夏晓蕊
（四川大学 四川 成都 610041）
摘要：准契约最早从罗马法开始起源，众所周知，罗马法本身起源就早，所以受其影响，现在不管是大陆法系国家还是英美法系国家，其中有关准契约的规定都可以看到罗马法的影子，但是各自又自成一体，发展成了属于适合自己社会实践需要的形式。通过对比可以发现，罗马法对大陆法系国家的影响更大。本文将简单讨论有关准契约的起源，准契约在法国、德国、美国以及英国的发展问题。
1.准契约的起源
准契约这一概念，最早起源于罗马法，后来英美法系和大陆法系分别将其继承了下来，并得到了不同的发展。大部分大陆法系国家都将准契约分类为无因管理和不当得利。但在罗马法中，准契约除了包含前两种债以外，还包含着其他各种不同的债。
最开始看到契约二字，大部分人都会把它与合同划等号，但随着后来通过阅读研究英美法系的相关著作，再结合其司法实践来看，不难发现其实合同并不包含准契约，它们是两种完全不同的概念，有着本质上的区别。
社会上存在不同种类的债，这是古罗马的法学家在很早的时候就已经发现的事实，而且这些债既不是产生于合同，也不产生于私犯。后来Gaius，他试图将债进行完整的划分，在其著作中说写到债来自于合同或侵权行为。但是很快，问题就出现了，即因为错误付款，而要去返还这笔钱，这种债就既不来自于合同的约定，也不来自于侵权的行为，这种情况该如何定义？发现了这个问题后，经过他的研究，就在后来的书中就提到了债的另一个范畴，即这种债是由于其他事件而产生的。在同时，无因管理这一概念也在《民法大全》中被提及到，即不存在法定或约定的义务，而是自愿对他人的事物进行管理的情形，类似于委托。
尤帝，在其著作《法学阶梯中》，将准契约、契约、私犯和准私犯，这四种债系统的全部列入了债的产生原因当中，并且明确提出：准契约之债并不来自于于契约，尽管他俩有很多的相同点，再者，其也不存在任一“非法行为”，既然不存在“非法行为”，那就肯定不构成私犯之债，毕竟并未达到这一个构成要件。例如，不论是继承人与被继承人，还是监护人与被监护人，双方都并未明确表示愿意承担权利义务，因此不构成契约关系，另外，双方都未对另一方实施任何非法行为，所以也不构成侵权关系。但是我们不得不承认一点，那就是他们之间确实有一种既明确又是强制性的权利义务关系，针对这一情况，我们就将之叫做准合同。再比如，某人接受了他人的错误支付，那么其就形成了要返还这种错误支付的债的事实，即这人就承担起了返还这次错误支付的义务，而这种义务既不是双方的契约约定，也不是由于非法行为而形成的私犯之债。盖尤斯说：返还错误的债的行为，由此所引发的义务并不属于合同的义务，因为在事前双方并没有口头或者书面的约定，都没有任何迹象表明双方事先约好了，所以可以推论，付钱的人并没有想和接受的人建立这种联系的想法。反过来，当然接受者也并没有做出任何的恶行。由此得出，接受者所负有的返还义务不是合同义务，而是准合同义务。
另外，赠与、继承、监护以及共同海损等，也被划分到了准契约的范畴里面。
2.准契约在大陆法系国家的发展
首先，现在大部分大陆法系国家早已不再使用“准契约”这个术语，之所以仍然写到这个词，是由于在大陆法系国家的民法理论中对此还是有所研究。虽然说准契约这个概念在罗马法中很早就出现了，但是当时的大陆法系国家并不是都赞同这个概念，准契约在大陆法系国家并没有得到普遍的认同，更别说得到广泛发展了。
2.1准契约在法国的发展
现如今，在大多数大陆法系国家都不再使用准契约这一术语的情况下，当然就顺带着把里面的内容发展成不同形式。但法国是唯一个例外，它是唯一一个继续使用准契约这一术语的国家。笔者认为这是由当时的时代背景、立法背景所决定的，即指的是制定《法国民法典》时的情况。大多数大陆法系国家对准契约的内容都进行了再分化，从而使得后来的准契约内容与最早的准契约内容有了细微甚至是根本性的变化，具体在上面段落的叙述中有所提及。其实这种种的改变并不是立法者想当然地想怎样改变就可以怎样改变的，而是由于各个大陆法系国家的不同发展程度以及社会的不同发展需求所决定的。
2.2准契约在德国的发展
再来说说德国。众所周知，德国这个国家经历了很多，从最开始的零零散散，到最后的终于成立了德意志帝国，法律也是由最开始的各种各样独立的法律政策，走到了最后的全国统一的法典。
期刊文章分类查询,尽在期刊图书馆罗马法对《德国民法典》的影响很大，甚至可以说它的成立有很大一部分都该归功于罗马法，但是其还是凸显了德国的传统，有自己的特色。
《德国民法典》中总共有11条是关于无因管理的规定，而对不当得利的规定也总共是11条。《德国民法典》之所以不论是在理论中，还是司法实践中，都会看到准契约的影子，是有其原因的：首先，罗马法对德国的影响本身就很大，尤其是从中世纪至今，在德国的大学教学里，其主要教学和研究对象都是罗马法的《民法大全》。试想大学里的教学研究对象都是关于罗马法的内容，其受罗马法的影响怎能不大呢？尤其是在准契约方面，所以出现准契约的痕迹也就说得通了。另一方面，关于法律的适用问题，如果一个法官在判案的时候只知道一味地遵循法律的规定，只考虑法律明文规定这一个因素，那往往是不足够的，法官在判案的时候，一方面要考虑到法律的规定问题以及案件的具体案情，另一方面也要考虑到其中的特殊问题，这样才能做出更加标准、明确且合理的判断。所以，当司法实践中一旦出现了在准契约与不当得利之间，必须只能选择一个的情况下，由于德国法官受罗马法的影响很深，所以在这种选择中，他们的内心自然会更多地偏向前者，这也是很容易理解的。
3.准契约在英美法系国家的发展
英美法系国家同样继承了准契约，根据自身的发展与需求，形成了一套与罗马法有所区别，完全属于自己的准契约范围与概念。主要以英国和美国为例。
3.1准契约在英国的发展
与大陆法系国家相比较，罗马法对英美法系国家的影响并没多大，由此可以推断出契约法的发展过程是相当曲折的。无救济即无权利，是英国这个国家一直遵循的传统原则，因此从救济的角度对诉讼进行分类，是英国学者们最常采取的方式。这样就产生了借债之诉和会计之诉两种诉讼形式。随着它们的进一步扩大与发展，罗马法中的准契约之债的诉讼形式也被囊括了进去，紧接着在普通法中产生了准契约制度。但这并不意味着准契约制度就此得到了发展，“简约之诉”的出现以及发展，才为准契约制度提供了真正的发展时机。简约之诉有其独特性，即表现为它不论是在契约还是准契约之债中都能被适用，另一方面又由于英国法长期遵循诉讼形式这一制度，因此这两者就紧紧地联系在了一起，两者之间既相互推动发展，又相互遏制发展，两者都没能得到更大的独立发展机会。英国第一个提出必须建立准契约制度的人，正是当时的王座法庭的首席大法官——曼斯菲尔德是。当时的英国司法界并不认同这个观点，而是转而认同“默示合同”，要知道这种形式已经被摈弃多年。再后来的在一个案子中，“默示合同”又成为了具有法律约束力的判例，并成为了英国有关准契约之债的基础理论，由此在英国法中，“默示合同”最终与准契约相混同。再后来，由于“默示合同”本来就有很多漏洞，终于在20世纪中期的时候遭到众多法学家的批判，因为这种理论是真的缺乏太多司法上的实践可操作性，从而导致了英国法中有关准契约的发展进入了停滞不前的状态。
3.2准契约在美国的发展
契约法在美国这个英美法系国家的发展，才是起到了无比重要的作用，甚至还可以换句话说：即当准契约制度在英国的发展正处于停滞不前的状态时，其在美国的发展则起到了决定性的作用。
当时的英国学者及其司法界，在看到准契约理论在美国竟然发展得如此之好的情况下，，终于开始重新思考有关准契约的问题，最终在时间的流逝以及实践的推动下，准契约终于在英国以判例的形式，最后以一种独立的救济方式被确定了下来。紧接着，其他普通法国家也效仿英国的做法，相继接受了该制度，让其存在了下来。从这个时候开始。准契约制度才正式拉开了其被用来作为救济以不当得利的形式为基础的，债的另一种独立方式的序幕。
4.总结
当今社会越来越多元化，尤其复杂，东西多并且显得杂乱。而由于每个国家每个法系之间都有着各自不同的地方，所以就要求我么要更加全面更加仔细的审视各个法系之间的异同，要通过比较，通过有效的借鉴来创造出更加适合自身的一套法律体系。大陆法系国家更擅长于体系性和逻辑性，而英美法系国家则更加擅长于实用性，可以说各自都有自己的特色，同时也存在着不足。所以呢，我们不应该墨守成规，不应该把自己的眼界与思维局限于一个圈子里，不应该做一个井底之蛙，而应该虚心接受好的建议，开阔自己的视野，做到不盲目追随大流，应该努力创新，创造出更加科学合理、更加具有实践性的法律体系，要结合各国法律之长。
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作者简介：夏晓蕊（1992.10--），女，四川省自贡市人，四川省成都市四川大学 民商法学 硕士研究生
论文作者:夏晓蕊
论文发表刊物:《知识－力量》2017年11月下
论文发表时间:2018/3/19
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