司法解释放弃定义具体行政行为的策略检讨，本文主要内容关键词为：司法解释论文,定义论文,策略论文,行政行为论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF3
文献标识码：A
文章编号：1006-6128(2012)04-0015-16
行政诉讼法颁布实施之后不久，最高人民法院于1991年6月11日发布了《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》(下称《试行意见》)。该司法解释的一个重要内容是对行政诉讼法所规定的“具体行政行为”给出了一个明确定义，其意图是想通过对该法律概念的界定明确判定具体行政行为的标准，为全国法院系统正确适用行政诉讼法尤其是判断行政受案范围提供基本依据。但是，《试行意见》给出的解释性定义并未得到学界的认可，而是旋即遭受了质疑乃至激烈批评，该解释性定义由此陷入悖理的困境。同时，在行政审判实践中，上述解释也未获得很好地贯彻。受制于学理责难和司法实践未严格依循的双重挤压，《试行意见》有关具体行政行为界定的规定于2000年走到了尽头，是年3月10日，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干解释》(下称《若干解释》)发布实行，其中一个明显的变化就是不见了对具体行政行为的定义内容，而引入了广义的行政行为作为划定行政诉讼受案范围的基础概念。至此，曾经被明确定义并在实务中适用了约十年的具体行政行为定义失去了其规范和调整作用。行政诉讼法所规定的具体行政行为这一法律概念重又恢复到可争辩状态，其具体含义也因新的司法解释而被赋予了更多的内容。
最高人民法院前后两个司法解释对是否界定具体行政行为问题所采策略的不同，在某种程度上反映了我国行政诉讼法实施以来行政法学理论的发展以及对扩大行政诉讼受案范围这一公众要求的积极回应。但是，如果从简化行政法基本概念争议、完善行政诉讼立法的角度来看待这个问题，则有必要重新检讨上述策略变化所引起的各方面影响(尤其是消极影响)。通过本文分析，笔者将尝试论证以下命题：行政法基本概念的明确问题需引起我们的足够重视。
一、具体行政行为的界定：从《试行意见》到《若干解释》
(一)《试行意见》对具体行政行为的界定及其遭遇的批评
现行行政诉讼法于1990年10月1日正式实施。该法第2条规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的，有权依照该法提起行政诉讼。第5条规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。第11条规定，除法律法规另有规定外，侵犯相对人人身权和财产权的具体行政行为属于行政诉讼受案范围。由上述规定可知，行政诉讼法所建立的行政审判制度是以具体行政行为为审查对象，行政诉讼受案范围乃至行政诉讼的其他相关制度(如证据、审理、判决等)都是以具体行政行为为中心来设计。
鉴于行政诉讼法施行前在学理范围内讨论的具体行政行为概念已因立法的规定而成为了一个法律概念，①为使全国法院系统更好地理解与适用行政诉讼法，最高人民法院及时出台了《试行意见》，并在第l条对具体行政行为作出如下解释：“具体行政行为”是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。根据该解释性定义，作为行政诉讼审理对象的具体行政行为具有以下特征：1.行为主体的多样化和形式化。“多样化”是指具体行政行为作出者的范围不限于国家行政机关，还包括法律法规授权的组织以及行政机关委托的组织。“形式化”是指《试行意见》是从行政管理实际(而非理论)出发，更确切地说是从相对人角度(而非法官)出发，来界定具体行政行为的作出主体的。即在形式上，国家行政机关的工作人员、行政机关委托的组织或者个人也被解释为具体行政行为的作出主体。②2.具体行政行为是具有公法意义的行为。即上述机关、组织乃至个人所实施的行为必须发生在行政管理过程中，是行使职权的行为，属于公法上的行为。3.对象的特定性。在行政诉讼法制定实施之前，抽象行政行为与具体行政行为的划分方式已成为我国学界对行政行为的基本分类形式，二者均属于行政行为范畴。鉴于行政诉讼法明确规定只有具体行政行为属于行政诉讼的审查对象，因此，就有必要将具体行政行为的突出特点加以强调。对此，《试行意见》将重点放在了行为针对的对象是否特定上。按照该解释，具体行政行为必须是相对人特定且事件也特定的行为(“两个特定”)。行为作出时对象不确定和调整事件也不特定的行为，不具有具体行政行为的属性，不属于行政诉讼受案范围。4.具体行政行为是外部行政行为。《试行意见》规定，具体行政行为是行政主体针对公民、法人或者其他组织实施的管理行为，此点决定了具体行政行为具有外部性，属于外部行政行为。5.具体行政行为是一种法律行为，即具体行政行为是对相对人的权利义务进行处置的行为。那些虽然由行政主体作出但对相对人的权利义务没有作出任何处置、产生任何影响的行为，不属于行政诉讼受案范围。③6.具体行政行为属于单方行为。单方性强调的是，在具体行政行为作出过程中，行政主体的意志处于支配性地位，其单方意思表示直接产生相应的法律效果。同时，单方性也意味着行政主体在行政管理过程中无需基于相对人的同意即可作出具有法律效力的处置行为，相对人不服时，只能借助行政诉讼，请求法院通过裁判方式予以否定。
《试行意见》的出台很好地适应了行政诉讼法实施的需要，其对具体行政行为的解释性定义是对行政诉讼法制定之前学界对行政行为乃至具体行政行为研究成果的吸收。同时，对照同时期我们所能够接触到的法国、日本、台湾地区等国家或地区的行政法资料，也可以看出，该解释性定义在很大程度上借鉴了上述国家或地区有关行政行为(行政处理、行政处分)的界定经验。④在上述国家和地区，行政行为(行政处理、行政处分)的通行含义基本上也是以单方、具体、处分等特性为基本构成要素的。正是在此种背景之下，才有了在具有共通话语前提下的与上述国家或地区进行学术交流的可能。⑤
但是，《试行意见》对具体行政行为作出的界定并未得到行政法学界的支持。在该司法解释出台后不久，来自学者的责难便不断出现。⑥其中，批评意见最为系统、严密和犀利的要数方世荣教授。在其相关论著中，方世荣教授指出，《试行意见》对具体行政行为的定义存在以下突出缺陷：第一，该定义并未涵盖全部具体行政行为，只是对外部行政行为的解释，而忽视了内部行政行为；第二，该定义忽略了行政主体履行职责所作的行为和未履行职责的不作为行为；第三，该定义将具体行政行为的特定性限定于针对特定人且针对特定事，这种沿袭传统理论对具体行政行为特定性的界定欠缺科学性，不但未揭示出行为的本质特征，不能很好地区分具体行政行为与抽象行政行为，同时，其将具体行政行为界定为针对特定事作出，也不符合行政法律行为只能针对人作出的本质特性；第四，该定义将具体行政行为限定为单方行为，排除了得到行政法学界确认的“双方行政行为”(即行政契约或行政合同)纳入行政诉讼受案范围的可能，既不符合我国的实际情况，也不利于认识具体行政行为的多样性，更不利于法院对该行为实施司法审查并有效保护相对人的合法权益。[1](P6-12)
以现今的眼光来看，抛开其批评意见中可以争辩的部分之外，⑦方世荣教授的批评并非没有道理。比如，就其批评意见的第三点而言，《试行意见》对具体行政行为的必须达到“两个特定”要求的解释确实存在过于狭窄的情况，没有注意到现实生活中存在着针对特定事情而相对人不好确定的情况(如现在得到学界普遍认可的所谓一般处分)。⑧就第四点批评意见而言，方世荣教授的批评同样具有合理性。即在行政诉讼法实施之初，我国学界确已知道行政管理还可采用行政契约这一管理手段，该契约同样是针对特定相对人来签订的，将这种双方行政行为排除具体行政行为范围之外，从保护相对人合法权益这一行政诉讼立法目的来看，似有违立法原意。⑨
在现实的行政审判实务中，有关具体行政行为界定的司法解释意见也没有得到严格的贯彻执行。如针对行政契约问题，在《若干解释》实施之前，一些地方法院在其审理的行政案件中，即已将该类行为引发的争议纳入了行政诉讼受案范围，虽然其在受案、审理和判决时，在形式上没有明显违背《试行意见》有关具体行政行为的解释。现举两例：1.在佟文功等不服辽阳市宏伟区城建局变更行政合同案(1997年12月9日审结)一案中，一审法院辽阳市宏伟区人民法院认为，原告佟文功等十人与被告辽阳市宏伟区城建局就临时商亭动迁问题签订的协议，属于行政合同。鉴于被告实施的违约行为存在过错，根据最高人民法院《试行意见》第114条、《民法通则》第106条、115条的规定，判决撤销原告与被告签订的临时商亭动迁协议书中的部分条款，协议其余条款有效，继续履行。该判决得到二审法院支持。⑩2.在温铃祥诉福安市溪潭镇人民政府侵犯承包经营权案(1998年12月28日审结)中，福安市人民法院审理认为，温铃祥与被告溪潭镇人民政府在1995年12月31日签订的溪潭水利电力管理站承包合同合法有效，被告溪潭镇人民政府利用行政职权，擅自决定终止承包合同行为违法。(11)
由上述介绍可知，《试行意见》中的具体行政行为定义既遭遇了理论上的批评与质疑，被指为不符合行政行为的学理，也没有被司法实务严格落实，不符合行政审判实际。
(二)《若干解释》中具体行政行为定义的消失
《试行意见》实施近九年之后，最高人民法院于2000年3月10日发布实施了《若干解释》。与《试行意见》相比，在《若干解释》中，不见了对具体行政行为的解释性定义，而采用更有涵盖力的广义行政行为(12)这一概念作为行政诉讼受案范围的确定标准。依据该解释第1条第一款的规定，公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。由此可以得出以下认识：《试行意见》对具体行政行为的定义为以下观念所取代：只要是行政行为，除法律和司法解释另有规定的以外，都属于行政诉讼的受案范围，具有被提起行政诉讼的可能性。[2](P147)
以上述变化为基础，“可诉性行政行为”概念成为人民法院行政诉讼受案范围的新的确定标准。据《若干解释》第1条第一款规定，构成可诉性行政行为必须具备三个要素：第一，可诉性行政行为必须由拥有行政管理职权的机关、组织及其工作人员作出。这是可诉性行政行为的主体特征。此点依然延续了《试行意见》中有关具体行政行为界定时所采用的多样化、形式化界定方式，便于相对人理解，便于法院的执行；(13)第二，可诉性行政行为的内容必须是与行使行政职权有关的行为，这是可诉性行政行为的内容特征。即作为行政诉讼审理对象的行政行为必须是具有公法意义的行为，以区别于行政主体实施的私法行为。“与行使职权有关的行为”范围广泛：包括法律行为和事实行为，单方行为与双方行为，授益行为与侵益行为，刚性行为与柔性行为，等等；第三，可诉性行政行为必须是对相对人的权利义务产生实际影响的行为，这是可诉性行政行为的结果特征。至于此种影响究竟是基于具体的行政决定(法律行为)还是直接的实力行为(事实行为)在所不问。除上述界定之外，《司法解释》的起草者还进一步指出，相比于《试行意见》，在符合行政诉讼法立法规定的前提下，《若干解释》对行政诉讼受案范围作出了以下扩大，即：从法律行为扩展到事实行为；从单方行为扩展到双方行为；从涉及人身权、财产权的行政行为扩展到除政治权利之外的所有其他权益的行政行为；从作为行为扩展到了对不作为的监督范围。
基于《若干解释》的出台和最高人民法院法官的解释，具体行政行为这一判断行政诉讼受案标准的概念被可诉性行政行为取代。新的解释因其适应行政法学发展趋势，有助于全面实现依法行政，[2](P214)更重要的是适应了扩大保护相对人行政诉权的现实需要，故而以广义的行政行为概念作为行政诉讼受案范围确定的标准，并按照可诉性行政行为的特征来确定能够纳入行政诉讼受案的行为，逐渐成为了理论界和司法实务界的共识。在理论上和司法实务上开始采用可诉性行政行为概念来分析和研究行政诉讼受案范围问题也成为一种趋势。(14)
二、从“具体行政行为”到“广义的行政行为”引发的问题
如前所述，按照《若干解释》第1条第一款的规定，当前对行政诉讼受案范围的确定遵循以下原则：除法律明确规定或根据其性质不宜由人民法院受理的行为之外，行政行为原则上都具有行政可诉性。此种解释具有相当的“政治正确性”，它适应了我国目前要求扩大行政诉讼保护范围的公众期待，也符合行政诉讼发展的世界潮流，是在我国行政诉讼法未作修改的前提下，体现了最高人民法院在保护相对人诉权问题上的最大努力。
不过，《若干解释》取消对具体行政行为作出明确解释的策略在理论上难免会引起一定问题，而且，其是否符合现行行政诉讼法的条文整体设计也有一定疑问。如果将这些问题与我国尚不完全成熟的行政行为法理论和行政诉讼法的今后修订联系起来，则《若干解释》取消对具体行政行为的解释性定义或许值得重新反思，我们有必要检讨一下《若干解释》的制定思路对我国的行政行为法体系建构以及行政诉讼制度发展所带来的影响。
(一)《试行意见》解释具体行政行为概念的价值
《试行意见》对具体行政行为的解释虽被学者和《若干解释》的制定者指斥为缩小了行政诉讼受案范围，不利于保护行政相对人的合法权益，但该解释所具有的优点也不能一概否定。具体而言，以最高司法机关的名义对具体行政行为作出确切的解释至少具有以下价值：
1.明确行政诉讼法的核心概念，为受理行政案件提供了明确标准。根据《试行意见》，具体行政行为被界定为由行政主体(含形式上的行为主体)作出的具体、外部、单方、法律行为。该解释性定义精确、具体，一目了然，能够为下级法院受理行政案件提供一个可把握的判断标准。法律的灵魂在于适用，如果法定概念基本含义不清，法律适用必会遇到困难，而《试行意见》的明确定义恰恰解决了这一难题。
2.利于构筑起系统的行政行为法理论体系。20世纪90年代，我国的学界通识对行政行为概念采用的是法律行为解释方式，抽象行政行为(行政立法和行政规范性文件)与具体行政行为属于法律行为成为学界共识。具体行政行为则包含了所有的直接对相对人的权益作出处置的法律行为。(15)《试行意见》将当时通行的具体行政行为理解用司法解释的方式明确规定下来，无疑是对学界研究通识的一种肯定，有助于我国行政行为法体系的明确和清晰。
3.实现行政法学理论与行政诉讼实务的沟通。在行政诉讼法制定之前，我国学界已经在探讨行政行为这一基本概念。虽然对于行政行为存在多种解释，但在20世纪80年代末期至90年代的中国，学界对于行政行为的概念已形成了基本认识，行政行为被界定为行政主体作出的直接或间接产生法律效果的行为。在该基本认识之下，行政行为具有主体、职权和法律等三种要素。尤其是第三种要素，学界通识认为，行政行为属于行政主体实施的法律行为。(16)正是在上述基本认识前提下，才有了抽象行政行为和具体行政行为的分类，具体行政行为由此成为一个基本的法学概念。《试行意见》对具体行政行为的解释吸收了上述研究成果，并将其明确规定下来。由此，《试行意见》对具体行政行为的解释在很大程度上起到了沟通行政法学理论与行政诉讼实务的桥梁作用。
4.实现了行政诉讼整体制度的完整与严密。从现行行政诉讼法的规定内容来看，我国行政诉讼制度是以具体行政行为为核心建构起来的，是一种“行为之诉”，而非“关系之诉”(行政赔偿诉讼例外)。(17)根据行政诉讼法的规定，行政诉讼案件的起诉对象被限定为侵犯相对人权益的具体行政行为，行政诉讼法有关受案范围、诉讼参加人、举证责任、审理与判决、执行乃至行政赔偿等制度都围绕着具体行政行为进行设计。尤其值得注意的是，虽然行政诉讼法没有规定行政诉讼类型，也没有明确具体行政行为与当前热议的行政诉讼类型之间的关系(由此也使得我们无从判断立法者是否充分考虑过诉讼类型与审查对象之间的对应关系)，但是，由学界根据行政判决的内容所总结的我国现有行政诉讼类型来看，当前存在的各行政诉讼类型均是以具体行政行为为导向概念的：撤销判决、变更判决针对的是作为的具体行政行为，履行判决针对的是不作为的具体行政行为，行政赔偿判决针对的是具体行政行为的违法侵权。因此，在《试行意见》对具体行政行为作出单方、具体、外部、法律行为等特殊界定的前提下，我国的行政诉讼制度是能够构成一个完整、严密的体系的。(18)基于上述分析可以认为，在现行行政诉讼立法之下，如遵循《试行意见》对具体行政行为所作出的解释性定义，我国的行政行为法理论与行政诉讼制度可以实现有机的连接。其具体模式可以用下面的图表来进行概括：
(二)《若干解释》带来的影响
《若干解释》对《试行意见》之下形成的行政行为法体系与行政诉讼制度整体的协调性构成了一定的冲击。
1.既有行政行为法体系的变化
如果说《试行意见》之下的具体行政行为尚有明确含义且在行政行为法体系中具有明确地位的话，《若干解释》出台之后，具体行政行为的含义逐渐变得模糊，其性质也开始捉摸不定。与之相应，行政行为法体系本身发生了较大变化。
《若干解释》没有再采用对具体行政行为明确界定的解释策略，而是用了一个相对宽泛的概念——行政行为——来作为确定行政诉讼受案范围的标准。(19)按照起草者的解释，之所以采用广义的行政行为概念来界定行政诉讼受案范围，主要为适应现代行政管理手段和行为方式的多样化发展趋势。不过，在现行行政诉讼法只将具体行政行为规定为行政案件审理对象而没有明确行政行为作为受案标准的前提下，以行政行为为标准来确定行政诉讼受案范围，将会出现以下结果：
首先，行政诉讼受案范围在形式上扩大到行政行为。虽然《若干解释》的起草者认为其对行政诉讼受案范围的解释没有超出行政诉讼法的规定，符合行政诉讼法的立法原意，在排除国家行为、行政立法行为、内部行政行为以及行政终局裁决之后，广义的行政行为中剩下的依然是具体行政行为，但是，上述解释并不能否定《若干解释》所带来的一个形式上的明显变化：行政诉讼受案对象由具体行政行为变更为行政行为。(20)这是否有(善意的)偷换概念的嫌疑？
其次，具体行政行为的范围得到了扩张。按照《试行意见》的规定，具体行政行为的含义是相对明确、肯定的，《若干解释》出台之后，在行政行为总体纳入行政诉讼受案范围的前提下，除去行政诉讼法排除和《若干解释》规定不宜纳入行政诉讼受案范围的行政行为之后，剩下的具体行政行为已不同于《试行意见》之下被明确界定的那种具体行政行为，其内涵和外延都得到了扩张：(1)具体行政行为不限于法律行为，还包括影响相对人合法权益的事实行为。(2)具体行政行为不限于单方行政行为。具体行政行为限于单方行政行为是很多学者对《试行意见》诟病最多的一点。在新的司法解释中，因广义行政行为概念的采用，具体行政行为之中包含双方行政行为。按起草者的说明，将行政契约这一双方行为纳入行政诉讼受案范围符合行政诉讼的发展趋势。[2](P149)
第三，以行政诉讼受案范围采用广义的行政行为概念为起点，我国的行政行为法体系也随之发生了一定变化。如前所述，20世纪90年代我国对行政行为的基本理解是其属于法律行为。但随着行政管理手段和方式的增加以及学界对行政行为解释方式的变化，对行政行为是否依然坚持传统理解逐渐成为一个被讨论的问题。粗略来看，其间出现了四种典型界定方式：(1)坚持原有的行政行为概念界定方式不变，用其他名词如“行政主体实施的其他行为”来涵盖新型的行政管理手段。[3](2)保留原有行政行为概念界定方式，但限定其范围，并用其他名词涵盖新型行政管理手段。如认为行政行为只包括行政规定与行政决定。[4](P147)(3)以德、日、台湾地区的行政行为(行政处分)为参照对象，将行政行为解释为行政主体作出的具体、外部、单方的法律行为。[5](4)采用广义的行政行为界定方式，将现代行政管理方式均纳入其范围，将行政行为分为法律行为、事实行为。(21)理论探讨可以百花齐放，但落实到具体的法律制度，则不同的行政行为概念界定却会产生不同的实际适用效果。出于最大限度保护相对人合法权益的利益考量，《若干解释》的起草者主张采用广义的行政行为解释方式，即前述最后一种。根据其解释，行政行为法体系可以用以下图表来表示。[6]
2.行政诉讼制度整体协调性的变化
《若干解释》以行政行为作为判断行政诉讼受案范围的努力，除了在现有立法基础上扩大了行政诉讼受案范围之外，其对整体行政诉讼制度的贡献并不是很多，(22)而且，具体行政行为解释性定义的消失还在一定程度上削弱了《试行意见》之下行政诉讼制度整体的协调性，增加了行政诉讼法的适用困难。
首先，出现了行政行为与具体行政行为混用的情况，增加了辨识困难。《试行意见》严格遵守了对现有立法进行解释的原则，其条文设计始终围绕着行政诉讼法对具体行政行为的规定展开。在该司法解释中，具体行政行为这一法律概念先后在38个条文中出现，且都遵循了《试行意见》第1条的解释性定义，而行政行为这个概念则没有出现过一次，做到了概念使用的统一与意义的一贯性。与之相对，在《若干解释》中，具体行政行为这一法律概念与作为受案标准的广义行政行为交错出现，一并使用。在对行政行为、具体行政行为未作出明确界分的情况下，同一司法解释中先后使用不同的术语，不可避免地增加了解释、辨别的难度。
其次，带来了行政诉讼类型判定上的困难。《试行意见》之下，具体行政行为含义和属性明确肯定，以此为前提可以相对容易地确定行政诉讼案件的类型。虽然我国没有如法、德、日等大陆法系国家那样严密的诉讼类型划分理论和立法，但根据被解释的具体行政行为概念以及我国行政诉讼法有关受案范围、判决制度的规定，同样可以实现对行政诉讼类型的相对确定。《若干解释》出台之后，行政行为被推到了“前台”，具体行政行为的含义开始变得模糊，法律行为和事实行为并存。由于具体行政行为的外延发生了变化，相应地，适用于审查该行政行为的诉讼类型必然也变得模糊。如对于法律行为的具体行政行为，需要适用撤销之诉、履行之诉、变更之诉，以对该类行为的效力作出评价；对于事实行为的具体行政行为，则只能适用确认之诉判定其是否合法。在具体司法实践中，究竟哪种具体行政行为属于法律行为，哪种属于事实行为，有时并不十分明确，(23)由此必然会在一定程度上增加法律适用时确定诉讼类型的困难。
第三，造成了行政判决适用的不明确。《试行意见》之下，具体行政行为含义和属性均明确，法院在受理对该类行为提起的行政案件之后，围绕着行政机关意思表示是否合法进行审查，最终作出相应的判决。这无论从理论上还是从实务操作上都相对明晰顺畅，不会出现太多疑难。《若干解释》之下，具体行政行为含义笼统，性质多样，行政诉讼类型选择需要慎重，相应地，在作出判决的时候，人民法院于判决选用上也要费一番工夫。比如，《若干解释》第57条第二款第(二)项规定，被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的，可以适用确认违法或者无效的判决。(24)按照现在的解释，该项规定的不具有可撤销内容的具体行政行为可以作两种解释：一是法律行为的具体行政行为，因其内容已在诉讼过程中履行完毕(如拘留决定已经执行)，人民法院对该类具体行政行为不能适用撤销判决，只能适用确认违法判决；二是事实行为的具体行政行为，因无明确意思表示内容，无从适用撤销否定其意思表示的效力，只能适用确认判决对该行为的违法性状态作出宣告。因存在上述两种解释的可能，人民法院在适用本项规定时，即需要区分不同性质的具体行政行为。如果审判人员素质不高，即会造成该判决适用的不好把握。(25)
第四，使与现行行政诉讼制度设计不相符的行政行为纳入了受案范围，造成案件审理的困难。《试行意见》之下，具体行政行为被解释为外部、具体、单方的法律行为，以此解释为参照，则行政诉讼法中有关受案范围、诉讼参加人、举证责任、审理与判决等规定的适用无疑具有理论上的圆通性。比如，行政诉讼原、被告地位的恒定性，其中暗含了行政主体在行政管理过程中意思表示的优越性；行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为负举证责任；(26)行政诉讼法对人民法院各种判决形式的规定，都是以行政主体已经作出的行政行为为判决对象，等等。《若干解释》出台之后，具体行政行为的单方特性被否定，行政契约被认为属于行政诉讼受案范围。《若干解释》的起草者将双方行政行为纳入行政诉讼受案范围的意图无可厚非(甚至应当予以嘉许)，但是，在行政契约理论尚不成熟、由此引发的争议所具有的特殊性以及其审理规则不明确的情况下，将行政契约划入受案范围，会出现与现有行政诉讼制度不协调的问题。现有的行政诉讼制度基本是以单方行政行为作为对象设计的，而行政契约纠纷则在很多方面不同于单方行为引起的争议：其争议可能来自契约的订立，可能来自契约的履行，可能基于行政主体的单方决定行为引发，可能基于行政主体或者相对人的违约行为引起，等等。在这种复杂情况下，又如何确定该类行政案件的管辖法院、诉讼参加人、举证责任、审理模式及相关判决形式？如在相对人违约的情况下，行政主体不能直接起诉相对人；就行政契约双方是否存在违约情况，需要适用与行政诉讼法的规定不同的举证责任分配规则；在适用判决的时候，应当适用一般给付判决，而非适用履行判决，等等。已有学者指出，行政契约纠纷多是双方行为所致，法院的审查应采用双向性审查结构，不同于以单方行政行为对象的司法审查模式，故从长远考虑，需要从完善行政诉讼类型方面来加以解决。[7](P269)
综上，《若干解释》施行之后，行政诉讼法所规定的具体行政行为与后续的行政诉讼相关制度之间的有机联系受到了影响，其前后呼应关系亦难以维系。受此影响，行政行为法理论(实体法理论)与行政诉讼制度之间的衔接关系同样受到了冲击，概念之争、理论之争大量增加。
三、从比较法角度看明确行政行为法基本概念的意义
如前所述，在行政诉讼法未修改的前提下，《若干解释》的适用扩大了行政诉讼受案范围，有利于保护相对人的行政诉权。不过，对具体行政行为的模糊化处理也带来了行政行为法理论与行政诉讼制度的一些新问题。为此，《试行意见》的解释性定义所具有的价值有待于进一步考察。他山之石，可以攻玉。下面，我们将放宽视界，对照别国经验，发掘一下基本概念的明确对发展行政法学理论和建构行政诉讼制度所具有的作用。
(一)域外及台湾地区的经验借鉴
目前学界的一般共识是，我国的行政法学理论与行政诉讼制度具有大陆法系的更多特征，因此，以下的比较分析将围绕着大陆法系国家(兼及台湾地区)的情况展开。
1.行政行为法基本概念的界定：明确化与简略化趋势
二战之后，各大陆法系国家或地区行政行为法理论的发展趋势是基本概念愈趋明确简化，并以之为基础来设计行政救济制度，减少了无谓的理论争议。
在法国，“可执行的决定”(含条例和行政处理)的概念很早即已为行政法院的判例所确立，行政契约这一双方行政行为的出现并没有引起“可执行决定”这一基本概念的动摇，只是在原来的可执行决定之外，又增加了一种行为形式而已，且适应该行为的双方性特征，行政法院适用完全管辖之诉加以解决。因此，在法国，新型的行政行为形式并未对行政行为法体系造成很大冲击。
在德国，虽然二战之前围绕着Verwaltungsakt(我国大陆地区译为“行政行为”)这一概念引发了很多争论，行政诉讼制度设计也存在多种观点，但在1976年联邦行政程序法对Verwaltungsakt作出明确规定后，其内涵得以明确与简化，相关理论争议由此暂告一段落。在此基础上，德国行政法院法中所规定的诉讼类型之间的关系处理也具有了法理依据，对应不同的公法争议性质，在确定行政诉讼救济途径上实现了相对明晰。
在我国台湾地区，由于早期接受的是日本学者对德国Verwaltungsakt概念的翻译(译为“行政行为”)，且通说确立的是广义的行政行为概念。(27)由此，后来在德国和日本确立起来的狭义行政行为概念无法再用行政行为称之，故以行政处分代之。二战之后，参照德国的立法例，台湾地区在其行政程序法中对行政处分作出了界定，内涵与德国法上的行政行为几无差异。由此，该地区的行政处分这一基础性概念也实现了明确化，剩下的任务只是如何对应行政诉讼法的规定来在具体个案之中判断是否存在行政处分行为。因此，在台湾地区的行政行为法基本概念同样实现了明确与简化。
在日本，单就学术上的行政行为含义而言，二战之前美浓部达吉采用的广义解释(涵盖行政处分与行政契约)为田中二郎的狭义行政行为概念取代，据此，日本行政法中的行政行为含义已接近于德国的Verwaltungsakt。由于田中理论解释的有力性与司法判例的肯定，在行政行为法基本概念解释上，日本学界已形成基本共识。目前存在争议的只是其与行政事件诉讼法中的处分概念如何对应的问题。总体而言，行政行为法的基本概念在日本也已不再是个争议的问题。
综上可知，各主要大陆法系国家或地区在行政行为法基本概念的理解上多实现了明确化与简约化，由此，在注重诉讼类型划分的上述国家和地区，于确定不同行政管理手段的救济途径时，就可以实现“对号入座”，做到“轻装前进”。
总体而言，在前述国家和地区，行政诉讼类型的设计与选择都与各自的行政行为法理论之间具有一定对应关系。法国的撤销之诉对应的是按照其行政法学理论建构起来的行政行为概念，即所谓的“可执行的决定”的性质，(28)撤销之诉即是针对该类具有可执行决定提起的客观诉讼，法官的权力就是审查该决定是否合法，如违法即撤销之。在德国，撤销之诉针对的是作为性行政行为，课予义务之诉针对的是不作为的行政行为，确认之诉中的无效确认之诉则针对无效的行政行为，等等。我国台湾地区的情况与德国的情况类似。综上可知，虽然各国对行政行为这一基本概念的理解不同，但基本上都注意到了行政诉讼类型设计和行为界定之间的对应关系，由此使其行政法学理论与行政诉讼制度之间实现顺畅衔接。如果对作为行政诉讼基本概念的行政行为没有一个基本共识和确切理解，行政诉讼的类型设计必会出现模糊不明的情况，行政诉讼制度本身难说达到了成熟阶段。对照我国的情况可以认为，具体行政行为目前可能存在的多样化理解，不可避免地会导致行政诉讼类型的设计与选择遇到困难。
2.日本的“处分扩大论”的缺陷及其克服
在日本，学理上采用行政行为指称单方、外部、具体的法律行为，而在立法上作为抗告诉讼对象的却是作为公权力行使的“(行政)处分”概念。由此，立法与实务上的“行政处分”与学术上的“行政行为”是否一致，成为一个争论的问题。日本最高法院曾在早期的判例中对法律规定中的“处分”作出如下解释：“国家或者公共团体作为公权力主体作出的，依据法律可以直接形成国民权利义务或者确定其范围的行为。”(29)该解释接近于田中二郎提出的狭义行政行为概念。但是，日本最高法院这一接近学理的解释在行政救济需要面前被一再打破，由此出现了日本学者称之为“行政处分负担过重”(或者称“公权力负担过重”)的现象。[8](P130)
在上世纪60年代之后，日本的行政管理手段发生了很大变化，行政指导、行政计划、行政调查开始受到关注，同时，作为给付行政典型体现的服务提供、公共工程、信息公开等也纷纷出现。上述不具有典型的公权力行使特征或者不具有明显法律行为属性的行政行为究竟适用何种救济途径，一时成为学者和司法实务界面临的问题。在此过程中，先后出现了两种不同的观点：“处分性扩大论”与“当事人诉讼活用论”。
“处分性扩大论”在上世纪60年代至80年代初期曾经风靡一时，该理论的核心观点是：为实现对日本国民施以权利救济的宪法要求，有必要扩大对抗告诉讼对象即“行政处分”的解释，将那些不具有公权力行使特征的处分、计划、服务、公共工程实施等不具有行政行为典型特征的行为纳入抗告诉讼的受案范围，赋予其处分性。该种理论观点契合了传统法学理论对日本行政诉讼制度整体特征——以抗告诉讼为中心——的认识，在学理上具有一定的正当性。同时，该理论观点所具有的扩大对相对人权益司法救济的积极意图，在实际效果上更具有可接受性。因此，“扩大处分范围”的观念不但得到了部分学者的支持，(30)也得到了部分司法实务的肯定。(31)
不过，上述理论却存在一个很大的问题，即扩大对抗告诉讼对象的理解，将造成行政行为法理论与行政诉讼理论与实践之间的脱节。为解决这个问题，“当事人诉讼活用论”应运而生。高木光教授从对事实行为的系统研究为起点，指出了原行政事件诉讼法在条文规定上并不周延，由此造成处分性扩大理论的出现以及“行政处分负担过重”的现象。针对上述问题，高木光教授提出以下主张：第一，应明确界定事实行为概念，对事实行为不再适用抗告诉讼；第二，“处分性扩大论”虽具有理论和实务的相对正当性，但也造成了学理上的行政行为与诉讼法上的行政处分不同一、诉讼学理不能说通的问题，且不能很好地适应现代行政手段多样化的发展趋势。在此基础上，高木光教授主张：简化公权力概念和处分概念，减轻公权力概念的过重负担，使其和行政法学上的行政行为实现同一，通过限定抗告诉讼对象的范围，理顺行政法学理论与行政诉讼学理之间的关系；重新确定抗告诉讼与当事人诉讼之间的关系，提高行政事件诉讼法所规定的当事人诉讼的地位，扩大其适用范围，将不具有典型的公权力特征的行为(指导、计划、公共工程实施、信息公开等)引发的争议，作为公法上的权利义务争议，纳入当事人诉讼受案范围。[8](P141)
因其在理论上的圆融以及不减损对国民施以诉讼救济的特点，“当事人诉讼活用论”得到了很多学者的支持，并在2004年日本行政事件诉讼法修订时得到了部分肯定。即该修订立法在有关当事人诉讼的条款上增加了“关于公法上法律关系确认之诉”的规定。(32)对此，高木光教授认为，这是改正法未采用“处分性扩大论”的体现。[8](P79)虽然学者认为改正行政事件诉讼法部分采纳了“当事人诉讼活用论”的观点，但这并不意味着“处分性扩大理论”就此被彻底放弃。在日本学者那里，“处分性扩大论”依然具有一定影响，司法实务也未彻底放弃该种思考进路。(33)但是，毕竟“当事人诉讼活用论”同样具有实务上的优势，且在理论上更具有充分的说服力，可以认为，该理论的影响力将会逐渐增强。
通过对日本的“处分性扩大论”及其发展轨迹以及2004年行政事件诉讼法修订前后抗告诉讼、当事人诉讼的适用范围可能变化的介绍，我们可以汲取以下教训：
第一，行政诉讼立法所规定的基本概念的含义宜尽量明确。由于法学理论发展和法制发展水平的差异，在不同时期，受行政法学理论研究水平的限制，对行政法学基本概念可能存在争议，行政诉讼立法所采用的学理概念也必然会出现争议，这是一种正常现象。但是，在法学理论基本成熟，相关概念已有共识的情况下，就有必要对行政诉讼立法中的基本概念采用明确其含义的理解方式，以实现法律适用的稳定与可操作。由日本出现的前述争议可以看出，虽然其学界对行政行为的理解已形成共识，但由于立法采用的是行政处分概念，这样就为其解释留下了空间，其究竟与学理上的行政行为概念和范围相同还是有异，即变得不是十分明确，由此造成了学界的争议与司法实务的混乱。为此，从增强实务操作的可预见性出发，有必要简化处分的理解，明确其与行政行为的对应关系。前述以高木光教授为代表的“当事人诉讼活用论”者所追求的目标即在于此。与之相对照，我国《若干解释》采用笼统的行政行为概念的策略，值得重新检讨。
第二，扩大对相对人行政诉权的保护不必以牺牲基本法律概念的明确性为代价。前述日本学者提出“处分性扩大论”的初衷(扩大对国民的司法保护)当然值得赞许，但由于其没有处理好与行政实体法理论之间的关系，造成了实体法理论上的行政行为概念与行政事件诉讼法所规定的处分概念之间在范围上的差别，甚至出现了一些有悖于基本常识的问题。如早在行政事件诉讼法出台后不久，学界即出现了事实行为是否适用撤销判决的争议，即作为权力性事实行为的即时强制如何可以适用撤销判决，该判决究竟撤销的是什么内容？(34)虽然后来还是实用性的观点暂时弥合了理论上的不周延，35()但毕竟造成了行政行为与行政处分范围上的差异，也为以后“处分性扩大论”的出现埋下了伏笔。在随后的处分性扩大论者那里，诸如行政指导、公共工程实施等非权力的事实行为都被赋予了处分性，具有行政处分的属性，被认为可以提起抗告诉讼(撤销诉讼)，但上述行为又如何适用撤销判决？如果适应此种变化来改造行政行为法理论，则是否意味着行政行为概念也要采用广义的解释？实际上，在日本这种可能性是难以实现的。原因很简单，行政行为概念是一个内涵与属性均确定的概念，已形成一套成熟的理论，其无法覆盖指导等其他新兴行政手段。扩大对行政行为的理解，只能造成实体法理论与诉讼法适用之间的脱节。如果采用“当事人诉讼活用论”，从法律关系诉讼角度来看待和解决上述行为引发的争议，则不但从实务上不影响该类争议的解决，而且实现了行政行为与行政处分的直接对应，无疑有利于行政法学基本概念的纯化。对照目前的《若干解释》，可以认为，采用广义的行政行为概念，不区分具体行政行为的性质，虽然同样达到了保护相对人诉权的目的，但无疑也牺牲了此前确立的具体行政行为概念的明确性。
第三，注意行政实体法基本概念与诉讼法基本概念的顺畅衔接。前面已述，法国、德国、台湾地区等国家或地区已基本实现了行政实体法概念与行政诉讼法概念的有机连接。由于意义明确，在判定特定行为是否属于行政诉讼受案范围时，一般较少出现争议。但是，从日本的情况来看，由于长期以来受处分性扩大理论的影响，作为行政实体法概念的行政行为与作为抗告诉讼对象的行政处分之间存在范围上的不一致，由此出现了当事人诉讼活用论与处分性扩大论之间的争议，而司法实务也摇摆于上述两种理论之间，究竟哪种理论能够左右特定案件的受理，往往难以判断。这无形之中增加了受案问题的不确定性，不利于实体法理论与诉讼理论的有机连接。
第四，随着现代新型行政管理手段的不断出现，需要重新分析行政争议的性质与内容，采用一种开放的立法方式(本文采用“法律关系之诉”的表述方式)来取代原来以行政行为为标准的立法方式(本文以“行为之诉”称之)，对行政诉讼受案范围、诉讼类型重新作出设计。现代行政发展的特点之一是新的管理手段层出不穷，其在内容和性质上可能有别于传统的行政行为，为此，需要在扩大对相对人权益司法保障的基本理念下，有针对性地设计新的行政救济途径，而不能削足适履，对不具有传统行政行为属性的管理手段进行人为剪裁，使其适用原来的行政诉讼救济途径。在相关国家和地区，于确定各自行政诉讼受案范围的时候，已使用“公法争议”的观念取代了“行政行为”概念。“无行为，无救济”的诉讼观念得到了纠正。采用公法争议这一概念，既可以将所有行政管理过程中出现的争议纳入其中，不至于因行政行为的鉴别而遗漏应当审查的管理行为，又可以在总体承认可进行诉讼审理的前提下，在法院内部区别不同管理手段的性质，分别适用不同的诉讼类型和审查方式。由此，“法律关系之诉”逐渐取代“行为之诉”或已成为一种发展趋势。
四、《若干解释》放弃界定具体行政行为策略的再检讨
如前，《若干解释》以广义的行政行为概念作为开放式的行政诉讼受案范围确定标准，这一解释路径是在行政诉讼法未修改、行政诉讼制度未进行整体变革的情况下所采取的最有利于保护相对人权益的一种策略选择。不过，对照前述其他法治发达国家的经验及相关教训，笔者以为，《若干解释》放弃具体行政行为的解释性定义，虚化其内涵，未必没有可商榷之处：
首先，取消具体行政行为的明确解释，并未从根本上影响我国行政诉讼制度“行为之诉”的总体特征。从前面对法治发达国家或地区的经验介绍可知，为适应现代行政争议内容和性质多样化的现实需要，相关国家或地区开始选择以“公法法律关系之诉”来取代“行为之诉”，单纯的行政行为概念已不再成为限制公民诉权的门槛。与之对照，从我国行政诉讼法的现有规定来看，现行行政诉讼制度基本上采用的是“行为之诉”的设计思路。《试行意见》对具体行政行为的解释性定义，即是在当前理论认知和法律规定基础上采取的一种适应性解释策略，其虽然在一定程度上限制了相对人的行政诉权，(36)但从学理意义上，其基本遵循了行政实体法理论对相关概念的解释，且做到了行政实体法概念与行政诉讼法概念的有机连接。《若干解释》之后，具体行政行为含义模糊，性质多样化，此虽然适应了理论发展和实务需要，但在某种程度上也牺牲了行政法学理论与行政诉讼制度的有机衔接。同时，我们也应当看到，因前后两个司法解释都只是对现行行政诉讼法的解释，故行政诉讼法所确立的“行为之诉”的制度特性并未因《若干解释》的出台而获得根本改变，其所起到的作用只是在于解放了人们的观念，增加了可以纳入行政诉讼受案范围的行政行为种类。
其次，取消具体行政行为的解释性定义可能会给我国修改行政诉讼立法带来一定的消极影响。如第一点所述，放弃对具体行政行为的解释未必改变我国的行政诉讼“行为之诉”的特征，而且从发展角度来讲，其还可能使人产生一种错觉，即只要采用广义的行政行为概念，就可以将行政管理过程中发生的所有争议全部纳入行政诉讼法的射程之内。我们已经可以从该解释起草者的相关说明中看出一丝端倪。如江必新先生指出：“只有顺应行政管理的发展要求，扩大行政行为的内涵和外延，将行政机关已经存在的多样化的行政手段纳入行政法的调整范围，才有助于全面实现依法行政。”[2](P214)虽然江必新先生的上述话语主要是为了解释为何《若干解释》采用广义行政行为作为受案基本标准这个问题，不涉及行政诉讼将来是行为之诉还是法律关系之诉的未来发展方向问题，但在其中也可隐约解读出通过扩大行政行为的内涵和外延来解决行政诉讼受案范围问题的意思。这样一种观点若扩展为修改行政诉讼法的路径选择且占据主流地位，则对我国的行政诉讼修法运动未必是福音。我们可以从该种见解大致得出以下判断：采用广义的行政行为概念作为行政诉讼受案范围判断标准，即使将来出现了新型的行政管理手段，也可以通过扩大行政行为内涵和外延的方式，将其纳入行政诉讼受案范围，引申意义是，完全可以采用如现在采用的以“行为”作为受案对象的规定方式来一劳永逸地解决受案范围问题。如果此种判断成为现实，将很可能会构成完善我国行政诉讼诉讼体制(从行为之诉发展到法律关系之诉)的一个障碍，我国行政诉讼制度的基本特征将依然只会停留在“行为之诉”这一层面。无疑，《若干解释》的起草者也不希望看到此种结果。
再次，《试行意见》对具体行政行为严格解释的思路如果能够认真贯彻执行，也未必不可以实现与《若干解释》殊途同归的效果。现在看来，《试行意见》的解释性定义虽然客观上确有限制行政诉讼受案范围的“原罪”，但该缺陷并非不能通过修改行政诉讼法而得到彻底消除。比如，对于未纳入行政诉讼受案范围的行政契约这一双方行为，在修改行政诉讼法时，如果采用“法律关系之诉”的设计思路，则其完全可以纳入行政诉讼受案范围，且目前《若干解释》之下人民法院审理行政契约案件所遇到的前述问题也可一并得到解决。对于那些事实行为，如果采用如日本学者主张的公法上当事人诉讼的设计思路，则同样可以借助该诉讼类型、直接适用确认判决来明确其合法与否，而不至于像现在所采用的适用对具体行政行为的确认之诉。当然，更不会再出现日本行政诉讼制度上有关将撤销判决解释为确认判决的尴尬情况。(37)
最后，坚持《试行意见》之下对具体行政行为的严格解释，将会对我国的行政行为法理论的完善提供一点帮助。《若干解释》之后，广义的行政行为概念得到广泛承认，但也造成了一定程度的概念混乱。如前所述，当前的学界对行政行为的理解已经出现了多种不同的理解，这种情况的出现虽不能完全归咎于《若干解释》的选择策略，但至少可以认为最高人民法院没有对我国的行政行为概念界定作出贡献。反过来看，如果《试行意见》对具体行政行为的解释能够得到延续的话，则虽然如事实行为、双方行为、内部行为等不能纳入行政诉讼受案范围，但却可以在某种程度上实现对抽象与具体这一对行政行为的明确认识。而且，《试行意见》对具体行政行为的解释基本上与大陆法系国家的行政行为(行政处理、行政处分)在内涵上实现了通约，由此更容易实现与国外的学术交流。至于前面所说的事实行为、双方行为、内部行为等与具体行政行为的关系，则可以采用其他方法得到处理。比如，事实行为毕竟不属于行政诉讼的主要监督对象，对其审理又不适用如法律行为那样的效力判断规则，因此完全可以通过《若干解释》增加确认之诉的方式获得解决；又如，对于行政契约，鉴于其所引发的争议所具有的双向性审查结构的特点，需要遵循不同的审理程序和审理规则，故可以寄希望于行政诉讼法的修改，通过确认公法上法律关系诉讼的方式得到彻底解决；再如，对于内部行为，因现行行政诉讼法明确规定其不能纳入行政诉讼受案范围，故要将其纳入司法监督范围，则只能通过修改立法的方式解决。
本文通过回顾最高人民法院在其先后两个司法解释中针对行政诉讼法规定的具体行政行为的界定问题所采取的不同态度，比较了在两个司法解释各自施行时期所遇到的问题，进而通过域外理论与制度的比较，以行政行为概念纯化、行政实体法理论与行政诉讼制度有机衔接以及行政诉讼立法完善为主轴，从多个方面分析了具体行政行为概念界定可能发挥的功能。
本文并不否定《若干解释》对推动我国行政法学研究和行政诉讼制度发展方面所作出的重要贡献，只是从理论上分析指出，从保持行政诉讼制度乃至整个行政救济制度的体系性、纯化行政行为法理论角度看，《试行意见》对具体行政行为作出的解释或具有值得肯定的地方。正确看待行政诉讼法规定的具体行政行为，对于建构我国行政实体法理论、完善行政诉讼制度具有极为重要的基础性作用。同时，借助对具体行政行为概念界定价值的检讨，本文也间接指出，我国行政诉讼法的修改尤其是受案范围制度的完善或许应该引入另外一种观念，即不再执著于行政行为的内涵广狭问题，而需要纯化概念，并采用法律关系之诉来弥补行为之诉的不足。
在《若干解释》已经得到贯彻执行的当前，本文的分析或许具有更多的假设成分，接近于一个思想试验。不过，认真对待具体行政行为这一连接行政法学与行政诉讼法学的基本概念，正确认识对其界定的正面意义与负面影响，无疑对以后我国的立法和司法解释工作开展会起到一些警示作用，促使我们在进行相关立法操作和司法解释时能够注意做到前后相顾，避免顾此失彼。
①行政诉讼法制定实施之前，我国一些教材中已有具体行政行为这一基本概念。不过，此时尚属于学理概念。参见王岷灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版；应松年、朱维究：《行政法学总论》，工人出版社1985年版；应松年主编：《行政法学教程》，中国政法大学出版社1988年版；罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版；罗豪才、应松年主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版等。须指出的是，在王岷灿主编的《行政法概要》中，在由王名扬教授撰写的“行政行为”一章中，并未采纳后来通行的以法律行为来界定行政行为的做法，其界定的行政行为包括了法律的行为与事实的行为，属于更为广义的概念。
②该定义并非纯粹的学理定义，而是从方便相对人识别出发，对于具体行政行为的作出主体作出了描述性界定。
③按照现在的认识，没有对相对人权益构成处置的行为可归类于事实行为。当然，何为法律行为，何为事实行为，到现在理论界还存在争论。对于法律行为与事实行为的学理划分，参见闫尔宝：《行政行为的性质界定与实务》，法律出版社2010年版，“理论篇”部分。
④法国的行政处理、德国与日本的行政行为、台湾地区的行政处分与《试行意见》中的具体行政行为在内容上具有很多共通之处，难谓其对最高人民法院起草该解释性定义没有起到借鉴作用。此一时期能够借鉴的资料，除了法律出版社1984年出版的《行政法资料汇编》中有法国、日本等地的概要介绍外，还包括一些专门著述，如王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版；[印]M.P.赛夫：《德国行政法——普通法的分析》，周伟译，台湾五南图书出版有限公司1980年版；[日]南博方：《日本行政法》，杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社1988年版；管欧：《中国行政法总论》，台湾蓝星打字排版有限公司1981年修订本；林纪东：《行政法》，台湾三民书局1988年版等。
⑤如在1998年海峡两岸行政法学术研讨会上，大陆学者与台湾学者就具体行政行为与行政处分这一对基本概念进行了研讨。代表性论文如翁岳生：《行政处分的功能与未来的挑战》，应松年：《具体行政行为》，刘莘：《具体行政行为效力之研究》等。上述论文均收于《1998年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，台湾政治大学法学院1999年版。
⑥代表性的论著如张树义：《论抽象行政行为与具体行政行为的划分标准》，《中国法学》1993年第1期，第61页；方世荣：《再论具体行政行为的几个基本问题》，《法商研究》1994年第6期；方世荣：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版。姜明安、王锡锌在《中外法学》1997年第2期上为方世荣所著《论具体行政行为》一书所撰写的书评《具体行政行为研究的创新与突破——评方世荣的新著〈论具体行政行为〉》。
⑦就第一点批评意见而言，具体行政行为当然可以被解释为包含内部与外部两种情形。但由于行政诉讼法明确规定了行政机关对其工作人员的奖惩、任免等行为不属于行政诉讼受案范围，因此，将具体行政行为定义为外部行为亦无不可；就第二点批评意见而言，所谓法定职责和职权之间的关系为并列不相容的关系，只是对二者关系一个层面的理解。职权与职责辩证统一也并非没有可能，因此，该批评亦有商榷余地。
⑧须指出的是，方世荣教授并未在此意义上提出自己的批评意见，而只是质疑《试行意见》将具体行政行为界定为“两个特定”不符合具体行政行为本质上都是针对人这一本质特征。
⑨江必新先生在论证《若干解释》有关受案范围规定的合法性与合理性之时，指出《试行意见》在界定具体行政行为问题上存在主体范围过窄、限于法律行为、单方行为以及抽象与具体划分标准不科学的问题，认为《试行意见》对具体行政行为的解释采用了最狭义的解释方式，不利于保护相对人诉权。参见江必新：《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版，第107-109页。
⑩参见佟文功等不服辽阳市宏伟区城建局变更行政合同案，http://vip.chinalawinfo.com/Case/displayeontent.asp?gid=117672479，2011年11月18日。
(11)参见温铃祥诉福安市溪潭镇人民政府侵犯承包经营权案，http://vip.chinalawinfo.com/Case/DisplayContent.asp?gid=117463574,2011年11月18日。
(12)以广义的行政行为来界定行政诉讼受案范围的观念来自江必新：《是恢复，不是扩大——谈〈若干解释〉对行政诉讼受案范围的规定》，《法律适用》2000年第7期。
(13)当然该形式化并未做到彻底，即《若干解释》去掉了《试行意见》有关具体行政行为作出者包含行政机关委托组织及其工作人员的内容，向行政行为作出者采用实质解释方向迈出了一步。但同时，该解释在解释行政行为主体时确实又保留了行政主体的工作人员作为行政行为形式主体的界定方式。由此，相比《试行意见》，该解释具有了一定的不彻底性，摇摆于形式界定与实质界定之间。
(14)专门研究可诉性行政行为的代表性著作如郝明金：《行政行为的可诉性研究》，中国人民公安大学出版社2005年版。
(15)至于是否包括内部行政行为则是一个尚有争议的问题，但具体行政行为属于法律行为当无疑义。
(16)虽然其对法律行为的理解尚存在争议，但多数教材均承认行政行为属于法律行为。罗豪才、应松年主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版，第124页。其他编者也多持此观点，代表性的有张尚鷟主编：《行政法学》，北京大学出版社1990年版；张树义主编：《中国行政法学》，时事出版社1989年版。
(17)参见杨小君：《行政诉讼问题研究及制度改革》，中国人民公安大学出版社2007年版，第116页以下。笔者赞同杨小君教授的整体结论，但仍要指出的是，杨小君教授的概括忽略了行政赔偿诉讼，这是目前情况下的关系之诉。另外，从现在的观点看，作为整体上“行为之诉”的现行行政诉讼制度设计虽然有一定的局限性，但在20世纪90年代末期，在当时的理论认知程度上，以对相对人权益造成直接影响的具体行政行为作为行政诉讼的审理对象来设计行政诉讼法的条文，也并非没有一定的阶段性意义。
(18)值得注意的是，《试行意见》之后，最高人民法院出台的《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》(1997年4月29日发布)，同样是以《试行意见》对具体行政行为的解释为前提来设计其条文的。在该解释中，具体行政行为依然是具体、外部、单方的法律行为，而国家赔偿法所规定的暴力行为、违法使用武器警械等行为则被解释为职权相关行为(第1条)，是“非具体行政行为”(第3条)。此种区分充分体现了最高人民法院在《试行意见》之下，对行政诉讼法所规定的行政诉讼体制的整体遵循，保持着具体行政行为解释的前后一贯性。而《若干解释》之后，此种对现有行政诉讼制度的整体性考虑以及法律概念的严密衔接则被有意无意地忽视。
(19)这种解释方式不能说没有问题。因为行政诉讼法并未规定行政行为的概念，其对行政诉讼的审理对象的规定只限于具体行政行为。最高人民法院的解释任务即是要明确具体行政行为究竟何指，如何确定，而不是通过其上位概念来划定行政诉讼受案范围。而且从实际解释效果看，以行政行为作为确定行政诉讼受案范围的基本标准，也带来了具体行政行为本身性质的模糊。
(20)在《若干解释》制定者那里，具体行政行为之下包括法律行为与事实行为、单方行为与双方行为、作为与不作为行为。但在理论上，具体行政行为与抽象行政行为、外部行政行为与内部行政行为却与前述法律行为与事实行为、单方与双方行为均属于同一层次的分类形式。由此，《若干解释》将其中的部分分类保留作为具体行政行为下位概念纳入行政诉讼受案范围，而排除其他分类形式。除立法硬性规定作为理由外，在理论上未作任何解释。另外需指出的是，行政行为的分类长期以来一直是个充满争议和让人困惑的领域。多数论者并未顾及以明确行政行为概念为分类前提的意义，更没有注意在以不同分类形式作为基本分类前提下，其他分类形式在整个行政行为结构体系中所处的位置需要相应调整的问题。论者对行政行为的基础分类选择不同，行政行为的结构体系也必然不同。对此问题的详细探讨留待以后另行分析。
(21)也有学者认为还应包括准法律行为。杨海坤：《行政行为》，载应松年主编：《当代中国行政法》(上卷)，中国方正出版社2005年版，第526-527页。
(22)原因很简单，《若干解释》只是对行政诉讼法的现有规定所作的解释，其不能超越现有立法的框架。否则，即属于“司法代替立法”，构成权力的僭越。
(23)如就行政强制措施的性质而言，这个问题就相当突出。
(24)实际上，根据理论分析，考虑立法原意，在此种情况下，人民法院只能适用确认违法判决。
(25)在《若干解释》之前的司法实践中，撤销事实行为或者撤销已经执行完毕的具体行政行为的判决并不少见。此种判决的使用从争议解决角度上没有问题，但在理论的明确性上却大有值得商榷之处。
(26)即使最高人民法院在后来的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定了原告的举证责任，但其并未改变行政诉讼立法背后所隐含的行政主体在行政管理过程中的优势决定地位的立法意图。
(27)须注意的是，此广义的行政行为概念依然属于法律行为，不似我国《若干解释》所采用的广义的行政行为那样，包含一般的事实行为。相关内容参见翁岳生：《论行政处分之概念》，载翁岳生著：《行政法与现代法治国家》，自刊，1989年版，第7页。
(28)须注意的是，由于行政法院在受案范围问题上的判例积累，在法国，行政主体制定的条例与对具体事件作出处理的行政处理均被认为是可执行的决定，都属于撤销之诉的审查对象。此点几乎与其他大陆法系国家和地区存在显著差别，但并不影响对本文主题的讨论。
(29)日本最高法院1955年2月24日民集9卷2号214页。
(30)除“处分性扩大论”之外，学者阿部泰隆提出了另一种观点：“相对的行政处分论”。该理论在支持“处分性扩大论”最大限度保护国民权益这一意图的基础上，进一步主张弱化行政处分的公定力和公权力性特征，在判断抗告诉讼对象的时候，主张采取更为灵活的解释态度，以最大限度地保护相对人诉权。参见[日]高木光：《行政诉讼论》，有斐阁2005年版，第110页。
(31)东京地方法院昭和40年4月22日判决(行政事件裁判例集16卷4号708页)将具有立法行为的厚生大臣医疗费职权告示解释为撤销诉讼的对象。[日]原田尚彦：《诉的利益》，弘文堂1973年版，第138页。东京地方法院昭和45年10月14日判决(行政事件裁判例集22卷10号1187页)认为垃圾焚烧场设置行为属于公权力行使行为，认为应提起抗告诉讼。但东京高等法院却否定上述行为的处分性。参见[日]越山安久：《抗告诉讼的对象》，载[日]铃木忠一、三月章兼修：《新实务民事诉讼讲座9·行政诉讼Ⅰ》，日本评论社1983年版，第35-36页。
(32)原行政事件诉讼法第4条规定，本法中所谓的“当事人诉讼”是指关于确认或形成当事人之间法律关系的处分或裁决、根据法令的规定以该法律关系当事人的一方作为被告的诉讼以及有关公法上法律关系的诉讼。改正法第4条规定，本法中所谓的“当事人诉讼”是指关于确认或形成当事人之间法律关系的处分或裁决、根据法令的规定以该法律关系当事人的一方作为被告的诉讼以及有关公法上法律关系的确认诉讼与其他公法上法律关系的诉讼。
(33)[日]芝池义一：《抗告诉讼与法律关系诉讼》，载[日]矶部力、小早川光郎、芝池义一编：《行政法的新构想Ⅲ》，有斐阁2008年版，第41页。司法判例如有关涉及医疗法中医院开设中止劝告行为被认为具有处分性(日本最高法院平成16年4月26日判决民集58卷4号989页、日本最高法院平成17年7月15日判决民事裁判例集59卷6号1661页)，转引自《立法带来的行政变革与公法学——盐野宏先生访谈》，《法律时报》80卷10号。又如，日本最高法院平成20年9月10日大法庭判决确认有关市町村土地区划整理事业的事业计划决定被认定为具有处分性，属于抗告诉讼的对象，载《判例时代》第1280号。
(34)相关文献参见[日]柳濑良榦：《事实行为的撤销诉讼》，《自治研究》39卷8号；[日]広冈隆：《行政即时强制的法律构造及其撤销诉讼——以究明事实行为的撤销诉讼为目的》，《法学论丛》75卷3号；[日]今村成和：《事实行为的撤销诉讼》，载《北大法学论集》16卷2-3号。
(35)今村成和将对事实行为的撤销解释为一种违法性宣告，広冈隆则将作为撤销对象的即时强制解释为要求相对人忍受的命令与执行行为结合为一体的行为。
(36)“《若干意见》对具体行政行为的定义，虽然把相当一部分行政行为排除在可诉行政行为之外，但上述规定在当时是符合学术界的主流思想的，也是符合全国人大对行政诉讼受案范围逐步扩大的指导思想的，也是符合人民法院刚刚审理行政案件、经验不足的特定历史条件的。”江必新：《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版，第109页。
(37)当然，在《若干解释》对确认判决作出规定的情况下，这个难题已经得到了部分解决。
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