论行业管制政策与反垄断法的协调实施，本文主要内容关键词为：管制论文,反垄断法论文,政策论文,行业论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF414文献标识码：A文章编号：1008-2972(2012)05-0110-10
一、引言
中国拥有众多的管制行业。与一般市场行业相比，管制行业是在一个与竞争市场规则体系相区别的管制规则体系下运行的，在反垄断法出台之前，管制行业的竞争问题是由管制机构在管制制度框架下解决的。在反垄断法出台之后，对管制行业的反竞争行为管辖出现了新的问题：一些反竞争行为明显违犯反垄断法，但在管制政策下却是允许的；[1]还有一些反竞争行为可能同时违犯了反垄断法和管制政策，这些行为应由反垄断执法机构在反垄断法框架下对其进行规制，还是由管制机构在管制制度框架下对其进行规制？如何在反垄断法语境下妥善处理国家对重要行业的控制权力？[2]虽然反垄断法对这些情况已有考虑，制定了反垄断豁免的原则性规定，但具体到哪些领域、哪些行为应该豁免，反垄断法既没有具体的实施细则，也缺乏执法经验。从世界范围看，即便是具有很长反垄断历史的发达国家，管制行业的反垄断也是一个难题，何况对仅有短短几十年市场经济历史的中国，更对刚刚起步的反垄断执法体系来说，如何解决这一难题，就更具挑战性了。
如果仅仅以“摸着石头过河”的方式来探索反垄断法在管制行业中的实施模式，对年轻的中国反垄断执法体系、对问题重重的中国管制行业，都是一个极为艰难的任务。可以预想，中国反垄断执法体系的发展一定是一个“干中学”的过程。美国作为世界上最早实施反垄断法的国家，其管制行业在早期的严格管制时代，管制政策与反垄断法具有明确的功能分工和职权范围，基本不存在冲突与协调问题，但随着放松管制时代的来临，管制政策与反垄断法出现了平行作用和功能交叉的情况，产生了不少问题。[3]围绕这些问题的解决，美国在管制行业的反垄断实施也经历了反反复复，不断变化，这种反复与变化，反映了美国司法体系、反垄断理论、管制理论对管制行业实践的适应与调整，是非常宝贵的理论与实践经验。总结、借鉴美国管制行业的反垄断理论与实践经验，对中国管制行业有效实施反垄断，少走弯路，提高反垄断的实施效率，具有很强的理论意义与实践意义。
二、关于中国管制行业反垄断实施问题：文献述评
对中国管制行业的反垄断实施问题的关注，主要出现在2008年《反垄断法》实施之后。《反垄断法》第一章第7条规定，“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控，维护消费者利益，促进技术进步。”由此，产生了行业管制机构与反垄断执法机构对行业内垄断行为的共同监管问题。而且，如王晓晔等学者认为，中国反垄断法本身存在浓厚的产业政策色彩，有很多行业政策的规定，如第4条、第5条和第7条，但又没有明确竞争政策是否优先于产业政策，这使反垄断执法机构审理垄断行为的时候必须考虑竞争之外的因素。[4]是管制行业区别于其他行业反垄断实施问题的根源。
对管制行业的反垄断执法优先权问题是一个研究热点。一些学者认为，既然反垄断法和相关的行业法都对反垄断工作做出了规定，反垄断执法机构和行业监管机构都负有破除垄断、促进市场公平竞争的职能。从发达国家的监管实践看，行业管制往往采取事前监管的方式，意在“防患于未然”，运用政府的强制力防止不利于公共利益的市场行为发生，指导市场行为向有利于公共利益的方向发展；反垄断管制则更多采取了事后监管的方式，对已被指控和调查的具体反竞争行为采取相应的干预措施。这些研究者从国外的实践，得出反垄断优先的经验判断，但并没有继续进行更进一步的理论论证。[5]张广宁等学者认为，中国垄断性行业具有“三重垄断”交织在一起的特点，反垄断机构与行业管制机构分权合作的多元执法体制是中国反垄断与行业管制混合体制的模式选择，两大机构之间的协调运行的核心原则是依法行政和职能分离，并确立反垄断法的优先适用。[6]王炳则从管制的角度对执法配置模式进行了研究，认为对管制行业的反垄断执法权配置应该是从行业管制机构向反垄断专门执法机关逐步转移的过程，而且也是大多数国家或地区立法与实践的发展趋向，因此，中国相关立法也应作相应完善。[7]可以看出，在执法优先权问题的研究上，国内学者表现出惊人的一致，即反垄断优先，这其中一个现实的原因是，现存垄断的管制行业低效率与管制低效率并存。[8]一些学者甚至认为，为防止监管机构与被规制企业之间可能发生的规制俘获行为，反垄断法执法机构可以暂时充当“监管监管者”这样的角色。[9]
之所以出现一边倒的反垄断执法权优先观点，与中国反垄断法中的反行政垄断的规定是分不开的。事实上，管制权力的滥用就构成了反垄断规定的行政垄断，从这一意义上来说，反垄断执法权优先于行业管制也是当然的事。但不同的声音依然存在：由于行业管制(行政垄断)涉及到包括财税和政府管理体制在内的一系列政治、经济体制改革的综合性问题，是由转轨时期的过渡性造成的，即便有问题，也应该通过进一步的体制改革来消除病灶，反垄断法不可能具备这种功能。如果由行业管制产生行政垄断，那也是一种异化了的行政行为，和经济性垄断不是同一类社会关系，应由行政法调整，并在行政系统内解决。纠正行政垄断的方法，应该通过政治体制改革和加强权力约束的方法加以解决。对于行业管制的不合理之处，只能通过对相关授权的法律、法规进行修改和完善，而不能纳入反垄断法对行政垄断的规制体系予以解决。[10]这些反对意见对反垄断法的制定产生过很大影响。中国反垄断法制定过程中曾出现一个戏剧性的情节，就是将“禁止滥用行政权力限制竞争”一章整体删除，后由于反响强烈，草案经修订又恢复了原来的结构。修改后的法条在很大程度上糅合了正反两方的意见，以至于在很多方面欲言又止、言而未尽。[11]从这一点来看，可以说，反垄断法从出台之日起就有意识地在某些领域留下了一些悬而未决的问题，以期在未来的理论与实践进展中逐步解决。
一些学者对国外管制行业的反垄断实施经验模式进行了研究。日本的独占禁止法的规制对象仅限于经营者(事业者)，对行政机关的行政指导行为本身的规范，需要依靠行政程序法等行政法的有关规定来解决。但政府的行政指导可能成为掩盖企业垄断行为的一件迷彩服，企业可能将责任转嫁到政府方面从而逃避反垄断制裁。为了杜绝这样的行为发生，日本在对企业的规制方面，严格地执行独占禁止法，即使有不当行政介入，只要企业的行为存在自主的因素并构成独占禁止法规定的违法要件，对企业方仍旧予以制裁。[12]续俊旗等对国外电信行业进行了研究。在电信法与竞争法的内容存在冲突时，作为特殊法的电信法要优先于作为一般法的竞争法而得到适用，但在一些“灰色领域”两个机构都可分别依据电信法和竞争法采取管制行动，这时候就会发生管辖权的冲突问题。世界各国采取了三种模式来确保电信领域的并行管辖不出现冲突：第一种解决模式就是给予监管机构实行电信监管的独有权力，而不设立电信监管机构，如新西兰；第二种模式是给予电信管制者在电信领域适用竞争规则的权力，如英国；第三种模式是设立一种协调机制，解决电信领域的竞争问题，如瑞士、德国、法国、丹麦等。[13]有些学者认为，一个总体的趋势是，随着竞争市场的日渐成熟，电信监管逐步退出，让位于一般性的反垄断管制。[5]
三、美国管制行业中的反垄断实施：理论与实践
美国反垄断理论界普遍认为，反垄断法的使命就是保护竞争。而行业管制的产生却往往是反竞争的，在某些特殊状态下，如自然垄断，行业中需要限制竞争以维护效率目标。由于管制行业中已经具有专门的管制政策与管制机构，反垄断法的干预可能引起许多问题：如管制机构对竞争行为的管制效率问题、司法机构与政府(管制机构)的关系问题、反垄断与管制机构的重复执法产生的效率低下问题、反垄断法因缺乏专业知识可能产生的误判风险问题，等等。正是由于对上述问题的不同见解，形成了对管制行业反垄断问题的不同理论主张，也影响到美国反垄断法在管制行业中弱化反垄断审查与强调反垄断审查的交替反复。
1.弱干预理论与实践
弱干预理论强调反垄断法应该尽可能少地干预管制行业的反竞争行为。这一理论源于联邦主义的兴起，法院出于对联邦与州之间关系的考虑，或出于对司法与州行政之间关系的考虑，在实施反垄断法时对政府行为并不进行干涉。如在大萧条期间，加州政府组织葡萄合作生产组织收购葡萄并对其大部分进行销毁，人为制造稀缺以获得高价。尽管最高法院认为这种经济政策是反竞争的，也是愚蠢的，但最高法院同时认为宪法并没有赋予法院对州政府的经济政策进行干预的司法权力，这就是著名的布朗案。布朗案之后形成了这样的一条法律规则：州政府对竞争的任何限制行为都不受反垄断审查限制。[14]布朗案为管制行为的反垄断豁免开了一个口子，并被广泛引用，但法院对这一规则的应用还是非常谨慎的。1980年，在米迪科铝业诉加州零售酒商案中，法院确立了对州政府行为豁免的具体规则：首先，该行为必须依据于明确的州政府政策；其次，该行为必须是在州政府的积极监管之下。[15]这一规则就是著名的Midcal检验。Midcal检验不仅明确了对政府行为的豁免界线，而且有效制约了那些假管制政策之名行妨碍竞争之实的私人垄断行为。例如在Ticor保险公司诉联邦贸易委员会(FTC)案中，几个州的保险公司联合确定保险费率的行为被FTC确认为垄断。FTC认为，虽然保险业是一个被管制行业，保险公司联合制订的费率也得到州政府同意，但州政府此后没有对该费率保持必要的审查，因而没有“积极监管”，不符合Midcal检验的第二个条件，所以不属于反垄断豁免之列，是违法的。Midcal检验强调政府在干预竞争时必须保证其政策的普适性和无偏性，对政府管制下的妨碍竞争行为予以有效的事前限制与事后检验。不过，Midcal法则也从另一个角度明确了，州政府积极实施的管制行为不受反垄断法审查，实际上又是对政府管制行为反垄断豁免的一种合法化。[16]此后，弱干预的观点逐渐被强化，到80年代初期，一些州通过了对县、区政府及其雇员行为的反垄断豁免的立法。[17]别是在奥米尼室外广告公司诉哥伦比亚市政府一案中，[18]有确凿证据表明，政府通过的对新增室外广告牌进行限制的管制政策是受在位垄断者的影响做出的，其目的是为了限制新的竞争者进入，但法院最终仍然放弃了对州政府的反垄断审查。
导致反垄断法放弃对政府管制行为审查的原因并不仅仅因为法院对政府关系的考虑，还有多方面的原因。一个较具代表性的理由是：既然管制机构已经对行业的竞争问题进行了评估，而且特别是在管制机构能够胜任这一职责的时候，那么“由反垄断实施所带来的反垄断收益相对就会变得比较小。”这种看法的流行直接导致了反垄断法实施领域的萎缩。例如在Trinko案中，原告Trinko认为，新的地方电话交换服务器能够提供无歧视的电话服务，但地方电话厂商拒绝为其顾客提供这种新型服务器，使Trinko不能有效地接入地方电话厂商垄断的基础通信设施，违犯了相关的法律条款。法院认为，虽然电信法本身明确规定了电信法在该领域并不优先于反垄断法，但法院仍然拒绝了原告接入被告基础设施的请求，其理由是，对于这样的诉求，法院缺乏之前的判例依据，而且电信领域的管制结构能够阻止和消除反竞争危害，法院应该尽可能少地插足于这样的管制领域。Trinko案的影响很大，一些学者认为Trinko案是对传统反垄断理论“单边拒绝基础设施接入违反竞争”的修改；[19]还有一些学者认为，Trinko案引出的是一条更具弹性的反垄断应用法则，即法院对是否介入案件应该考虑由于长期历史原因而形成的法院与管制机构的执法能力差异；[20]有些学者干脆认为，这事实上宣告了反垄断法在管制领域的全面退出。[21]
导致反垄断法逐渐退出管制行业的另一种有影响力的观点是，法院应谨慎地考虑反垄断法误用所带来的风险，因为误判“会严重损害反垄断法本身所要保护的市场行为”。如在比利案中，法院对保险人的共谋行为拒绝行使反垄断法，其原因在于，法院发现证券交易委员会(SEC)已经对共谋行为进行了规制，禁止了其中的很多行为，但同时也承认了部分行为的合法性。如果法院对保险人的共谋行为进行规制，就很难不涉及到那些SEC已经承认合法的行为。法官认为，由于证券法等法律的存在，考虑到证券法和其他一些法律对该领域的行为管制与实施，如果在该领域实施反垄断法，将引起“不同寻常的、严重的后果”；由于SEC能够对共谋行为进行管制，因此这一领域“几乎不需要法院动用反垄断审查”。[22]另外一些研究也认为，尽管这一案例会导致反垄断法的实施障碍，但对此类行为实施反垄断法的边际收益很小，考虑到失误风险和司法成本，实施反垄断法很可能是无效率的，因而以州合同法等其他专门法律来约束这一领域行为会优于在这一领域实施反垄断法。[16]
总之，考虑到与政府关系、审判风险、审判效率等问题，法院对管制行业的反垄断审查几乎是一件吃力不讨好的事情。从近几十年的案例结果看，美国反垄断原告胜诉的比例只有15%，这也说明，反垄断法从管制行业的不断退出已经达到了一个很高的程度。[22]
2.强调干预理论与实践
强调干预的主张由来已久。反垄断法很久以来就把受管制行业纳入其视野，以防止被管制行业利用管制政策偏离正常的竞争过程。[3]虽然强调干预的各种理论学说视角不尽一致，但其基本的着眼点却是一致的，即管制政策无法完全替代反垄断法。一个代表性的观点来自纽约证券交易所诉司尔沃公司案，法院认为联邦证券交易法的存在并不意味着联邦证券交易所能够在证券行业中替代反垄断审查，“反垄断法仅在必需的、且是最小的范围内让位于证券交易法”。[23]
强调干预理论首先强调的是管制政策与反垄断法这两大体系的目标差异。虽然从经济学理论来看，两大体系强调的都是效率目标，[24]但仔细研究就能发现，两者还是有很大差别的。反垄断法强调的效率几乎与竞争是等价的，甚至很多学者干脆把反垄断法的效率目标等同于保护竞争。但在管制行业中，效率目标与竞争目标的内涵是有很大差异的，因为很多管制行业的产生就是因为市场失灵，例如，在一个自然垄断的行业里是不可能以完美市场竞争为目标的。虽然在过去的几十年里，自然垄断的范围已经大大缩小，[26]很多管制政策也在其目标束中包含了竞争目标，但到目前为止，促进竞争至多是其一系列目标中一个分量不重的子目标。例如，药品行业的管制者最关心的是药品安全与疗效，交通行业的管制者最关心的是如何通过制定技术标准来降低交通死亡率或空气污染程度，等等，市场竞争只是上述目标之后的次要目标。管制的过程实际上是一个多目标的协调过程，在资源约束下，如果妨碍竞争行为不威胁到其核心目标，管制者可能对此就不会太在意。例如在印第安人公司诉联合地铁公司案中，州和地方政府通过了主要由私人利益团体国民防火协会起草的法案，虽然这一法案含有有利于利益集团的限制竞争条款，但由于审查法案时主要关注的是如何防止火灾而不是促进竞争，这个法案还是被通过了。虽然如布瑞耶尔大法官所指出的，也有一些行业管制机构如证券交易委员会(SEC)明确地将竞争列入其主要职责，但是，SEC的最直接、最重要的职责是保护投资者和信息披露，而不是扫除卡特尔或其他反竞争行为，所以在资源约束下，为了保证其首要的任务，SEC不可能在反垄断方面投入足够的人力物力。[16]即便是一些管制机构将维护竞争视为其首要职责，如联邦通讯委员会(FCC)，也只是将目光集中于其所管制的特定行业的竞争，关注于其政策实施对所管制市场的竞争效应，却并不关心这一政策可能对相关市场产生的影响。例如，电讯管制政策对互联网会产生很大影响，但FCC对这种相关市场的竞争效应却漠不关心——FCC管制的是电讯业而不是互联网行业。[26]相反，反垄断法的目标却是以市场竞争为单一目标，能够专注于保护市场竞争。这是在保护竞争问题上，反垄断法明显优于管制政策的地方。
不能实施清晰明确的竞争目标只是管制政策的问题之一，“俘获”是另一个可能更为严重的问题。被俘获的形式是多种多样的：可能是管制者被行业贿赂，也可能是管制者为了换取行业的支持(选票)，也可能就是为了最大化其管制权力而牺牲公共利益，等等。“俘获”并不意味着管制者就是腐化或贪婪的——按照公共选择理论，即便是最诚实的管制者和立法者也可能被俘获。[27]利益集团比公众具有更集中的利益，在政策制定时，即便该政策会影响到公众利益，但由于公众利益分散，难以组织，最终公共政策也可能会有利于利益集团。这一难题同样会影响到管制政策的制定：当管制者出于一个良好的信念就某一特定的管制问题向社会征求意见的时候，代表公众利益的声音可能还是会被利益集团的呐喊声所覆盖，特别是，当一个行业作为一个整体向管制者寻求管制干预以寻求利益时，管制者很难在对特定管制政策的利弊权衡时做出正确的判断。
即使管制者知道上述“俘获”问题而且真诚地想避免这一问题，也难免会落入所谓“软俘获”问题中。例如，要制定管制政策需要大量相关市场信息，但要准确地获得市场信息是很困难的。对某一具体的立法具有特殊利益的大公司会雇请那些对立法者有特殊影响的人——如智囊团——提供对其公司有利的信息，从而影响管制政策。一般来说，立法者对这些如智囊团所提供的信息一般都会倾向于认为是真实可靠的。即便存在竞争性的信息，大公司仍然会雇请那些管制高层的前雇员、同事、朋友等等去充当信息提供者，对管制高层来说，这些熟悉的人所提供的信息总是易于被接受——管制者也是易于相信熟悉的人而不是陌生人，此乃人之常情。并且，管制者往往来自于被管制行业，他们很容易从被管制行业的角度出发来看问题。相反，法官是很难被某些特定行业影响其观点，也不容易被俘获。虽然也有人认为法官也像立法者或管制者一样受到利益集团的钳制，[28]但实际上，反垄断法庭主要还是以经济效率为目标的，他们与任何行业都没有具体的金钱关系，也不存在所谓的委托代理关系，诉讼程序也保证了行业中不同主体在具体问题的争议处理上可以处于相对公平的地位。
至于对法院误判风险，支持干预理论则辩论道，最高法院当初担心反垄断法院“宁可错判，也不错放”的严格执法倾向会导致成本高昂的积极错误，即法院可能将正常的反竞争行为禁止。但在近三十年来的反垄断案例中，反垄断原告胜诉的比例越来越低，只有15%左右；[29]而且至2008年，美国最高法院已经连续十六年没有出现反垄断原告胜诉的案例。[30]从倾向于被告的审判结果可以看出，担心过严的反垄断执法是多余的。相反，如果过于强调反垄断法在管制行业的退出，这种不作为反而会引起消极失误。针对1984年伊斯特布雷克法官等主张反垄断法尽可能不作为的观点，[31]干预理论进一步认为，消极失误引起的损失可能比积极失误引起的损失更大。在管制行业，不存在对消极失误的纠错机制，因为管制的存在本身就阻止了市场的自动纠错功能。[32]
支持干预的理论学说强调管制的固有缺陷，进而说明反垄断法对管制行业的不可或缺。事实上，随着理论的发展与完善，干预理论在强调反垄断法的重要性的同时，也承认法院的非完美性；在强调管制缺陷的同时，也承认管制政策的有效性。这种认识的深化结果，就是强调管制政策与反垄断法的协调规制。
3.协调干预理论与实践
无论反垄断还是管制的出现都是对市场失灵的反应。虽然两者实施的方式不尽相同，但其最终的目标都是实现市场效率。但随着反垄断法院不断地对本身违法原则进行肢解，使反垄断原告在对垂直垄断的合谋起诉中很难举证。这使反垄断法的实施前景变得越来越暗淡。在这种背景下，美国反垄断理论开始反思，认为反垄断法既不能“从政府管制的领域中退出”，也不能撇开管制政策在管制行业实施反垄断。[21]反垄断法与管制政策应该协调实施，实现反垄断法对管制行业中反竞争行为的有效规制。虽然协调干预理论还处在探索阶段，但一些学者还是对协调干预设计了一个简单的分析框架。[16]
第一，法院应尊重管制机构所做出的明确的决定，包括管制机构的直接行为。例如，管制者对行业所设立的管制价格、管制者对行业所设立的准入条件，虽然都是反竞争的，但管制者的这些行为都是依据于相关法律授权，反垄断法院就没必要对管制决策的合理性进行二次审查，毕竟，反垄断法不能凌驾于其他法律之上，而是应该与其他法律互补共存。在美国，因为管辖权的冲突和适用法律的冲突，联邦通信委员会与反托拉斯执法机构经常出现争执，如在1999年关于SBC和Ameritech的合并问题上，双方分歧很大，以至美国国会甚至考虑要限制联邦通信委员会对电信企业并购的审查权。[33]这种分歧对管制机构和反垄断机构都产生了负面影响。事实上，包括美国在内的一些发达国家已经意识到这一点并有所举措。
第二，行业中的任何主体的行为都可受到反垄断法的规制。利益主体任何曲解管制政策或利用管制权威的行为都可受反垄断法审查。在管制行业，如果发现了垄断行为，管制者通常只能是勒令其停止行为并处以罚金。由于罚金的数量与垄断行为所形成的收益相比往往是微不足道，这样的处罚很难对妨碍竞争行为起到事前威慑作用。相反，反垄断法的一些处罚设计，包括三倍处罚、宽恕制度等等，对垄断行为的遏制还是相当有效的。当然，某些行业管制也确实能够充分地承担起反垄断的角色，管制效率甚至超过了反垄断法，但是，这并不意味着反垄断法就应该从这些管制行业中退出。因为反垄断法就像悬在市场主体头上的一柄利剑，可以随时作为管制政策的补充，这种威慑作用本身就具有意义。而且，在管制背景下，法院发生误判的可能性反而更小，因为管制者可以对某些确认为正确的行为采取特别的措施(如Midcal检验)，就可以保证这些行为通过反垄断审查。当然，这可能使管制行业中的一些行为超出于反垄断法的审判范围之外，这似乎增加了反垄断法实施的难度，但只要反垄断审判把注意力集中于市场中的私人行为而不是管制决策，管制的存在实际上反而更能帮助反垄断法界定有效的实施范围。
第三，在管制结构下，当管制者不作为时，反垄断法应当介入。也就是说，即使是管制者默认的市场主体行为，反垄断法也应保留审查权。管制者的不作为，包括有意和无意；当管制者明知应该作为而不作为时，显然管制者已经处于被“俘获”状态，保留反垄断法的审查权无疑对管制者和被管制者都是一个有力的事前威慑和事后约束机制。但管制者的不作为属无意时，则显然或者是因为“软俘获”，或者是因为被管制者以策略性行为利用管制制度从事妨碍竞争活动。显然，这个时候更需要反垄断法的介入了。
例如，美国食品与药品监督管理局(FDA)通过一系列的手段来管制医药行业，如特别滞后期、市场排他期限、专利的有效期限和使用范围等等，但药品商经常利用这些管制政策实施策略性的限制竞争行为。“即便在位的药品销售商所拥有的相关专利已经失效，它仍然可以通过提起诉讼阻碍并延迟替代药品厂商进入市场的时间，从而延迟价格竞争”。[34]这其中著名的一个案例，就是Teva公司诉Abbott公司案。[16]Abbott公司为了阻止Teva制造和销售竞争性的药品菲诺贝特，利用FDA关于药品专利的相关规定，不断提起诉讼，长达数年的诉讼使其产品免受竞争，独占市场。在漫长的诉讼期之后，Abbott公司通过简单的变换药品剂量和形式，推出所谓“新药”，使Teva公司的药品无法对其产品形成竞争。当Teva公司向FDA申请制造和销售同样形式的“新药”时，Abbott公司又发起了新一轮的所谓专利审查诉讼。显然，Abbott公司的这一系列行为的目的根本不在于“创新”，而在于限制来自Teva公司的竞争。关键的问题在于，FDA对这种滥用管制政策的妨碍竞争行为几乎没有好的应对办法。但从反垄断法的角度看，药品转换明显违犯谢尔曼法，属故意妨碍竞争行为。这个案件最终以反垄断法的插手而告一段落：地区法院最终裁决认为，Abbott公司更改配方、撤架药品的行为，损害了原告(Teva公司)和消费者的利益，属不正当竞争行为。
总体看，协调干预理论虽然没有建立什么高深的模型，也没有什么惊人的创新，但协调干预理论基于对长期的反垄断理论与实践，吸收了弱化干预理论与强化干预理论的合理部分，归纳出来的简明分析框架非常简洁、务实，因而还是很具有理论价值和实践价值的。
尽管我们从美国的反垄断理论与实践的历史中归纳出三种模式，但有一点我们必须注意到，这三者之间并不是一种替代关系。事实上，这三种模式之间并不存在根本的矛盾：弱干预理论强调的是对政府行为的弱干预，强干预理论强调的是企业行为的审查，协调干预强调的是管制机构与反垄断机构的互补。这三种模式甚至可能出现于同一时期的不同反垄断案例审查中。
四、中国行业管制与反垄断法的协调实施
美国在管制行业的反垄断理论与实践对中国无疑具有启发意义。美国反垄断案例看似纷乱复杂，不断演变，但仔细分析，其内在的逻辑却十分清晰。借鉴美国的反垄断理论与实践经验，结合中国实际，确立反垄断法在管制行业的一些实施原则，是必要且有益的。
1.明确反垄断法与政府管制的关系
反垄断法如何在管制行业中实施，必须解决的一个关键性问题是与政府行为关系，因为管制者本身就是政府或者是政府的代理人。从美国的反垄断与政府管制的关系发展看，反垄断法从来没有真正干预过政府行为，法院不可能、也不应该去干预政府行为。很多国内学者希望通过反垄断法来限制政府的行政垄断，这只是一个良好的愿望而已，但过多地强调反垄断法对政府行政垄断的干预不仅效果甚微，而且影响了反垄断法对私人垄断行为的查处。美国反垄断法在一百多年的发展过程中，以一种务实的态度来处理与政府行为的关系，值得中国反垄断法借鉴。中国的行政垄断问题的解决归根到底需要由政府体制改革来解决，而不是寄希望于反垄断法来解决。对年轻的中国反垄断法来说，明确与行政垄断的关系是极为重要的，否则，不仅限制不了行政垄断，而且会影响到对市场、行业中的反垄断实施。这里的关键是，如何把真正的政府反竞争行为与政府管制下的市场主体的反竞争行为区分开来。其实，至少在较长的一段时间内，中国反垄断法都应尽可能地避开对政府行为的审查。
2.确保反垄断法对市场主体反竞争行为的审查权
应该明确反垄断法对管制行业在内的一切市场主体的限制竞争行为拥有审查权。市场主体的反竞争行为可大致分为三类：一是纯粹的市场主体行为，二是管制策略性行为，即利用管制政策达到限制竞争目的的行为，三是由政府或管制部门同意的市场主体的反竞争行为。反垄断法对市场主体反竞争行为的审查权是毋庸置疑的；对于管制策略性行为，反垄断执法机构应该与管制机构协调，明确双方之间对反竞争行为的权责，力争在处理反竞争行为时保持一致的执法理念与执法尺度。对于管制部门同意的市场主体的反竞争行为，由于可能存在俘获或软俘获，反垄断法仍然应该保持对这类反竞争行为的审查权，但其审查重点应该针对反竞争行为本身，而不是批准反竞争行为的管制政策。第三类反竞争行为的反垄断实施难度最大，如果处理不好，可能引起反垄断法院与管制部门之间的执法冲突。为了尽可能避免这样的矛盾产生，应该借鉴美国Midcal检验，依据中国国情，构建严格、明确的反垄断豁免的程序框架。
3.明确各法规中反垄断法对反竞争行为的优先执法权
中国管制行业众多，很多都有专门的行业管制法规，其中或多或少都对妨碍竞争行为有所规定，比如明确管制机构对反竞争行为具有执法权，对反竞争行为的处罚等等，但相关规定的细节却与《反垄断法》的规定不尽一致。如《中华人民共和国电信条例》第72条规定“在电信业务经营活动中进行不正当竞争的，由国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构依据职权责令改正，处10万元以上100万元以下罚款；情节严重的，责令停业整顿。”这与《反垄断法》的处罚规定还是有很大差异的；并且反垄断法还具有其他管制法规所不具备的对垄断行为的定罪与量刑司法权力。这引出几个问题：一是在对管制行业的妨碍竞争行为的法律适用上，以何法为先？按一般法与特别法的关系，相关垄断行为的司法权应该归属监管部门；按照上位法与下位法的关系，相关垄断行为的司法权似乎应该归属反垄断法执法机构；而按照轻法与重法的关系，司法权的归属则取决于《反垄断法》与其他法规的处罚严厉程度。反垄断法对管制行业的妨碍竞争行为拥有优先执法权，因为即使从一般法与特别法的关系看，反垄断法也可以看作是对妨碍竞争行为的特别法，优先适用于对妨碍竞争行为的规制，符合法理。优先权的另一层含义是，即使管制机构对本行业的妨碍竞争行为已经有了处置，反垄断法是否仍然保有审查权。因为只有这样，才能确保对“俘获”或者是“软俘获”的监督和制约。
4.以司法指南的形式将反垄断豁免制度清晰化
之所以要对管制行业中的反垄断问题进行专门的研究，是因为在管制行业，存在一些在形式上与反竞争相同，但在实质上又与效率目标一致的行为，从而需要反垄断法对其进行区分：保护那些实质上有利于效率的反竞争行为，同时又要严厉制裁那些违反效率目标的反竞争行为。由于经济形势、行业发展不断变化，对效率的作用也是一个动态过程，几乎不可能存在一个永恒不变的豁免标准。这一特征也使反垄断法豁免制度是镶嵌在法条之内，只能是一些规范的、原则性的规定，以便执法、司法者能够灵活运用和掌握，但这又往往使管制主体和市场主体对反垄断法产生不确定预期，引起行为混乱。因此，中国反垄断法应该尽可能地将豁免标准的确立及变化及时在司法指南中进行明确的解释，同时，管制机构也可以相应地建立对反竞争行为的管制制度解释，这既有利于管制机构与反垄断执法机构的沟通，也有利于市场主体建立一个稳定的行为预期，这将有利于提升整个产业的经济效率。而效率恰恰是反垄断法与管制制度所共同追求的目标。
五、结语
美国管制行业的反垄断理论与实践说明，就维护管制行业的竞争而言，无论反垄断法与管制制度的主次地位如何变化，反垄断总是一个不可或缺的重要角色，关键在于如何协调好反垄断法与管制政策的相互关系。由于管制制度与反垄断法在效率目标上的一致性，使二者具备了协调实施的基础；又由于管制制度与反垄断法在具体目标上的差异，使二者的协调实施颇为复杂。因此，确立一个基本的协调框架是重要的，只有在这个基本的框架基础上，我们才能构建更为精巧复杂的协调体系。
仔细审视美国管制行业的反垄断执法理论的发展脉络，可以发现，这些理论无论怎么变，都是围绕两个原则展开的：一是反垄断对政府政策、政府行为保持了极大程度的尊重和礼让，二是强调对管制行业市场主体行为的反垄断审查权。这两个特征反映了美国反垄断法的务实风格，也是中国反垄断法在处理与管制行业关系时特别值得借鉴的地方。
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