋买卖合同、土地使用权(出让或转让)合同、建设工程合同、(房屋)租赁合同、土地承包合同以及借贷合同。究其原因，主要是这些合同的特定合同要素违法，其中最常见者分别是合同主体(资质)违法和合同标的违法。至于具体被违反法律的类别，涉案最多的分别是《土地管理法》中关于主体资格和用途限制的规定；《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》涉及建设工程施工合同施工方资质的规定；《贷款通则》第61条关于禁止企业借贷的规定；《城市房地产管理办法》关于未依法登记领取权属证书的房屋、未取得共有人关于买卖之书面同意的房屋不得转让等的规定；《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中涉及作为违章建筑的城镇房屋租赁合同无效的规定以及《农村土地承包法》中的相关规定等。 实务中的混乱现象主要集中在房屋共有人无权处分房屋的合同、无权属证书房屋的转让、城镇居民购买宅基地房屋、资质欠缺之主体所签订合同、一方涉犯罪之合同等领域，其表现是效力性强制性规定甄别的错误、判决标准不一、效力性强制性规定认定范围过广，以及“以刑废民”等等。本文认为，应采取规范法条引用、统一判定标准、放松管制范围、排除刑事审对民事审的不当侵越等手段完善违法合同无效制度。 更一般地说，在立法不可能事无巨细地对所有法条“贴标签”、以及漫无边际的利益衡量或引发严重的司法不统一的情况下，以类型化为基础，以利益衡量(价值衡量)为补充的方法，无疑成了最佳选择。因为类型化方法存在迟延性、滞后性、不周延性、内部矛盾性等弱点，而利益衡量也需要多数法官极为高超的专业水平和职业操守。[29]161《最高人民法院〈关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见〉的通知》第16条为违法合同无效类型化提供了指导思想，根据该条，有以下因素需重视：第一，规范意旨；第二，冲突利益的衡量；第三，交易安全保障；第四，规制对象。[30]281苏永钦教授有感于法规目的说的“陈旧”和可操作性之欠缺，明确提出了管制利益、管制取向、管制领域、管制本益等八项考量因素。[25]303一条越来越清晰的甄别路线似乎正在呈现。在这种背景下，体察中国当下司法实践中违反合同无效制度的真实运行状况，显得尤为必要。当然，从实然推不出应然，但“社会方法可以发现社会真实的需求，为法律变迁提供理由”。[31]307美国社会学家艾尔·巴比指出，科学的两大支柱为逻辑和观察，此二者与科学研究的三大层面“理论、资料收集和资料分析”密切相关，在寻找可能的模式前，资料收集和分析是不可或缺的核心环节。[32]12回应我国合同违法无效的问题，既要有一般性的理论逻辑，更需要以具体司法实践为基础，有针对性地改进，只有这两方面同时发力，才可能使我国违法合同无效制度日臻完善。本文重在后者，至于如何详细缜密地构建关于效力性强制性规定甄别的理论体系，并加以运用，囿于篇幅，不可能在单篇文章中解决上述所有难题，惟有留待后文再论。 感谢中国人民大学彭小龙博士对本文初稿提出的宝贵意见。 收稿日期：2015-01-19 注释： ①相关主要专著包括：耿林：《强制规范与合同效力》，中国民主法制出版社2009年版；钟瑞栋：《民法中的强制性规范》，法律出版社2009年版；黄忠：《违法合同效力论》，法律出版社2010年版；许中缘：《民法强行性规范研究》，法律出版社2010年版。 ②这两例判决书文号分别为“(2010)沪二中民二(民)终字第551号”和“(2010)沪一中民二(民)终字第2879号”，二者均属于房屋买卖中的无权代理而导致合同最终无效。 ③据内部数据库搜索显示，2010年和2011年上海市中级人民法院和高级人民法院审结的合同类案件，去除执行及申请再审类案件，其数量分别为9585件和10996件。由此可知，适用《合同法》第52条第(5)项的案件占合同类案件的比例，分别为0.595％和0.537％。这一比例并不算低。 ④其中，“(2011)沪一中民二(民)终字第169号”涉及购买公有住房的无权代理；“(2011)沪一中民二(民)终字第225号”涉及拆迁权利共有人无权处分将来获得的房产。 ⑤在合同最终被判无效的案例中，很多时候当事人对于所缔结合同的无效是有认识的，如企业之间拆借资金、城市居民购买小产权房等，所以一旦成讼，双方可能不会就合同是否有效产生实质性交锋。但这并不意味着此类案例无分析价值。 ⑥“其他”在样本一中有4个，含图书出版合同1个，行纪合同1个，股票交易合同2个；在样本二中，含吸储合同1个；在样本四中有10个，包括股票交易合同1个，吸储合同1个，山场确界合同1个，遗产分割合同3个，抵押合同4个。 ⑦土地承包合同和土地使用权合同，在样本二和样本三的数据库中较少出现，这表明了此类案例虽总量多，但地域性特点极强。 ⑧在本文收集的样本中，并无合同因为狭义上的形式违法而被判无效的情形。有学者认为关于合同应具备法定形式的规范为“倡导性规范”。参见王轶：《民法典的规范配置——以对我国〈合同法〉的规范配置的反思为中心》，载《烟台大学学报》2005年第3期，第277页。从比较法上来看，法国法上存在合同形式违法而被判绝对无效的情况；V.J.Flour,J-L.Aubert et E.Savaux,Les obligations,Tome I:L'acte juridique,14éd,Sirey,2010,no 269,p.248；而《德国民法典》第125条规定未使用法定形式的法律行为无效，当然这种形式无效(Formnichtigkeit)与第134条的无效(Nichtigkeit)仍有区别。Vgl.Armbrüster,Münchener Kommentar zum BGB,5.Auflage 2006,BGB §134,Rn.112. ⑨为使表格简洁，表格中法律或司法解释名称有的采取简写形式。另外，经济法和行政法的分类存在广泛交叉，表7关于经济法和行政法的区分并未遵循严格标准，财经类的法规皆列于商法和经济法名下。 ⑩参见“张永青与北京兴国利都运输有限公司”一案，案号为“(2013)大民初字第6549号”。 (11)“(1)”涉及的是沈耀章、上海宝耀五矿贸易发展有限公司诉侯云康联营合同案。该案中被违反的强制性规定(股权转让须经有关部门批准)实际上属于尼日利亚的强制性法律规定，因而无法纳入到本表中。 (12)§52(5)中所称强制性规定有位阶限制，严格意义上仅限于法律和行政法规，似不包括司法解释。但司法解释实际上也是具有绝对效力的法源。参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2011年版，第17页。 (13)《贷款通则》虽属部门规章，但经过司法解释《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理问题的批复》的“转化”，亦可成为§52(5)转介的强制性规定。 (14)指令性经济公共秩序是指国家欲通过引导合同行为，使合同的社会效用最大化而达致的经济公序；它与旨在保护合同当事人相对弱势一方的所谓“保护性经济公共秩序”相对。参见M Salah,Les transformations de l' ordre public économique,Vers un ordre public régulatoire,Mélanges G.Farjat,1999,p.261. (15)行政法规范与民法规范各自在对方领域的适用，其本质原因相同，即从法律整体观的角度出发，在行政法或民法领域，有意或无意地留下法规范秩序的漏洞，从而需要借助对方领域的规范来完善秩序规整。 (16)实际上，无权处分和合同违法无效是影响合同效力的两个不同问题，后者是前提性的、决定性的，倘若合同违法，则根本无需讨论无权处分之合同效力问题；在确定合同并无违法而无效的前提下，才有必要讨论在立法论和解释论上应如何对待无权处分之合同的效力问题。 (17)参见苏永钦：《合同法第五十二条第五款的适用和误用——再从民法典的角度论转介条款》，载“法律博客网”，网址：http://longweqiu.fyfz.cn/art/491189.htm，2013年7月28日访问。 (18)北京市高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》第六条明确规定，夫妻一方未经另一方同意出售夫妻共有房屋，这种无权处分的买卖合同仍然是有效的。 (19)苏永钦：《合同法第五十二条第五款的适用和误用——再从民法典的角度论转介条款》，载“法律博客网”，网址：http://longweqiu.fyfz.cn/art/491189.htm，2013年7月28日访问。 (20)实际上，在判断合同是否因违反强制规范而无效时，还存在着一个判断时点的问题，即是以合同缔结时为时间基准点，还是以判决作出时为基准点。法国判例长期坚持以前者为基准点。V.Cass.civ.1re,10 févr.1998,JCP.II.10142 note B.Fages,D.2000.442,note L.Gannagé,RTD civ.1998.669,obs.Mestre.德国法的立场亦同。 (21)参见苏永钦：《合同法第五十二条第五款的适用和误用——再从民法典的角度论转介条款》，载“法律博客网”，网址：http://longweqiu.fyfz.cn/art/491189.htm，2013年7月28日访问。 (22)《行政许可法》第12条规定了五类许可：重大活动批准类、资源利用准入类、从业资格类、安全产品审定类以及主体设立类。 (23)职业公共秩序，是指那些着眼于保护总体利益和保障公众免受相关从业者的无能力或不道德之害的执业规则。V.F.Terré,P.Simler,Y.Lequette,Les obligations,10e éd.,Dalloz,2009,no 381,p.395. (24)不过，Malaurie教授将职业公序界定为经济公共秩序的一种。参见P.Malaurie,L.Aynès,P.Stoffel-Munck,Les obligations,4e éd.,Defrénois,2009,no 650,p.325. (25)《行政许可法》第11条对设立行政许可的原则作了规定，其核心主旨即“维护公共利益和社会秩序”，因此，第12条具体列举的五类许可事项，逻辑上包含了公共利益和公共秩序。当然，此点未必正确。 (26)V.Cass.civ.1re,5 nov.1991,Bull.civ.I,no 297 p.195,CCC 1992 no 24,note L.Leveneur,RTD civ.1992,383,obs.J Mestre. (27)Cass.Ass.Plen.,4 mars 2005,RDC 2005.1046,obs M.-A frison-Roche,RTD civ.2003.388,obs.,J.Mestre et B.Fages. (28)《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证。 (29)【法释(1998)7号】第10条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。” (30)徐瑞柏：《民商事纠纷与刑事犯罪交叉的司法对策》，载中国刑事法律网，网址：http://www.criminallaw.com.cn/article/default.asp? id=2177，访问日期：2012年7月25日。 (31)参见《最高人民法院公报》2011年第11期，“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”。 (32)转介条款系将“管制法规的政策考虑‘流入’私法关系的管道”，而概括条款强调的是法官对管制法规的甄别和衡量。参见前引[20]，苏永钦文。 (33)耿林教授甚至主张，对于资格和资质要求的违反，可以作为整个一类规范原则上都不会触及合同效力的情形来处理。参见耿林：《强制规范与合同效力》，中国民主法制出版社2009年版，第298页。 (34)此不对等的情形常发生在雇主和雇员、保险人和被保险人、出租人和承租人或佃户、生产者、销售者和消费者之间。V.P.Malaurie,L.Aynès,P.Stoffel-Munck,Les obligations,4e éd.,Defrénois,2009,no 650,p.326. (35)法国最高法院指出，《消费法典》关于房产信贷领域的(告知)形式要求仅仅是为了保护债务人而设立，也只有债务人才能申请合同无效。V.Cass.civ.3e,7 nov.2007,no 06-11.750,Bull.civ.III,no 199. (36)法国判例认定，《消费法典》第L.312-16条的公共秩序禁止带有超越条文要求的、增加买方合同义务的约定。V.Cass.civ.3e,7 nov.2007,no 06-11.867,Bull.civ.III,no 201.
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