非法证据证明责任及标准的实践把握，本文主要内容关键词为：证据论文,标准论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D915.13 文献标识码：A 文章编号：1004-9428(2011)03-0132-05
一、非法证据证明责任分配及标准问题的复杂性
(一)刑事诉讼证明责任分配的复杂性
刑事诉讼证明责任问题，历来众说纷纭，具有一定的复杂性，其原因在于：在理论上，证明责任本身是反映当事人主体性程度、具有程序自由主义理念的概念，它的有效运作需要具备一些基本前提，即当事人的主体性能够被一国法律制度较为充分的承认，这包括赋予当事人充分的证据调查能力、自由地在法庭上举证与质证、具有推动庭审程序进行的义务、自我举证与自我负责能够联动的制度安排，等等。这是证明责任制度适应英美对抗式事实调查环境、而与大陆职权式事实调查存在抵牾的主要原因。日本学者松尾浩认为“举证责任这个词汇在刑事诉讼中不像在民事诉讼中那样具有实际的重要意义”，①也是基于同样的原因。有的德国学者甚至认为，德国刑事诉讼法中没有证明责任的生存空间。②在制度上，证明责任制度的要旨在于明确当事人对于待证命题的客观证明责任，即在证据调查结束之前法院对待证命题没有达到确信程度之前，负有证明义务的当事人处于的不利地位。法官对于待证命题是否形成确信，从案件事实角度看是一待证命题表达的事实是否处于“真伪不明”状态的问题，这又有赖于证明标准制度的设定。换言之，只有对于那些没有证明标准的案件事实，法官对待证命题没有形成内心确信，案件事实处于“真伪不明”，这样才具有证明责任的适用空间——“谁举证不力，谁承担败诉责任”。这是英美法将证明责任与证明标准“联用”、共同确定当事人举证活动性质的重要原因。在操作中，当事人是否对待证命题承担证明责任，在法律没有规定或者规定不太明确的时候，需要庭审法官的裁断或者司法解释的明确，法官这些裁断或者司法解释活动所具有的主观性，在法官误用或者滥用审判权力的情况下，很容易变成主观随意性，从而违背证明责任制度的立法意旨。
(二)非法证据证明责任分配的特殊复杂性
严格地讲，“非法证据”的证明，实质是刑事诉讼中取证程序、取证方法合法性的证明，有多少种证据，就有多少种非法证据，同时也就具有多少种非法取证程序与取证方法。尽管刑事诉讼中被告人享受“无罪推定原则”的保护，举证责任原则上均由控方承担，但是非法取证程序与方法的多样性、差别性决定了控方承担证明责任的原则仍然具有例外和特例。美国学者就非法搜查及其扣押之实物证据应否排除的问题，认为在有证搜查的情况下，应由辩方就有证搜查不合法履行证明责任即为一例。他们在有证搜查的情况下，司法机关在签发搜查证时已经审查过搜查是否具有“相当理由”，其合法性因搜查证而得到推定，因而，应由主张系争有证搜查之违法的被告承担举证责任。而无证搜查的情况则正好相反。③
口供合法性的证明责任分配，同样存在上述问题。尽管控方在使用口供证明相关案件事实时，应当首先说明口供的真实性、相关性与合法性，这既是无罪推定原则的要求，也符合证据法的基本法理——使用证据必先保证其具有证据能力，但如果要求控方在每一个案件当中都要就口供合法性承担证明责任，无论口供合法性争点形成与否，显然会显著增大控方的诉累。即便“程序自由主义”理念发展较为充分、对双方当事人“平等武装”、实施对抗式调查的英美国家，也要在对方当事人提出异议的情况下，由本方当事人就证据合法性进行证明。因此，先由辩方就口供合法性提出异议，以形成口供合法性的相关争点，再由控方就口供合法性问题进行证明，是比较合理的做法。在口供合法性证明问题上，辩方有初步证明责任。接下来的问题是，辩方履行初步证明责任的标准应当如何来设定？按照证明责任分配的“密切联系者应负证明责任”的法理以及“主张情状改变者应负证明责任”的法理，由辩方承担初步证明责任似乎不应当设定在确保“争点建立”的标准上(即英美法证明责任的“提出责任”层次)，应当是“较大可能”甚至是“优势证据”责任，但是在特定制度语境下，上述一般原理的适用也要具体问题具体分析。比如在我国，一般刑事案件(除职务犯罪案件与死刑案件)的讯问程序完全封闭，没有第三人在场，被告人获取其他证据的权限与能力都处于弱势，辩方履行初步证明责任的标准不应定得过高。这样，在辩方履行初步证明责任的问题上，需要有“相对合理”的制定标准，不能过高，也不能过低。
二、《排除规定》有关“非法证据”证明责任分配和证明标准的规定
《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称《排除规定》)有关“非法证据”证明责任分配和证明标准的规定，主要有以下几个方面：第一，将非法口供与非法证言、非法被害人陈述的证明责任及标准问题混合在一起加以规定，非法口供问题主要见《排除规定》第6、7、11条，非法证言和非法被害人陈述根据《排除规定》第13条，“应当参照本规定有关规定进行调查”，这应当包括证明责任分配和证明标准问题。第二，非法口供证明责任的分配原则是“辩方建立争点(第6条)、控方证明争点不存在(第7条)”。辩方建立争点的责任的内容，根据《排除规定》第6条，是应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据，控方证明争点不存在的责任内容，根据《排除规定》第7、11条，是要“确实、充分”的证明审前供述的合法性。就非法口供而言，辩方的提出责任，相当于英美法证明责任中“提出证据的责任”，控方的证明责任，相当于英美法证明责任中的“说服责任”。第三，辩方履行提出责任的标志，是“应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据”(第6条)，使“法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问”(第7条)；控方完成证明责任的标准，是就审判前供述合法性问题提供的证据达到“确实、充分”的程度(第11条)。从“怀疑”的信度来讲，辩方履行提出责任的标志，相当于让法庭对审前供述的合法性存在“合理怀疑”，控方完成证明责任标志，相当于让法庭对审前供述的合法性“排除合理怀疑”。控方这种证明标准的规定，不同日本、美国等国家常用的“优势证据”标准。第四，没有规定非法实物证据的证明责任分配和证明标准问题。
三、《排除规定》相关规定评析及问题
(一)总体上具有相对合理性
《排除规定》规定的审前口供非法性的证明责任分配原则，总体上是合理的，要求辩方提供相关线索与证据以建立非法证据之争点，可以有效地防止非法调查程序无事实条件启动损耗司法资源，减轻控方和判方的诉累以及保证庭审案件事实调查的顺畅。要求控方承担审前口供合法性的证明责任，则是无罪推定原则的基本要求。在审前口供非法性的证明标准问题上，辩方提供相关线索与证据，表明审前口供非法要有基本可信度，控方证明审前供述合法，表明相关刑讯事实的不存在，这种规定也是可行的，具有相对合理性。需明确的是，我们通常理解的非法证据不仅包括非法口供，还包括非法证言和非法被害人陈述，不仅包括非法言词证据，还包括非法实物证据，《排除规定》着重规定的是审前口供的证明责任及标准问题，对于其他非法言词证据和非法物证，规定得比较概括和粗略。因此，我们认为《排除规定》就相关问题的规定，有一些是需要明确的，这主要是辩方履行非法口供争点建立责任的限度，以及控方完成审前口供合法性的证明标准。
(二)辩方履行非法口供争点建立责任的限度
有论者认为，总体上可以把提出程序当中的事实条件要求，按照《排除规定》第6条的立法意旨，看做是被告人履行初步提出责任的一种方式。换句话说，被告人在非法证据调查程序的启动上具有“争点建立义务”，应当提供相关的线索与证据，这是保证启动程序能够有效发挥门槛功能的前提条件。对此需要把握以下四个方面的问题：
第一，非法证据调查程序应当依被告人的申请而启动，这是刚性的规定，法庭在这个问题上没有自由裁量权。如果被告人没有提供相关线索或者证据，没有履行争点建立义务的，法庭在庭审中不应当启动非法证据调查程序，而应当直接进行案件实体事实的调查，这一点实际上在《排除规定》第10条第(一)款当中也作了规定。
第二，被告人提供相关线索或者证据，客观上应当具有一定的可信度，使法庭对被告人审判前供述取得的合法性存在疑问(第7条、第10条第(二)款)。相关线索或者证据的可信度的把握，需要参考两个因素，即规范因素与事实因素。规范因素即《排除规定》希望解决的非法证据的范围。目前应当严格限制在“刑讯逼供”以及“与刑讯逼供效果相当的其他非法手段”两个方面(第1条)，应当把规范因素看作被告人提供相关线索或者证据的法定标准。法庭对被告人审判前供述有无疑问的判断方法，应当是法庭将被告人提供的相关线索证据与法定标准权衡的结果。事实因素即被告人提供的相关线索或者证据。鉴于被告人在侦查阶段取证权限受到较大限制，取证能力比较弱小，相关线索或者证据只要基本达到《排除规定》第1条设定的法定标准，法庭就应当启动非法证据调查程序。
第三，被告人提供相关线索或者证据的可信度，应当从以下四个方面来把握情况：首先，有无刑讯逼供的可能性。如果被告人提供的线索或者证据内容是生编臆造的，例如杜撰非法取证人员名字，虚构根本不可能发生刑讯逼供的时间、地点、方式和相关情节等。其次，被告人表述内容是否一致。这里需注意区分被告人提供线索与被告人提供证据两种情况。被告人提供线索，即被告人就刑讯逼供情况的表述内容，法庭需要查明被告人的这些表述内容是否一致。表述是否一致的判断，一是就被告人表述内容本身，前后有无矛盾的地方，尤其是要注意被告就在刑讯的主要方式和情节上的表述是否连贯；二是注意被告人在审前侦查阶段是否有过类似的表述。如果被告人在侦查阶段、审查起诉阶段均有刑讯逼供情节的相关表述，在审判阶段坚持类似的说法，那么有可能存在刑讯逼供。再次，被告人表述内容是否具体和详细，尤其需要注意被告人表述内容的细节。法庭在判断有无刑讯逼供可能时，应当尽量要求被告人使用描述性语言，让他尽量回忆和描述涉嫌非法取证的具体情节和当时的细节情况。例如被告人声称自己被打，可以要求被告人说明打他的工具是什么，具体打在身体的哪个部位，形成了什么样的伤口，持续了多长时间，当时有没有其他人在场，讯问人员是怎样打他的……等。细节越具体、越充分的相关表述，其内容的可信度越高。最后，被告人表述内容是否有其他种类的证据印证。例如被告人表述自己肋骨被打断，医院的伤情检查结果确实表明被告人的肋骨确实断裂，那么被告人表述的内容就有较大的可信度。除此之外，关在同一看守所的室友的证言、特定的物证(如血衣)、被告人身上的伤痕等证据，也具有一定的印证价值。如果被告人能够提供较多的其他证据与他自己所表述的内容相印证，客观上具有较大刑讯可能性。
第四，需注意理解《排除规定》第10条第二款规定的“被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据，法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问”，直接对被告人审判前供述进行调查的情况。“法庭对被告人审判前供述没有疑问的情况”只能是两种：一是被告人提供线索或者证据不具有可信性，二是被告人提供线索或者证据可信，但是其“刑讯程度”达不到《排除规定》第1条所设定的法定范围标准。这里需要防止法庭主观压制被告人提供的比较可信的刑讯线索或者证据的情况。有论者认为，《排除规定》第10条第二款赋予法庭审查判断被告人提供相关线索或证据、是否启动调查程序的自由裁量权过大。如果法庭滥用或者误用这种自由裁量权，即在法庭主观压制被告人提供的比较可信的刑讯线索或者证据的情况之下，《排除规定》似乎没有相应的救济措施。
(三)控方完成非法口供证明责任的标准
控方完成审前非法口供证明责任的标准，根据《排除规定》第10、11条，是要达到“确实、充分”的程度。但是在实务当中如何来把握《排除规定》规定的“确实充分”标准，联系《排除规定》的第7条，我们认为有两种竞合的理解方式。
第一种完全依据辩方履行提出责任时提供的证据与线索，要求控方有针对性地逐一说明辩方提供的非法刑讯事实情节的不存在，以此消除法庭对审前供述合法性的疑问。如果控方不能做到这一点，那么可以认为控方就审前供述合法性的证明没有达到“确实充分”的程度。辩方没有提供相关证据与线索的其他讯问情节，控方不必进行证明。例如，辩方声称自己在某时、某地被某讯问人员体罚，有血衣、有伤痕，有看守所的室友的当时陈述，控方必须说明在该时、该地该讯问人员没有体罚被告人，其血衣与伤痕的生成，不是由于刑讯而是由于室友的殴打，看守所的室友陈述是在撒谎，等等。至于辩方没有提及的其他时间、地点的讯问是否涉嫌刑讯问题，控方可以不去管它，法庭也不必去查明。这种证明标准的理解，是对辩方建立的争点内容与情节的完全回应，可称为“回应型”标准。
第二种是不完全依据辩方履行提出责任时提供的证据与线索，只是要求控方概括性地拿出相关讯问资料与提供相关证人，包括笔录、音像，在场见证人和讯问人员，以此说明审前讯问过程不可能对犯罪嫌疑人进行刑讯或者体罚。辩方提供的具体线索与证据是怎么来的，控方不必去说明，只是把这些问题交由法官进行自由裁量。在上述辩方被打的案例中，控方只需要拿出所有涉及讯问场合的留存音像、笔录资料，申请见证人和讯问人员出庭，表明没有刑讯可能，以此履行完毕证明责任。至于血衣、伤痕和室友陈述的问题，控方不必去回应，完全交由法官查证和裁量。这种证明标准的理解，没有完全回应辩方建立的争点内容与情节，因此可称为“非回应型”标准。
“回应型”和“非回应型”标准在实践当中都会遇到相应的操作难题，这种难题生成的主要原因在于刑事诉讼法规定的讯问程序规定本身。我国刑事诉讼法规定了三种法定讯问方式。一是“到案讯问”。如果把警方传唤、拘传、拘留、留置盘问犯罪嫌疑人，都视为针对犯罪嫌疑人的一种到案措施，那么在犯罪嫌疑人到案以后，原则上都要对犯罪嫌疑人进行第一次讯问。相关规定可以参见《刑事诉讼法》第92条(传唤、拘传嫌疑人可以到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者他的住处讯问)、《刑事诉讼法》第65条(公安机关对于被拘留的人，应当在拘留后的24小时以内进行讯问)，《警察法》第9条(公安机关对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应的证件可以当场盘问检查，经盘问检查有法定情况可以带至公安机关继续盘问)。二是“逮捕讯问”。根据《刑事诉讼法》第72条“人民法院、人民检察院对于各自决定逮捕的人，公安机关对于经人民检察院批准逮捕的人，都必须在逮捕后的24小时以内进行讯问”。三是“审查起诉讯问”。在刑事案件侦查终结、移送审查起诉以后，公诉人员“必须查明”案件的实体法事实与程序法事实(《刑事诉讼法》第137条)。公诉人员所用的查明方法，根据《刑事诉讼法》第139条“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见”。这其中，最容易出现问题的是“到案讯问”。
在“到案讯问”阶段，由于犯罪嫌疑人的身份骤变(从没有犯罪嫌疑到有犯罪嫌疑)、环境骤变(从有自由的环境到没有自由的环境)、地位骤变(从没有被强制到被强制)，面对案侦人员的讯问，抵触与抭制的心理态度最强。另一方面，从审讯实践规律来看，这个时候的犯罪嫌疑人还没有有效地组织起反侦查的对策和“说法”，最容易获取犯罪嫌疑人的有罪供述。一般有审讯经验的侦查人员都非常重视对犯罪嫌疑人的第一次讯问，都会有“一定要拿下嫌疑人的口供”、与犯罪嫌疑人做好打“硬仗”、打“持久战”的心理准备，而且来自上级领导和社会的办案压力，也会迫使案侦人员不得不想尽各种办法“拿下”犯罪嫌疑人的口供。因而在“到案讯问”时段，双方的心理对抗最强，这很容易发展成对犯罪嫌疑人的身体和精神上的暴力——刑讯逼供。由于讯问程序本身缺乏全程监控，“侦查之窗”关闭，因而讯问的全部情节难以从讯问笔录以及有限案件范围内的讯问录音、录像证据上准确反映出来。例如，在嫌疑人坚持不开口的情况下，到案讯问的天数也许是5天、10天甚至更长，次数也许5次、10次甚至更多次，地点和主讯问人员也许存在变化，但是最终形成的讯问笔录可能就只有一份，讯问人员在笔录中记录的重点当然是嫌疑人的有罪供述，其他讯问细节尤其是“对讯问人员不利”的内容，他即不会关注也不能记录。讯问录音、录像的问题同样如此，即便我们规定在所有刑事案件中都需录音、录像，如果不强调录音、录像的全程监控的制度设计，“对讯问人员不利”的内容，不大可能通过录音、录像证据反映出来。
在目前这种审前口供证据生成缺乏全程监控的制度环境之下，笔者认为“回应型”标准对控方要求过高——他不太可能拿出犯罪嫌疑人提到的某次讯问时段能够表明监控案侦人员讯问合法或者违法的讯问笔录和音像证据，因为不会有这样的笔录和音像存在，同样的他也不太可能查清楚被告人的血衣、伤痕证据生成的真正原因，因为他不是案件侦查的亲历者，看见的只是“案卷中的事实”而非“生活中的事实”。反过来讲“非回应型”标准对控方要求过低——控方为了完成“诉出去”的工作任务，不得不以犯罪嫌疑人没有提到的某次时段合法讯问资料(例如有嫌疑人签名或者承认合法的笔录、音像，让见证人或者讯问人员出庭接受调查)，充作全部时段的讯问资料，以此证明犯罪嫌疑人提出的另外一次讯问时段不存在非法讯问。这种非回应型的证明方式，显然是“牛头不对马嘴”式的证明。
解决上述问题的关键，仍然在于侦查讯问制度的完善，即要求所有讯问在具有全程监控功能的音像室中进行。这样公诉人在庭审中才能真正说清楚讯问的合法与非法，在这种理想状态之下，“回应型”标准的把握是合理的、可行的。在这种制度完善以前，实践当中把握口供合法性证明标准的权宜之计，应当是回应程度的设定，对此可从三个方面来考虑：首先，绝对不能不回应辩方提到的某个特定时段的讯问情节及其相关证据，即不能用“非回型”的证明标准。“非回应型”标准视为控方没有完成审前供述合法性的证明；其次，就公诉人而言，尽可能地收集辩方提到的某个涉嫌非法讯问时段的讯问资料(如果存在的话)，包括笔录音像、见证人和讯问人员证言，以表明控方对辩方指控非法讯问情节的回应；最后，就庭审法官而言，可将《排除规定》第7条“法庭对审判前供述取得的合法性有疑问”中的“有疑问”作一扩充解释，分为两个部分，一是对辩方提到的某次讯问时段是否违反《刑事诉讼法》第43条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法”的“非法性”疑问，二是对该次讯问时段的“非法性”是否达到《排除规定》所要求的“非法程度”(即酷刑标准：对嫌疑人的肉体和精神造成巨大痛苦)疑问。庭审法官仅有“非法性”疑问不能排除审前口供，还应当权衡《排除规定》要求的“非法程度”问题。
这样，当前实务中把握控方完成非法口供证明责任的标准，应当是“控方的主要回应+排除判方对非法程度的疑问”，这是对《排除规定》第10条“法庭对被告人审判前供述合法性有疑问”和第12条“公诉人已提供证据不够确实、充分不作为定案根据”所确定的证明标准一种较为合理的协调与解释。笔者认为，在这个问题上，不能抽象地理解《排除规定》的第10条“有疑问”以及第12条的“确实充分”，更不能抽象地用“排除疑问”标准来反对“确实、充分”标准，或者用“确实、充分”标准来反对“排除疑问”，而应当将这两者协调起来，赋予他们更为具体的操作内容。
注释：
①[日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》(下卷)[M]，张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第8页。
②[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，导言。
③林辉煌：《论证据排除——美国法之理论与实践》[M]，元照出版社2004年版，第204-205页。