从“以礼入法”看中国古代习惯法的制度命运，本文主要内容关键词为：习惯法论文,古代论文,命运论文,制度论文,礼入法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
习惯法在现代社会中的作用受到西方学术界的普遍关注，有许多学者著书立说论证它在经济、政治、法律中的重要地位。① 不论是法律中心主义者还是法律边缘主义者，都认为习惯法在西方国家走上法治之路的过程中功不可没。作为反例，他们常将中国未走上法治之路归因于习惯法与国家制定法没有实现有机的融合。受西学的影响同时也是基于中国法治建设实践的需要，习惯法也受到我国法学界的关注。由于受相关资料不齐全、学术成果积累不够等客观条件的限制，我国学者对习惯法的研究大多集中在现代和近代，而较少研究中国古代习惯法的制度命运。习惯法的制度命运，是指习惯制度化地进入国家制定法而改变其民间法身份的状况。考察中国古代习惯的制度命运，最直接的方法是对中国古代各朝法典进行实证研究，但迄今为止，我国唐朝之前的法典仍下落不明，因此这种研究思路显然不可行。其实，即使有这些古代法典，由于年代久远并且缺乏像西方国家那样对习惯法研究持续不断的学术积累，因此也无法从法典的具体条文中逐一考证其中哪些是来自当时的习惯。尽管如此，对这个问题研究还是有路可寻的。“以礼入法”是中国古代法律最显著的特征，高度浓缩了中国古代法律的发展历程。笔者下面拟选取“以礼入法”为切入点，来探讨中国古代习惯法的制度命运及其对中国古代法律发展的影响，希望对中国当前的法治建设有所启示。
一、习惯法在礼发展进程中的没落
在论述西方国家习惯法的制度命运时，学术界一致认为国家制定法与习惯法是同一连续体，但当视线转向中国古代时学者们的看法则较为暧昧：一方面认为中国古代的“礼”就是习惯法，“以礼入法”意味着习惯法进入国家制定法中；另一方面，又认为“很难从历代制定法中发现民间习惯的痕迹”，② 不得不转向“小传统”、“野史”的研究。③ 为了澄清这个问题，笔者将先考察“礼”的形成与发展。
《说文解字》对“礼”的解释是：“礼者，履也，所以事神致福也”。④ 这实际上指出了礼产生的根源：祭祀。礼既然产生于部落的祭祀活动，就要表达对鬼神的敬意，必然要庄重严肃，要仪式化，因此，早期的礼主要是针对仪式而言的。“由祭仪所生之礼，实质上不外礼之仪、礼之文、礼之容、礼之貌；对于礼之义、礼之质、礼之实、礼之节尚未发现。”⑤ 礼之仪、礼之文、礼之容、礼之貌又可称之为礼仪，“‘礼仪’一定程度上又仍然保持了原始的民主性和人民性……是一种未成文的习惯法”。⑥ 礼之义、礼之质、礼之实、礼之节又可称之为礼义，礼义则是后来才出现的。从礼仪的角度看，“礼肇于‘俗’而生于‘祭’”，⑦ 即古代的礼来源于民间的习俗。因此，“贤智学于圣人，圣人学于百姓”。⑧ 从礼义的角度看，礼是出于圣人的创制，是圣人从礼仪中提炼出基本原则与精神并据此对礼仪进行增删整理。
周公制礼是中国古代礼仪发展历程中至关重要的事件，周礼也是孔子要维护的“礼”。李泽厚指出：“是周公而非孔子，将从远古到殷商的原始礼仪加以大规模的整理、改造和规范化”。⑨ 李泽厚还认为：“所谓‘周礼’，其特征确是将以祭神（祖先）为核心的原始礼仪，加以改造制作，予以系统化、扩展化，成为一整套习惯统治法规（‘仪制’）”。⑩ 周礼作为仪式有社会习惯的属性，更有维护王权至上等级秩序的政治属性，“到‘三代’，特别是殷周，这套作为习惯法的‘礼仪’就逐渐变为替氏族贵族服务的专利品了”。(11) 周礼同时又是国家的基本法律，因而是具有国家强制力的行为规范，从国家大政到日常生活琐事都处于礼的规范之下。“道德仁义，非礼不成；教训正俗，非礼不备；分争辩讼，非礼不决；君臣、上下、父子、兄弟，非礼不定；宦学事师，非礼不亲；班朝治军，莅官行法，非礼威严不行；祷祠祭祀，供给鬼神，非礼不诚不庄。”(12) 这里的礼，也主要是指礼仪。在西周时期，以礼仪为主要内容的周礼的适用对象主要是贵族，但周礼本身还是源于代代相传的习惯，周公制礼因而也可以视为习惯法进入国家制定法。
春秋战国时期，由于诸侯争霸导致政治与社会的激烈动荡，周礼遭到破坏与毁弃，孔子及其后学以恢复周礼为己任，在传述礼仪的同时开始着重阐发礼义。在儒家经典《仪礼》和《礼记》中，《仪礼》主要记述冠、婚、丧、祭、射、乡、朝、聘等仪式、规程，甚至连不同等级与身份的人参加这些仪式所应具有的心情和表情都作了详细的规定，而《礼记》则主要是阐述《仪礼》体现的精神。可以说，《仪礼》主要是记载风俗习惯的，而《礼记》主要是对风俗习惯的归纳、提炼和总结，最终目的是阐述、发掘其中所蕴涵的精神、原则、原理等。
在儒家思想中，礼义比礼仪更为重要，可以说，礼义是礼的根本。“治国不以礼，犹无耜而耕也，为礼不本于义，犹耕而弗种也……故礼义也者，人之大端也……所以达天道人情之大宝也。”(13) 正是由于礼义为礼之根本，因此，儒家不仅看重礼仪，而且更看重礼仪所蕴含的精神。“礼之所尊，尊其义也；失其义，陈其数（即仪），祝史之事也。”(14) 那种不重礼义的礼仪在儒家看来是不懂礼的表现。“礼别于‘仪’……不以仪为重，自然要从仪之中而求其义，并且本于义的所在而为仪文的损益；如若专尚仪文，便失去礼的精神。”(15) 礼仪会随着时代的变迁而被淘汰或被改造，礼义是永恒的原则和精神，不会随时代的变迁而发生变化。“立权度量，考文章，改正朔，易服色，殊徽号，易器械，别衣服，此其所得与民变革者也。其不可得变革者则有矣：亲亲也，尊尊也，长长也，男女有别，此其不可得与民变革者也。”(16)
礼由“礼仪”向“礼义”发展演变的过程，从观念制度层面看就是原始民主性和人民性逐渐丧失的过程；从技术制度层面看就是“脱俗入雅”的去习惯法化过程，也是由具体规范层面的习俗向抽象精神层面的原则演化的过程。礼的这种发展趋势，在汉代开其端的“以礼入法”进程中得以延续。那么在“以礼入法”的过程中，习惯法究竟在多大程度上被吸收与保留了呢？
二、以礼入法之“礼”与习惯法的关系
当前有不少学者都笼统地说“以礼入法”意味着习惯法进入了国家制定法。笔者认为，这一观点值得怀疑。这里的关键是要分清进入国家制定法中的礼，究竟是规范层面的“礼仪”还是精神层面的“礼义”。
春秋战国时期，由于儒家的学说过于强调“礼治”而忽视“法治”，对以王权为代表的国家利益不够重视，主张“天下之本在于国，国之本在家”，(17) 因此，儒家的学说不受当政者青睐。到汉朝初期，儒家转变了策略，在坚持德主刑辅、大德小刑的同时，也指出刑在维持德礼之治中不可或缺，礼与法应当并重。实际上，在汉朝以前的儒家思想中就存在这种调和的趋势。即使是儒家的创始人孔子在强调“礼治”时也不完全否定“法治”，孔子以后的儒家如孟子、荀子的思想更是体现了这种调和的趋势。儒家与法家思想的调和，在汉朝之前还只停留在理论阶段，到汉朝以后才付诸实践。对此，瞿同祖概括道：“儒家以礼入法的企图在汉代已开始。虽因受条文的拘束，只能在解释法律及应用经义决狱方面努力，但儒家化运动的成为风气，日益根深蒂固，实胚胎酝酿于此时，时机早已成熟，所以曹魏一旦制律，儒家化的法律便应运而生……中国法律之儒家化可以说是始于魏、晋，成于北魏、北齐，隋、唐采用后便成为中国法律的正统”。(18)
如果说瞿同祖侧重于历史考察，那么梁治平则侧重于从中国传统法律文化整体的角度分析了“以礼入法”背后更深层次的社会基础——家国合一。梁治平认为：“强调礼的重要必定包含了对‘家’的推重，而强化家的组织与秩序，肯定同时也巩固了礼的地位。从另一方面看，由青铜时代现实中的家、国合一，衍生出秦汉以后理论上的家国不分，形成了长达两千余年官绅共治的政治格局。似这样一个疆域辽阔的大一统帝国，如果没有作为社会最基本单位的无数个‘家’的存在，只依靠中央集权的官僚体制，实施有效的社会控制是难以想像的”。(19) 礼之所以能统法，是因为“国之本在家”。以礼统法最根本的理论基础也是家国合一，甚至“法律与道德合一以及富贵合一等许多堪称为特色的东西，或者渊源于这一传统，或者与它有密切关联，实际上都是这个家国合一秩序中不可或缺的部分”。(20) 儒法两家在维护君主专制的统治秩序这一根本问题上是相近甚至是相同的，分歧只是在效用、手段、方式等问题上。例如，孟子说：“以力假仁者霸……以德行仁者王……以力服人者，非心服也，力不赡也；以德服人者，中心悦而诚服也”。(21) 霸道与王道的区别只在方式（“霸”与“王”）与效用（非心服与诚服）上，最终目的还是君主专制的“道”。再如，儒家在“治讼”上是“听讼，吾犹人也。必也使无讼乎”，(22) 而法家何尝不是无讼呢？只不过法家所采用的方式是“以刑去刑”。(23) 礼与法的相对地位，也取决于家与国的相对地位。因此，儒家对法家思想的这种调和，具有历史的必然性，从表面上看是儒家思想对法家思想作出了让步，实际上，儒家是以退为进，最终目的是实现“以礼入法”或“以礼统法”。对此，陈顾远将其概括为三个阶段：“儒家崇礼而视法为末节时代；儒家谈法而谋以礼正律时代；儒家战胜而律沦为小道时代”。(24)
上述学者论述“以礼入法”的共同点都在于强调礼与法的共同之处，甚至表述为“礼法合一”，并且都是从礼的精神层面来论述“礼法合一”的。瞿同祖在论述“秦、汉之法律为法家所拟订”时，认为是“纯本于法家精神”；在论述“法律之儒家化汉代已开其端”时，认为是受儒家思想的影响；在论述“儒家有系统之修改法律则自曹魏始”时，认为是“尽量将儒家礼教的精华倾入新的法典中”。因此，他指出：“所谓法律儒家化表面上为明刑弼教，骨子里则为以礼入法，怎样将礼的精神和内容窜入法家所拟订的法律里的问题”。(25) 在梁治平看来，汉朝董仲舒的“春秋决狱”和法律章句，是“汉民族于秦、汉两朝数百年间，为完成历史转变，共同建构新价值体系所作之努力的统一性和连续性”。(26) 梁治平将价值重建的根本原因归结于家与国之间关系的转变，即“中国古代社会在公元前3世纪前后，经历了一个巨大的转变。血缘国家转变为地域性国家，家与国直接合一的大一统格局，逐渐过渡到家、国间接相通的新的一统形态。在此旧秩序解体，新制度建立，社会失去平衡，又重新取得平衡的过程中，必然伴随有一个价值的失落与重建的过程”。(27) 因此，“以礼入法”或“道德的法律化”，就是儒家以其价值重塑法律的过程，就是旧的价值失落和新的价值重建的过程。
综合上述学者的研究可以看出，这里的“以礼入法”，主要是指礼的精神进入国家制定法中，而不是规范层面的礼进入国家制定法中。换言之，“以礼入法”之“礼”，主要是指礼义而不是礼仪，主要是精神层面的礼而不是制度规范层面的礼。这个结论，也可以从以下事例中得到反证：第一，汉朝初期的几次欲恢复礼仪的行动都以失败而告终。“据《汉书·礼乐志》记载，汉统治者也曾几度欲制礼仪，但皆未成功。如汉初高祖命大儒叔孙通‘为奉常（掌礼之官），遂定仪法，未尽备’而叔孙通死。文帝时贾谊也‘草具其仪’，后贾谊被人陷害而此事未成。成帝时刘向上书，主张修订礼仪，成帝‘以（刘）向言下公卿议，会向病卒。’从表面上看，制礼仪未成皆事出偶然，但实际上三代之礼仪早已脱离现实，无需恢复，也无法恢复才是汉人几次修订礼仪不果的真正原因。”(28) 第二，王莽托古改制，自拟周公，对于《周礼》极表推崇，但不合时代精神。王莽政权根据周礼创建许多制度如井田制反而加速了其覆亡。(29) 第三，北周的“周律完全模仿《周礼》，其儒家化之努力最为积极。但因《周礼》之不合实情，矫揉造作，不能适应当时环境，所以存在短暂，对于后代无甚影响。隋、唐之所以承袭魏、齐而不采周制即由于此”。(30) 这些事例都说明：“礼仪”已不能满足时代发展的需要。因此，“以礼入法”之“礼”，不可能是“礼仪”，而只能是“礼义”，是经后来的儒家改造之后在一定程度上迎合了统治者需要的“官礼”，不可能是来自社会的习惯法，不是费孝通所说的来自乡土社会的“俗礼”，也不是梁治平所说的属于小传统的“俗例”、“土例”，至多是习惯法的精神。
从上述正反两个方面看，虽然早期的礼与习惯法有着紧密的联系，但“以礼入法”并不意味着习惯法通过“以礼入法”之“礼”进入国家制定法中。进入国家制定法中的“礼”是礼的精神，是脱离了民间习惯的“礼义”，而不是来源于民间习惯的“礼仪”。
三、“以礼入法”之“法”与习惯法的关系
在考察完“以礼入法”之“礼”与习惯法的关系之后，接下来需要探讨的是“以礼入法”之“法”与习惯法的关系，即习惯法是否直接通过“以礼入法”之“法”而进入国家制定法中。“以礼入法”之“法”，在汉朝主要体现在“汉承秦制”上。“秦制”是秦朝法制的简称，具体而言就是“秦律”，由春秋战国时期的法制演变而来。春秋战国时期是中国历史上的社会转型期，原先那种依俗而治的方式无法适应急剧变化的社会需要，制定成文法成为当政者第一要务。“逮于春秋，社会形势一变，法治主义，应于时代之要求，而句出萌达。于是各国政治家，咸以编纂法典为当务之急。”(31) 法家的政治主张因适应这种社会需要而备受当政者青睐，各诸侯国相继制定成文法。公元前536年郑国子产铸刑书，公元前516年晋国赵鞅铸刑鼎，将成文法公之于众，这标志着中国从习惯法时期迈入制定法时期。
战国时期以法代礼的法治思想更趋于成熟，法律自身也日趋完备。李悝在总结各国立法经验的基础上作《法经》六篇，对于后世各朝代的法律，“《法经》，正像罗马法律史上的《十二铜表法》一样，是源，是流，是千年法律制度建立其上的基石”。(32) 商鞅在秦国以《法经》为基础实行变法，改法为律，是谓《秦律》。后来的秦朝继承了战国时的秦国的法律制度，继续奉行法家的“法治”路线，从1975年湖北云梦出土的秦简中近30篇秦律看，内容更加缜密，农业、军事、手工业、官吏职责等方面皆有法可依。
这些由法家人物主导制定的法律是否像西方国家历史上的《十二铜表法》、《国法大全》、《萨利克法典》、《法国民法典》、《德国民法典》等那样，是对前代或当时社会中的习惯法的汇编、整理、提炼而成？对于这个问题，由于上述诸法律原文早已佚失，只是在一些史料或研究中有一些零星的涉及，因此，笔者无法作出明确的回答，只能在这些有限的资料和当时整个社会大背景的基础上，并放在整个历史发展的进程中，做一些合理的“旁敲侧击”式的探讨。
由于“支配春秋、战国以至秦统一时法律内容全体的根本原理是法家的学说”，(33) 因此，笔者先从法家的思想入手进行分析。从总体上看，法家主张创新，主张因时制宜，反对因循守旧。面对“礼崩乐坏”的秩序危机，“儒家学说试图重新确认早期的社会与自然界统一的概念是自然的社会等级制的基础，并企图重新确立习惯的统治。法家学说趋向于大胆地承认，自然界中没有什么能预先决定社会应当如何安排，它承认社会安排完全是根据人们的利益而确定的。”(34) 实际上，像子产和赵鞅等人制定法律并公之于众的行为本身就是打破常规的表现，这一行为曾引起叔向和孔子的担忧：“民知争端矣，并将弃‘礼’而征于书，锥刀之末，将尽争之”；(35) “晋其亡乎，失其度矣。”(36) 更为激进的是，郑国的执政子产竟然允许女子自行择亲，全然不把“父母之命，媒妁之言”的礼制放在心上。子产曾告诉疑虑者：“是国无政，非子之患也，唯所欲与”。(37)最能反映法家反对因循守旧而主张创新的则是“壹刑”原则，即“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”。(38) 例如，慎子曰：“骨肉可刑，亲戚可灭，王法不可阙也”；(39) 韩非子曰：“法不阿贵，绳不绕曲，法之所加，智者弗能辞，勇者弗敢争，刑过不避大臣，赏善不遗匹夫”。(40)
法家反对因循守旧的思想表现在法律上就是反对“法古”，主张法律要“因时制宜”、“观俗立法”。商鞅认为：“法者，所以爱民也，礼者，所以便事也；是以圣人苟可以疆国，不法其故；苟可以利民，不循其礼……三代不同礼而王，五霸不同法而霸。故智者作法而愚者制焉；贤者更礼而不肖者拘焉。拘礼之人，不足与言事；制法之人不足与论变……然则反古者未必可非，循礼者未足多也”。(41) 韩非子也认为：“是以圣人不务循古，不法常可，论世之事，因为之备”。(42) 此外，在那个从“王”到“霸”、从“礼”到“法”，从“贵族政治”到“君主独裁政治”的过渡时代，法家还极力主张立法权由君主独享。例如，管仲曰：“夫生法者，君也”；(43) 韩非子曰：“法者，宪令著于官府，赏罚必于民心……（术、法）皆帝王之具也”。(44) 法家不仅剥夺了贵族的立法权，主张“法而不议”，而且轻视民智，认为“民智之不可用也，犹婴儿之心也”、(45) “民不可与虑始而可与乐成，论至德者不和于俗，成大功者不谋于众”。(46) 由此可见，在法家力图建构的“法治”秩序中，对习惯没有必要予以考虑。不仅如此，法家还极力主张君主应根据自己的目标创制法律，以法律去改变习惯。
在这种社会思想和法律思想的指导下，加上诸侯争霸的紧迫情势和法家急功近利的思想偏好，这些由法家人物主导制定的法律，不可能是对前代习惯法的汇编、整理或提炼而成。同样的原因，即使当时社会中的新习惯自发形成了，也不可能在极短的时间内在不同地域不经博弈而达成共识，并进入国家制定法中。这个基本判断也可以从史料记载的有关法律制定时的一些情形得到印证。例如，《法经》的立法思路是：“王者之政，莫急于盗贼，故其律始于盗、贼。盗贼劾捕，故著网、捕二篇。其轻狡、越城、博戏、借假不廉、淫侈、逾制以为杂律一篇。又以具律具其加减，是故所著六篇而已”。(47) 再如，当子产、赵鞅将成文法公布于众的行为受到叔向和孔子等旧势力的反对和诘问时，子产答曰：“侨不才，不能及子孙，吾以救世也”。(48) 由此可以看出，法家立法的目的是为了“王者之政”，是为了“救世”，是社会情势所迫，最根本的目的是想君主之所想，急君主之所急。由此决定立法的内容就只能是罪名之制，即“王法”，而不可能是“民法”，也不可能将来自民间的习惯法融入国家的制定法中。
“汉承秦制”，而在法家思想指导下制定的秦律也不可能让习惯法制度化地进入国家制定法中。“秦汉两律虽相环接，且各有其兴革，而两律骨干之所寄者，则皆李悝之法经也……魏晋两律虽相继续，且各有其特质，而两律所取为蓝本者，则皆汉律也……是汉律之精神，更直接延续于北魏，而又为唐、宋、明、清律之太祖也。”(49) 因此，汉开其端的“以礼入法”之“法”——具体而言就是汉律——仍然沿袭的是由法家人物主导制定的法律。易言之，“以礼入法”之“法”在规范层面并没有发生实质性的变化，仍沿袭的是秦律。由此可见，习惯法既没有通过“秦制”而进入国家制定法中，也没有通过汉朝的“汉承秦制”等立法活动进入国家制定法中。总而言之，习惯法没有通过“以礼入法”之“法”进入国家制定法中。
四、习惯法与制度脱节对法律发展的影响
综上所述，中国古代习惯法既没有通过“以礼入法”之“礼”进入国家制定法中，也没有通过“以礼入法”之“法”进入国家制定法中。基于“以礼入法”对中国古代法律的重大影响，笔者在此作出以下基本判断：中国古代习惯法没有进入国家制定法中，至少没有成为国家制定法的重要组成部分。被西方国家视为走上法治之路关键因素的习惯法，在我国春秋战国“法治”时代就几乎从国家制定法中消失并持续到清末。中国古代国家制定法这种内部构成要素上的特性，必然会对法律的内容及其运行产生重大而深远的影响，下面择其要者进行阐述。
首先，习惯法与制度的脱节导致观念制度与技术制度非均衡发展和恶性循环，造成整个制度文化畸形发展。在英语中，制度（institution）兼有无形之制度和有形之组织的意义。无形之制度，又称观念制度，通过类比、积极参与人们思维活动等方式，使制度自然化、公义化，为整个制度确立与传承提供稳定性。(50) 观念制度虽然是整个制度的核心，但必须通过有形之组织、规范等技术制度才能得以承载和实现。在整个制度中，技术制度不可或缺。技术制度与观念制度之间的关系好比“身”与“心”的关系，而制度文化是二者的有机结合。
从观念制度层面如思想、文化、价值等看，“以礼入法”的过程就是法律道德化或道德法制化的过程；从技术制度层面如习惯法、法律组织等看，“以礼入法”的过程实际上就是国家法日益脱离习惯法的过程。在这个过程中，国家法日益演变为单一的外部规则，而缺乏内部规则。法律与社会习惯的关系应当如美国学者伯尔曼所说：“既是从整个社会的结构和习惯自下而上发展而来，又是从社会中的统治者的政策和价值中自上而下移动”。(51) 中国古代习惯法没有制度化地进入国家制定法中，国家制定法只是外部规则，缺乏内部规则，不是“从群众中来”的，因此无法也无力“到群众中去”。又由于立法与社会需求之间缺乏互动，法律难以有效地实现其应具有的社会整合功能，因此，中国古代社会要实现最低限度的社会整合就必须寻找国家法以外的功能替代物——礼，实现法律道德化或道德法制化，即“以礼入法”。由此可见，“以礼入法”不只是思想、文化等观念制度影响的结果，更重要的是由于法律自身存在结构缺陷即技术制度不发达而带来的必然结果；技术制度不发达又进一步导致对观念制度的过分依赖，促使观念制度的强化和地位的不断提高；观念制度单方面过分发达反过来又会进一步限制技术制度的完善和发展，使之进一步萎缩；最终形成观念制度与技术制度发展的失衡和恶性循环，导致整个制度文化畸形发展。
其次，习惯法与制度的脱节导致中国法律技术制度得不到正常的发展，法律制度不能随社会发展而得到相应的发展。观念制度的发达建立在高度一体化、同质化意识形态发达的基础上，但这是以牺牲技术制度的发展为代价的，并使整个法律制度、法律组织和法律人趋于同质化——建立在共同意识形态上的同质化。这种同质化不是建立在社会分工基础上的“有机性团结”，而是国家刻意安排的“机械性团结”。这一特性表现在制度层面就是缺乏制度之间的分工，将私法问题公法化，将民事问题刑事化，将犯罪问题刑罚化；表现在法律组织层面就是将立法组织、司法组织及其内部结构和行为行政化；表现在法律人层面就是形成一种建立在意识形态基础上的“文化共同体”，而不是一种建立在专业知识基础上的法律职业共同体。这种横向分工的不足，必须以纵向的高度分层来弥补，从而要求分工逻辑服从于分层逻辑、职能逻辑屈服于官僚等级逻辑，这样立法的基点既不是法律的社会效果，也不是司法的现实需要，而是一种“间架性的设计”：“社会的发展，不由它自身作出摸索而成；乃是由政治家以鸟瞰的态度裁夺……一切政令上面冠冕堂皇，下面有名无实，官僚间的逻辑被重视，其程度超过实际行政效能”。(52) 法律制度本应随着社会的发展而在技术、职能分工上不断发展，但现在却因此而故步自封。
最后，从法律与社会之间的关系看，法律与社会之间缺乏良性互动，法律运行呈现出“硬法软行”的格局。“西方法律合法性的关键，在于把握法律理想与法律现实之间的距离，它们两者之间必须保持若即若离的关系。当法律理想与法律现实差距太大时，理想就会显得缥缈虚无；而距离太小时，理想也就不复存在了。也就是说，法律理想必须总是显得仿佛能够实现的现实，而法律必须总是表现为社会关系的理想形式，而不是现有社会关系的复制品。”(53) 而在我国古代，一方面在立法上采取“鄙俗”的姿态，法律与习惯法、社会保持较大的距离，社会大众被排斥在立法活动之外，立法成为君主的独占品，立法者对社会中的变化采取居高临下的鄙视、漠视或超然态度，立法缺乏应有的灵活性、开放性，更不用说科学性和民主性了，因而形成一种“硬法”；另一方面，在法律实施阶段必须面对具体人的具体利益，受一些现实因素的制约，本来与现实存在较大距离的立法不可能得到全面落实，必须选择一种能有效回应现实需要非常灵活的做法，如在刚性法典之外增加一些辅助性的法律形式——令、赦、格、式、科、比、例，将“户婚田土”等民间细故排斥于法律调整之外，广泛运用调解等灵活的纠纷解决方式使法律屈服于社会现实，使法律在运行上呈现出“软行”状态。这种“硬法软行”的法律运行特征与西方国家“软法硬行”的法律运行特征形成鲜明的对照，并决定了中西法律运行效果的差异。进而言之，中国与西方国家法律、法治道路的不同，也是由中国与西方国家习惯法的制度命运直接或间接影响的结果。
注释：
① 例如，德国的埃克哈特·施星特、美国的帕特南、英国的哈耶克都曾著书立说探讨习惯法的重要性。
② 苏力：《当代中国法律中的习惯——制定法的透视》，《法学评论》2001年第3期。
③ 参见梁治平：《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年版，“自序”第1页。
④ 许慎：《说文解字》，中华书局1963年版，第7页。
⑤⑦(15)(24)(29) 参见陈顾远：《中国文化与中国法系》，中国政法大学出版社2006年版，第262页，第260页，第263－264页，第266－271页，第269页。
⑥⑧⑨⑩(11) 李泽厚：《中国古代思想史论》，天津社会科学出版社2004年版，第2－3页，第5页，第5页，第4页，第3页。
(12) 《礼记·曲礼》
(13) 《礼记·礼运》
(14) 《礼记·礼器》
(16) 《礼记·大传》
(17) 《孟子·离娄上》
(18)(25)(30) 瞿同祖：《瞿同祖法学论著集》，中国政法大学出版社1998年版，第381页，第361－381页，第379页。
(19)(20)(26)(27)(32) 梁治平：《寻求自然秩序中的和谐》，中国政法大学出版社1997年版，第118页，第31页，第258页，第256页，第96页。
(21) 《孟子·公孙丑上》
(22) 《论语·颜渊》
(23) 《商君书·靳令》
(28) 马小红：《礼与法：法的历史连接》。北京大学出版社2004年版，第167页。
(31) 梁启超：《梁启超法学文集》，中国政法大学出版社2000年版，第126页。
(33) 杨鸿烈：《中国法律思想史》，中国政法大学出版社2004年版，第87页。
(34) ［美］昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章等译，中国政法大学出版社1994年版，第124页。
(35) 《左传·昭公六年》
(36) 《左传·昭公二十九年》
(37)(48) 《左传·昭公元年》
(38) 《史记·太史以自序》
(39) 《慎子·外篇》
(40) 《韩非子·有度》
(41) 《商君书·更法》
(42) 《韩非子·八说》
(43) 《管子·任法》
(44) 《韩非子·定法》
(45) 《韩非子·显学》
(46) 《史记·商君列传》
(47) 《晋书·刑法志》
(49) 陈顾远：《中国法制史概要》，三民书局1977年版，第28－29页。
(50) 参见周雪光：《制度是如何思维的》，《读书》2001年第4期。
(51) ［美］伯尔曼：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第665页。
(52) 黄仁宇：《赫逊河畔谈中国历史》，三联书店1992年版，第11—15页。
(53) ［英］科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989年版，第199页。
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