运动员诉权保障与《欧洲人权公约》
——欧洲人权法院佩希施泰因案件述评
郭树理1，2
(1.苏州大学 王健法学院，江苏 苏州 215006；2.江苏高校区域法治发展协同创新中心，江苏 南京 210023)
摘 要: 欧洲人权法院对德国运动员佩希施泰因案件的判决，确认了《欧洲人权公约》对强制性的体育仲裁必须进行适用，公约第6.1条要求国际体育仲裁院对案件的审理必须公开，同时判决确认了国际体育仲裁院是独立和公正的审判机关。然而，从国际体育仲裁理事会的人员组成和国际体育仲裁院仲裁员大名单上的人员构成来看，体育组织能够对国际体育仲裁院施加影响，使得具体仲裁庭的独立性和公正性大打折扣，欧洲人权法院持异议意见的法官的裁决更有说服力。国际体育仲裁院是否是依法设立的审判机关也存在疑问。尽管国际体育仲裁院所在的国家瑞士政府赢得了在欧洲人权法院诉讼的基本胜利，但国际体育仲裁院必须坚持改革，才能成为真正的国际体育纠纷最高裁决机构。
关键词： 体育法学；诉权；欧洲人权公约；中立；公正；国际体育仲裁院
2019年2月4日，欧洲人权法院大审判庭驳回了德国速滑运动员佩希施泰因的复审申请，欧洲人权法院第三审判庭于2018年10月2日做出裁决成为终审判决。除了支持运动员主张的体育强制仲裁必须公开审理之外，法院对运动员的其他诉求都未予支持，尤其是运动员提出的国际体育仲裁机制缺乏独立性和中立性的主张。本案是欧洲人权法院判决的首起涉及运动员诉权的案件，该判决确认了强制性的国际体育仲裁机制的法律效力，意义重大。
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1 案件源起
2009年7月1日，国际滑联认定佩希斯泰因使用了血液兴奋剂。不服国际滑联的兴奋剂禁赛处罚，2009年7月21日佩希施泰因向国际体育仲裁院(Court of Arbitration for Sport，简称CAS)提出上诉仲裁申请，请求推翻国际滑联的处罚决定。上诉所依据的规则是国际滑联《反兴奋剂规则》第13.2.1条的规定：“与国际滑冰赛事或国际级别水准的运动员相关的案件，就对国际滑联纪律委员会的处罚决定不服的上诉，只能排他性地提交CAS专属管辖，并适用CAS的仲裁规则由仲裁程序解决。”
2009年11月25日，CAS仲裁庭就本案做出裁决，驳回了佩希施泰因的上诉仲裁请求，维持了国际滑联的禁赛处罚。佩希施泰因不服，于2009年12月7日向CAS所在地瑞士的联邦最高法院提出上诉，请求瑞士联邦最高法院撤销CAS的仲裁裁决。2010年2月10日瑞士联邦最高法院做出判决，驳回了佩希施泰因的上诉请求，维持了CAS的仲裁裁决。尽管在瑞士联邦最高法院败诉，佩希施泰因仍然寻求参加2010年温哥华冬奥会的机会。2010年2月15日，佩希施泰因以德国国家奥委会和国际奥委会为被申请人，向温哥华冬奥会CAS特别仲裁机构提出仲裁申请。但仲裁庭认为，根据《奥运会仲裁规则》的规定，CAS与瑞士联邦最高法院的裁决不属于奥运会特别仲裁机构能够审查的“决定”，所以仲裁庭最终以没有管辖权为由驳回了申请人的申请。由于禁赛，佩希施泰因错过了2010年2月12到28日举办的温哥华冬奥会。2010年3月4日，她再次向瑞士联邦最高法院提出申请，请求法院启动“裁决修正”(revision)这一审判监督再审程序，撤销CAS于2009年11月25日做出的仲裁裁决，将案件发回CAS重新审理。但是瑞士联邦最高法院却认为，佩希施泰因提出的新证据尚不足以构成“裁决修正”所要求的“新证据”，驳回了申请。
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2 欧洲人权法院判决要旨
2.1 裁判适用的准据法
欧洲人权法院确认本案适用的准据法是《欧洲人权公约》第6.1条(“接受公平审判的权利”)的规定：“在决定某人的公民权利和义务，或在决定对某人确定任何刑事罪名时，任何人都有权在合理的时间内受到依法设立的、独立而公正的审判机关的公平且公开的审判。判决应当公开宣判，但是，出于对民主社会的道德、公共秩序或国家安全的考虑，以及出于对青少年的利益或者保护当事人私生活权利的考虑，或审判机关认为，在特殊情况下，公开审讯会损害公平利益时，可以拒绝记者和公众参与旁听部分或全部审讯过程。”
2.2 当事人能否放弃寻求司法救济以及公开审判的权利
欧洲人权法院认为，第6.1条规定的当事人向国家法院寻求司法救济的权利，并非是绝对的人权，该法院以往的判例已经确立：当事人可以通过意思自治，签订仲裁协议，将他们之间的纠纷提交民间性的仲裁机构，从而放弃向国家法院寻求司法救济的权利，这一放弃还可以涵盖要求公开审判的权利。但是通过仲裁协议放弃自己受《欧洲人权公约》保护的诉权，前提条件是：当事人的意思表示必须是自由的、真实的，放弃的态度必须是明确的。只有这样，仲裁协议才可以排除欧洲人权法院对案件适用《欧洲人权公约》进行审查。欧洲人权法院认定：国际滑联反兴奋剂规则中的CAS仲裁条款，是强制性仲裁条款，不是佩希施泰因的真实意思表示，当事人并未明确同意放弃她向国家法院寻求诉讼救济的权利。尽管体育领域的强制仲裁有一定的合理性——单一的、专业的纠纷解决机制能够保障和促进程序的统一性和法律的确定性，尤其是维护体育规则的全球一致性，但由于国际滑联的CAS格式仲裁条款强制性地限制了当事人的诉权，而不是当事人自愿地、明确地放弃的，所以强制体育仲裁必须接受第6.1条的审查。
2.3 瑞士政府是否是适格的当事人
韩鹭遥：经过这次“我是小编辑”活动的洗礼，我明白了两个道理：一是写得再好的文章，也可以通过认真修改变得更好。二是当好一名编辑，真心不容易。不过，我还是觉得当一名编辑挺好玩的，我希望以后我能真正实现自己的“编辑梦”。
3.1.5 CAS并非依据国家或国际法律设立的审判机关
为了提高烟支重量测量的准确性，必须保证在一支烟上有足够的采样点，才能计算得到烟支的总重量以及烟支重量分布情况，控制系统使用编码器获取同步信号，准确计算烟支重量。
2.4 CAS是否是“独立而公正的审判机关”
本案的核心问题是：CAS是否满足了《欧洲人权公约》第6.1条对“独立而公正的审判机关”的要求？佩希施泰因认为，CAS的领导机构ICAS的20名理事成员中，国际奥委会、国际单项体育联合会、国家奥委会任命的理事就有12名，剩下的8名理事中有4名，由上述12名理事提名产生(在保障运动员利益的前提下)，最后的4名理事由前16名理事提名产生(必须在独立人士中选任)，因此这些理事几乎都受到国际体育组织的影响，运动员的代表非常少。CAS的仲裁员名单上的仲裁员由ICAS任命，其产生方式类似于上述ICAS理事成员的产生方式。在具体案件中，运动员在仲裁员名单上几乎无法选择能够真正代表自己利益的仲裁员，而根据CAS的仲裁规则，当事人不得在仲裁员名单之外选择仲裁员。此外，三名仲裁员组成的仲裁庭中，首席仲裁员是由CAS的上诉仲裁处的主席任命的，该主席由ICAS的理事担任，佩希斯泰因案在CAS审理时，上诉仲裁处的主席居然是现任国际奥委会的主席巴赫先生，他不太可能选择一名倾向于运动员方面的人士来担任本案仲裁庭的首席仲裁员。
欧洲人权法院认为：尽管国际体育组织可能通过ICAS对CAS封闭仲裁员名单上的仲裁员的任命施加了影响，但佩希施泰因无法举证名单上300多名仲裁员的独立性和中立性都存在瑕疵，无法证明他们都只是国际体育组织的代表，针对本案仲裁庭的三名仲裁员，佩希施泰因也无法提出令人信服的证据证明他们存在偏袒体育组织的倾向。欧洲人权法院赞同瑞士联邦最高法院的态度，认可CAS是一个独立的、公正的审判机构，CAS仲裁程序的设置(仲裁员的选任标准、任期制、回避制、抗辩制、瑞士联邦最高法院的司法审查等)都保障了仲裁程序的公正。法院最终以5：2的多数裁决，驳回了佩希施泰因对CAS并非独立而公正的审判机关的控诉。
2.5 CAS的仲裁程序是否应当公开审判
本案另外一个重要的问题是：CAS的仲裁程序是否应当公开审理，以满足《欧洲人权公约》第6.1条对“公开审判”的要求？根据CAS仲裁规则第57条的规定，除非当事人另有约定，庭审程序应当不公开(in camera)进行。欧洲人权法院认为：公开审判是公约第6.1条的基本原则之一，公开审判能够防止秘密司法，秘密司法会使得司法程序超出公众的控制范围，公开审判保障了公众对审判机关的信任，通过司法透明，可以达到司法公正，而司法公正是民主社会的基石。本案涉及的纠纷是当事人是否应当因兴奋剂违规而遭受处罚，对该案的处理，CAS仲裁庭需要召集很多的专家证人进行听证，而这种听证是需要有公众的监督的，实际上，本案的事实问题(当事人是否使用了兴奋剂)是存在争议的，而涉及的处罚对当事人而言将会非常不名誉，可能会毁损她的职业声誉，因此公开审判对她意义重大。
尽管根据欧洲人权法院的判例，当事人可以通过意思自治签订仲裁条款，选择仲裁庭进行不公开审理，处理自己的民商事纠纷，放弃《欧洲人权公约》第6.1条所保护的获得公开审判的权利，但是在本案中，国际滑联反兴奋剂规则中的CAS仲裁条款，如前文所述，是强制仲裁条款，并非运动员真实意思表示的产物，佩希施泰因在CAS的仲裁过程和瑞士联邦最高法院的诉讼过程中，都曾强烈要求进行公开审判，她并没有放弃自己获得公开审判的权利。另外，尽管瑞士联邦最高法院在本案中最终拒绝了当事人要求CAS公开审判的抗辩，但在法院裁决书的附带意见中，也有法官表示：涉及纪律处罚的问题，CAS进行公开听证更为可取。欧洲人权法院最后做出了7∶0的一致裁决：瑞士政府未能通过其联邦最高法院的司法审查去监督CAS进行公开审判，违反了《欧洲人权公约》第6.1条对公开审判的要求，判决瑞士政府赔偿佩希施泰因精神性损害赔偿金8 000欧元。
3 欧洲人权法院判决存在的问题
3.1 CAS是否是依法设立的审判机关
欧洲人权法院审理本案期间，佩希施泰因的祖国德国的联邦议会于2015年12月10日，通过了《反兴奋剂法》，该法第11条规定：“为了参加国内和国际的体育赛事，体育组织和运动员可以就参赛的法律纠纷事宜签订仲裁协议，只要这种仲裁条款是为了将体育组织和运动员团结到国内或国际的体育共同体当中去，并促进、推动、确保对有组织的体育活动的参与。尤其是为了执行世界反兴奋剂机构颁布的《世界反兴奋剂条例》而签署这种仲裁协议。”德国《反兴奋剂法》第11条似乎是对国际滑联反兴奋剂规则中的CAS强制仲裁条款的背书，但是法条使用的措辞是“可以”(may)，而不是“应当”(should)，即德国《反兴奋剂法》鼓励在兴奋剂案件中，运动员与体育组织通过仲裁方式解决纠纷，甚至可以将仲裁协议作为参赛资格条件，但是这并非立法的强制性要求，而且这种仲裁协议的目的必须是为体育共同体的整体利益服务，不能服务于体育组织的单方利益。
佩希施泰因不服瑞士联邦最高法院驳回她的上诉申请以及“裁决修正”申请，于2010年11月11日，以瑞士为被告，向欧洲人权法院起诉，佩希施泰因的诉讼请求如下：瑞士作为《欧洲人权公约》缔约国，负有积极保障公约第6.1条所规定的“接受公正审判的权利”得到充分实现的义务，而瑞士并未完全履行该义务。佩希施泰因的主要理由如下：第一，CAS并非独立和中立的法庭，因为它会受国际奥委会与国际滑联这种体育组织的影响；第二，CAS的仲裁程序与瑞士联邦最高法院诉讼程序，都没有进行公开审理。第三，瑞士联邦最高法院对CAS的仲裁仅仅实施了最低限度的程序性审查，既没有审查证据事实，也没有审查适用的法律依据，瑞士联邦最高法院成了CAS的橡皮图章，未能矫正后者的审判错误。
欧洲人权法院认为：一般情况下，《欧洲人权公约》只适用于缔约国政府与公民之间的纵向公法关系，对于公民与公民及法人之间的横向私法关系是不适用的，因为《欧洲人权公约》拘束的是国家的政府行为(包括司法机关的行为)，确认的是保护人权的国家义务和国家责任，公约无法针对私人主体直接适用，公约不会确认私人主体的人权保护义务和法律责任。在本案中，纠纷的起因是国际滑联对佩希施泰因的禁赛和CAS维持该禁赛处罚，国际滑联是在瑞士登记成立的私法法人，CAS不是独立的法人，其管理机构国际体育仲裁理事会(International Council of Arbitration for Sport，简称ICAS)才是，ICAS也是在瑞士登记成立的私法法人，因此，本案纠纷的性质似乎是私法主体之间的纠纷，与国家政府无关。但是，欧洲人权法院认为，根据瑞士国内法律，瑞士联邦最高法院对CAS的仲裁程序具有司法监督的权力，从该法院审查CAS仲裁裁决的众多判例来看，瑞士联邦最高法院已经认可了CAS在瑞士国内具有体育领域的最高纠纷裁判机关的地位，对CAS的仲裁裁决进行了“国家司法背书”，使得CAS仲裁裁决具有了类似瑞士国内法院判决一样的拘束力。在佩希施泰因案件中，瑞士联邦最高法院两次维持了CAS的仲裁裁决，瑞士政府通过其最高司法机关对对佩希施泰因的权利进行了裁决，因此，本案以瑞士政府作为被告没有问题，《欧洲人权公约》在本案中对瑞士具有属人管辖权，瑞士如果未能矫正CAS对佩希施泰因诉讼权利的侵犯，即具有了国家责任，这是一种公约间接适用的方式。
3.1.1 国际滑联反兴奋剂规则与世界反兴奋剂条例并非国际法律规则
2.4.3 线性关系考察 分别精密量取“2.2.1”项下对照品溶液5、10、20、30、40、50 μL，置于5 mL量瓶中，加甲醇定容，摇匀，制成系列对照品溶液。精密量取上述系列对照品溶液各20 μL，按“2.4.1”项下色谱条件进样测定，记录峰面积。以米索硝唑质量浓度（x，μg/mL）为横坐标、峰面积（y）为纵坐标进行线性回归，得米索硝唑回归方程y＝56.82x－5.36（r＝0.999 5）。结果表明，米索硝唑检测质量浓度线性范围为0.48～4.80 μg/mL。
前文所述，CAS对本案的管辖权来自于国际滑联反兴奋剂规则中的规定，而国际滑联的反兴奋剂规则并非国家法律，只是民间性国际体育组织制定的规则，从法律属性上分析，它们只具有类似合同的法律效力。
国际滑联反兴奋剂规则中此项规定的渊源，来自于国际滑联签署的《世界反兴奋剂条例》的规定，本案发生时，2009年版《世界反兴奋剂条例》第13.2.1条(“涉及国际级运动员的上诉”)规定：“对国际赛事中所发生案件的裁决或涉及国际级运动员案件的裁决，只能按照国际体育仲裁院(CAS)的程序规则向CAS仲裁庭提出上诉。”《世界反兴奋剂条例》也只是民间性的国际体育组织——世界反兴奋剂机构制定的，只具有合同性质，不是国家法律，更不是国际条约，因为该条例的签署方都是各民间性的国际、国内体育组织，而不是各国政府。该条例第22.4条还规定：“各国政府都愿意(will)在解决与兴奋剂有关的争议时将仲裁作为首选的方法。”使用的措辞是“愿意”(will)，而不是“应当”(shall)，不具有强制拘束力。该条例本身对该22条的释义也指出：“……不要求各国政府成为本条例的签约方……本条款阐明了缔约方期待各国政府做什么，但是这些仅仅是‘期望’……”
2005年联合国教科文组织制定的《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》是各主权国家签订的国际条约，该公约第4条(“本公约与《世界反兴奋剂条例》的关系”)第2款规定：“《世界反兴奋剂条例》以及附录2和附录3的最新文本并非本公约的组成部分，但列为本公约的附录，以供了解其内容。因此，这些附录对缔约国并不具有任何国际法的约束力。”该条款明确了《世界反兴奋剂条例》并不具有任何国际法的拘束力，因此条例规定的CAS对兴奋剂处罚的强制仲裁制度，对缔约国并不构成国际法上的服从义务。
但是《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》的第4条的第1款又规定了：“为了协调各国和国际间开展的反对在体育运动中使用兴奋剂的活动，缔约国承诺遵守《世界反兴奋剂条例》中确定的原则，并将其作为本公约第5条中提出的各项措施的基础。本公约中任何条款均不得妨碍缔约国为配合《世界反兴奋剂条例》而采取新的措施。”缔约国有义务“承诺遵守条例中确认的原则”，兴奋剂处罚纠纷的强制仲裁制度是否属于“条例中确定的原则”？笔者认为，具体的纠纷处理制度不属于反兴奋剂的基本原则，因此各国国家政府并无国际条约法上的义务，承认CAS是依法建立的审判兴奋剂纠纷的机关。
《世界反兴奋剂条例》是否能够当作反兴奋剂法律规则的国际惯例，被各国所接受，从而具有国际习惯法的效力，条例规定的CAS强制管辖，可以当作CAS是依法设立的解决兴奋剂纠纷的审判机关的依据？根据联合国《国际法院规约》第38条第1款第5项的规定，国际习惯是“作为通例之证明而经接受为法律者”。国际习惯的形成要素有二：一是物质因素或称数量因素，即“惯例”的存在，惯例来自国家在相当长时期内“反复”和“前后一致”的实践，包含时间、数量和性质三个内容；二是心理因素或称质量因素，即“法律确信”，是惯例形成为习惯的一种心理因素，指各国认为该惯例是国际法所必要的，因而相约接受它的约束。《世界反兴奋剂条例》符合第一项要素，构成国际惯例，但是不符合第二项要素，因为上述《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》第4条第2款，已经明确了《条例》并不具有国际法的拘束力。
3.1.2 相关国家反兴奋剂法律并未规定强制体育仲裁制度
“天津消费者品牌意识日益强烈，品牌形象与品牌文化越来越成为消费者选购商品时的重要影响因素，良好的品牌背书、独特的品牌定位在市场竞争中占据有利地位，这也是天津在酒业京津冀一体化中的重要基础。明年的全国秋季糖酒会将在天津举办，这也是近年来糖酒会首次落户北方，到时候欢迎大家到天津来！”天津市酿酒工业协会秘书长李跃华在论坛互动环节中的意外“爆料”，令在场企业家、经销商和媒体们兴奋不已。
欧洲人权法院的多数判决意见似乎忽略了一个问题，根据《欧洲人权公约》第6.1条的要求，“在决定某人的公民权利和义务……时，任何人都有权在合理的时间内受到依法设立的、独立而公正的审判机关的公平且公开的审判……”，即对当事人实施审判的机构必须是依法设立的审判机关，而不是“私设公堂”，这是对裁决机构的合宪性的要求。根据欧洲人权法院以往的判例，依法设立的审判机关，不一定全部是国家法院，具有裁判纠纷职能的机构，例如国家劳动仲裁机构，也是依法设立的审判机关，只是国家法律必须对该审判机关的管辖权、机构组成、审判程序进行规范立法，当然立法不一定要求是国会立法，只要是该国具有法律渊源性质的规范性文件即可。在佩希施泰因案件中，CAS是否是依法设立的审判机关？
一方面，德国《反兴奋剂条法》并未规定兴奋剂处罚纠纷的强制体育仲裁制度，另一方面，本案涉及的当事国是瑞士，德国法律能否成为欧洲人权法院适用的准据法，也存在疑问，此外该法也不能溯及既往适用。而本案当事国瑞士国内，并没有反兴奋剂的专门立法，2011年的《瑞士联邦体育法》和2012年的《瑞士联邦体育条例》中并没有规定体育纠纷的强制仲裁制度，目前瑞士国内法律对体育仲裁的基本要求还是当事人之间必须存在仲裁协议。因此，CAS并非依据当事国国内法律设立的审判机关。
另外，CAS本身也不是由瑞士的国内法院组织法所设立的审判机关，它的性质是ICAS根据其章程在瑞士国内根据《瑞士民法典》注册登记处理的社团法人的分支机构，ICAS是私法法人，而CAS只是ICAS的分支机构，CAS不具有法人地位的法律人格，并非瑞士的国家机构，不具有国家司法审判权。尽管瑞士联邦最高法院确认了CAS的仲裁裁决具有国家法院判决一样的拘束力和既判力，但这并不意味着CAS就被纳入了瑞士的国内司法体制当中，瑞士联邦最高法院同样也认可了瑞士苏黎世商会仲裁院、法国巴黎国际商会仲裁院等商事仲裁机构的仲裁裁决在瑞士类似法院判决一样的法律效力，但是这并不会使得这些民间性的仲裁机构成为瑞士的司法机关。
3.1.3 CAS的法律人格决定了其并非依法设立的国家审判机关
[20][24]Matthew Foley, The Cold War and National Assertion in Southeast Asia: Britain, the United States and Burma, 1948—1962, London and New York: Routledge, 2010, pp.17-18, 15-58.
3.1.4 欧洲人权法院的相关判例：单方强制设立的仲裁机构不是依法设立的审判机关
在2010年10月28日欧洲人权法院判决的苏塔诉捷克共和国(Suda v.the Czech Republic)一案中，有一家公司濒临破产，申诉人苏塔是该公司的少数股东之一。大股东在该公司股东大会上做出决定：该公司的资产将被另一家公司接管。两家公司达成的接管协议中规定，任何涉及该公司资产转移的纠纷，都应当通过仲裁而不是法院诉讼途径解决，协议中有一组可供选择的仲裁员名单，名单上的仲裁员全都是由那家准备接管的公司提供的，苏塔诉称，他是公司的股东，但在公司放弃诉权的过程中，他没能起到任何作用，仲裁条款违背了他的意愿。苏塔不赞成接管，为保护自己的股东权益，向捷克法院起诉而没有申请仲裁。但捷克法院裁定自己不具有管辖权，因为存在仲裁条款。苏塔最后向欧洲人权法院申诉，欧洲人权法院认为，苏塔并非接管协议以及其中的仲裁条款的谈判缔结方，他甚至反对接管协议，如果认为苏塔有将纠纷提交仲裁的义务，将违反《欧洲人权公约》第6条第1款的规定。
从该案我们可以看出，在仲裁协议之外，强制当事人提交仲裁是违法的，一方当事人强制设立的仲裁机构的合宪性或合法性是存在问题的，其不是依法设立的审判机关。佩希施泰因案件中，运动员被迫接受的国际滑联反兴奋剂规则中的仲裁条款，其性质和上述案件中接管协议中的仲裁条款很类似，运动员并未参与国际滑联反兴奋剂规则的谈判和缔结，该仲裁条款对运动员是强制适用的，运动员并没有讨价还价的余地，由于国际滑联的垄断地位，如果不接受该CAS仲裁条款，她将被排除在国际滑冰赛事之外，无法继续自己的运动职业生涯。根据苏塔诉捷克案的判例，这种强制而非自愿的仲裁机制，其合宪性或合法性存在重大瑕疵，CAS并非依据法律而是依据一方当事人的强制而设立的审判机关。
进入新时期，江泽民和胡锦涛同志也高度重视党的纪律建设。江泽民同志在十五届中央纪委三次全会上首次提出了“纪律建设”概念，其后多次讲话中也对纪律建设的重要性进行了阐述，并且提出了一系列加强纪律建设的举措。胡锦涛同志在党的十八大报告中继续沿用了“纪律建设”概念，可以说十八大迎来了纪律建设的“春天”。
笔者的结论是，无法从国际条约和国际习惯中找到CAS是依据国际法依法设立的裁决兴奋剂纠纷的审判机关，也无法从本案相关国家的国内法中找到CAS是依据国内法依法设立的审判机关。国际法和国内法都没有规定CAS的管辖权、机构组成、审判程序这些具体内容，而这些都是《欧洲人权法院》对“依法设立的审判机关”的要求。从这一点上看，CAS并非依法设立的审判机关，其合宪性基础本来应当建立在当事人之间的仲裁协议之上，但如前所述，本案中，佩希施泰因与国际滑联之间的仲裁协议，并非运动员的真实意思表示，是国际滑联强制运动员接受的格式条款。
欧洲人权法院对本案的裁决中，有两名持异议意见的法官表示：CAS是否是依法设立的审判机关，是一个重大的法律问题：私主体行使的审判权力并非来自于当事人之间的真实的意思自治的表示(真正的仲裁协议)，而是来自于一种强制性仲裁协议，其合法性渊源何在？他们认为：这涉及到对《欧洲人权公约》第6.1条的解释和适用问题，这属于公约第43条(“向大审判庭的申请”)第2款规定的“如果此案涉及公约或议定书的解释和适用的严重问题或相当重要的一般性问题，大审判庭中5名法官组成的小组应当接受申请”，应当移送给欧洲人权法院大审判庭进行裁决。但欧洲人权法院大审判庭于2019年2月4日驳回了德国速滑运动员佩希施泰因的复审申请，大审判庭回避了对这一重大法律问题的审查。
3.2 CAS是否是独立而公正的审判机关
在认定CAS是否满足了《欧洲人权公约》第6.1条对“独立而公正的审判机关”的要求的问题上，有两名审判法官不赞成其他五名法官的意见，有趣的是，异议法官中居然有一名是瑞士国籍的法官。持异议意见的法官认为：多数法官的意见逻辑上存在问题，既然你们认为：“国际体育组织可能通过ICAS对CAS固定名单上的仲裁员的产生施加了影响”，那就整个CAS作为审判机关的独立性和公正性都不可避免的存在瑕疵——即使个案中仲裁庭三名仲裁员都是独立和公正的。持异议意见的法官认为在这个问题上，欧洲人权法院不能简单地援引瑞士联邦最高法院认定CAS是独立而公正的裁判机构的结论，作为自己裁判的理由，因为这一结论正是欧洲人权法院需要去评判的对象。持异议意见的法官的态度是：CAS的独立性和公正性都存在着制度性缺陷，未能达到《欧洲人权公约》第6.1条的要求，瑞士在本案中应当败诉。
笔者认为，异议意见法官的结论更站得住脚，CAS仲裁员名单与ICAS理事的组成，存在体制性的先天不足，需要进行改革。在欧洲人权法院审理佩希施泰因案件期间，CAS删除了CAS仲裁员配额来源的规定，以避免CAS仲裁员都是由国际体育组织提名的嫌疑。新规则规定：“为了形成CAS仲裁员名录，ICAS应邀请那些经过适当的法律训练、在体育法和/或国际仲裁领域拥有被认可的能力、掌握体育方面的基本知识并且至少掌握一种CAS工作语言的人士。上述人士的名称和资质应该引起ICAS的关注，包括通过国际奥委会、国际单项体育联合会、国家奥委会、国季奥委会/国际单项体育联合会/国家奥委会运动员会推荐的方式。”新规则规定三大国际体育组织的运动员委员会也可以推荐CAS仲裁员名单中的人选。新的规则自2016年1月1日起实施。但是这一修改还是远远不够，对CAS仲裁院名单上仲裁员的提名，体育组织还是有绝对的话语权(尽管由配额制改为了推荐制)。而且CAS的领导机构ICAS理事的人员构成仍然采用的是主要由国际体育组织提名的方式，没有变化。
4 改革永无止境：CAS的未来
4.1 让兴奋剂处罚纠纷仲裁制度成为法定仲裁制度
在一定范围与一定程度上，若干国家的体育立法或反兴奋剂立法规定了体育强制仲裁制度。1987年《美国业余体育法》第22条(资格条件)第1款第4项规定，奥运会与其他非职业联盟体育赛事的参赛资格争议，美国仲裁协会具有排他性管辖权。2014年葡萄牙议会颁布的第33号法律，建立了葡萄牙体育仲裁院，该体育仲裁机构对兴奋剂处罚争议具有强制性专属管辖权。2006年《新西兰反兴奋剂法》第3篇设立了新西兰体育仲裁庭，该体育仲裁机构对兴奋剂争议具有强制性专属管辖权。以这些立法为参考，各国可以在体育立法或反兴奋剂立法中，考虑设立强制体育仲裁制度，使得体育仲裁成为法定仲裁，体育仲裁机构就符合《欧洲人权公约》第6.1条规定的“依法设立的审判机关”的要求了。
另外，可以从国际法层面，设想将目前的兴奋剂争议约定仲裁变革为法定仲裁，具体做法是，修订上文所提到的2005年《反对在体育运动中使用兴奋剂国际公约》的第4条第2款的规定，考虑将《世界反兴奋剂条例》第13.2.1条设置的CAS强制仲裁机制，纳入《反对在体育运动中使用兴奋剂公约》的规范内容，让CAS兴奋剂强制仲裁机制获得国际公法的法律效力，使CAS符合《欧洲人权公约》第6.1条规定的“依法设立的审判机关”的要求。
4.2 改革ICAS与CAS的人员构成与首席仲裁员的任命方式
有人建议，ICAS和CAS的人员构成都要采纳“三三三开比例”原则：ICAS的理事和CAS仲裁员名单上的仲裁员，应有1/3的人选由体育组织确定，1/3的人选由运动员协会确定，其他的1/3由体育界之外的人士担任，以确保CAS在“法官配置”上的独立和公正性。遗憾的是，由于2019年2月4日欧洲人权法院大审判庭对佩希施泰因案件裁决的维持，CAS进行这种改革的动力恐怕不足。但改革的动因不应当全部来自于外部压力，为更好地解决体育纠纷，使自己成为真正的国际体育界的最高裁判机关，ICAS和CAS有必要进行这种改革，增强其机构设置的中立性和公正性。
另外，在具体案件的仲裁庭组成上，最好遵循商事仲裁的惯例，由当事人各自指定的仲裁员来指定首席仲裁员，只是在两名仲裁员无法达成对首席仲裁员的一致选择的情况下，才由CAS的上诉仲裁处的主席来指定，但是，最好规定CAS上诉仲裁处的主席由体育组织和运动员协会之外的体育界以外的人士担任，这样可以避免首席仲裁员是由倾向于体育组织方面的上诉仲裁处主席任命的嫌疑。
4.3 CAS必须公开审判，公开裁决书
在公开审判的问题上，CAS不得不做出妥协。2019年1月1日起实施的CAS新仲裁规则第57条规定：“……经征询当事人的意见，仲裁庭如认为已充分获悉案件的有关情况，可以决定不举行庭审。除非当事人另有约定，庭审程序应当不公开进行。如所涉事项为纪律性事项，应作为程序当事人的自然人的请求，庭审应当公开进行。为保障道德、公共秩序和国家安全利益，公开庭审具有下列情形之一的，请求应予驳回：(一)损害未成年人利益；(二)侵犯当事人的私生活；(三)损害司法利益；(四)诉讼程序完全与法律问题有关；(五)一审已公开进行。”
英语能力的提高，单靠课堂教学是远远不够的，而且在课堂上，授课教师教学任务重，时间少。与学生课堂互动的次数很少，学生表达自己的机会也不多。据此，学生可以立足在课内学习内容的需求，在课外充分利用现代社会发达的网络科技，微信建群，在群里用语音或文字等形式与老师和同学们分享自己对课堂内容的理解。并且可以通过网络，自由汲取英语文化知识，与同学们一起收集、整合并分享知识财富。学生们在课外英语学习的过程中潜移默化地学会与人合作、化解矛盾、和谐包容、互惠互利、感恩付出等团队精神和待人接物的处世技巧，为他们未来进入社会做好思想准备。
CAS的仲裁程序今后可能会公开审理，这可以算是佩希施泰因长达十年时间的法律斗争，给运动员们争取到的最大福祉。但是CAS仲裁规则的新规定似乎有“偷梁换柱”的嫌疑，《欧洲人权公约》第6.1条规定的公开审理的权利是当事人的一种“权利”(right)，而到了CAS这里，却成了CAS赐予运动员的一种“特权”(privilege)——运动员必须自行申请，否则就不公开审理，而且公开审理的案件限于纪律处罚纠纷。自然法学派观点认为：权利由天赋，人生而享有，非经正当理由和法定程序不得被剥夺；相反，特权是掌控权力者赐予特定主体在特定事项上的特殊许可、豁免或利益，特权的获得必须通过申请、由授权者特别许可。把受公约保护的公开审理的权利变成了CAS特别许可的特权，CAS可谓用心良苦。
早在1981年12月14日，欧洲人权委员会在调查一起案件，解释《欧洲人权公约》第6.1条要求的公开审判原则时，曾经表示：“审判的公开有助于确保公正审判，有助于诉讼当事人免受任意或专断判决的影响，并能使社会对司法活动加以控制……与判决的公开宣布相结合，审判的公开能够使得公众得到适当的审判信息，使得新闻界对审判加以注意，并使得审判过程置于公开监督之下。因而，审判公开有利于增强公众对司法行政的信心。”欧洲人权委员会对公开审判的重要意义的阐述，在欧洲人权法院后来众多的案件中得到了重申。从这些阐述中可以得出结论：公开审判不只是当事人个人的基本权利，也是公众的基本权利，因此，公开审判并非只是体现当事人的利益，还体现了公众的利益，即使当事人放弃公开审判的权利，公众仍然要对审判过程进行监督，CAS新规则规定的运动员必须自行申请，否则就不公开审理，违反了欧洲人权法对公开审判的要求。
另外，《欧洲人权公约》第6.1条还要求裁判结果公开，但CAS仲裁规则第59条规定：“……CAS应当公开裁决、阐述案件结果的总结和/或新闻，除非双方当事人协议应予保密。无论如何，案件记录的其他因素仍应当保密。”即双方当事人约定裁决不公开，CAS的裁决就不会公开。CAS的仲裁并没有执行“遵循先例”的判例法原则，但在实践中仲裁庭往往会援引以往类似案件的裁决书中的说理理由作为裁判依据，因此以往的仲裁裁决就有“指导性审判案例”的效力，如果裁决书不公开，对那些想以以往裁决书中的裁判说理来为自己进行主张或辩护的运动员而言，会极为不利，因为他们可能是第一次参加CAS的仲裁程序，而对方当事人体育组织，可能参加过很多次仲裁程序，他们手头可能有很多的CAS以往类似案件的裁决书，这些裁决书对外界都是保密的。目前大约35%的上诉案件在CAS官网上公布了裁决书，而且每起公布的裁决书在官网发布的时间都有迟延，并非即时发布。在欧洲人权法院对佩希施泰因案件做出裁决之后，CAS本应当主动修改仲裁规则第59条的规定，仲裁裁决书应当予以公布，而不受当事人的协议的限制。公布裁决书，除了可以为后来案件的运动员提供参考帮助之外，还有利于公众对CAS的裁决结果进行监督。
每个雷达图都是由5个指标组成的三角形，且每个三角形中的一个角度为已知量，可以通过各指标的长度及指标间的角度得到每个三角形的面积，进而得到每个雷达图的面积，见公式(1)；同理周长也可以利用三角函数取得，见公式(2)。
5 结语
欧洲人权法院对佩希施泰因案件的判决，似乎是出于实用主义的考虑：在目前没有更好的对强制体育仲裁的替代方案下，只能维持CAS体育仲裁机制的效力，因为这可以保证兴奋剂纠纷管理的国际集中化，确保世界反兴奋剂规则的统一化，高速快捷地解决兴奋剂纠纷。然而，正如上文所分析的，强制体育仲裁制度在逻辑上可能会与《欧洲人权公约》第6.1条的要求存在龃龉，CAS并未达到“依法设立的、独立的、公正的审判机关”的标准，也没有做到审判公开和裁决公开。欧洲人权法院这一在法理上难以自圆其说的判决，或许验证了美国著名法学家、联邦最高法院大法官霍姆斯先生的名言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”然而，无论如何，诉权是运动员乃至所有人的基本人权，对诉权的保障不能牺牲于实用主义的效率价值的考虑。在欧洲人权法院拒绝进一步保护佩希施泰因的诉权之后，人们需要更加坚定CAS必须进行改革的信念。
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Protection of Litigious Rights of Athletes and European Convention of Human Rights ：Commentary on the Pechstein Case by European Court of Human Rights
GUO Shuli1，2
(1.Kenneth Wang School of Law, Soochow Univ., Suzhou 215006, China;2.Jiangsu University District Rule of Law Development Collaborative Innovation Center, Nanjing 210023, China)
Abstract :The ruling by the European Court of Human Rights (ECtHR) to the case of German athlete Pechstein confirmed the application of European Convention of Human Rights(ECHR) to compulsory sports arbitration. Article 6.1 of ECHR required the public hearing by CAS. The judgment of ECHR acknowledged CAS as an independent and impartial tribunal. However, in regards of the composition of CAS arbitrators list and the members of International Council of Sport Arbitration(ICAS), the sports associations had their influence on CAS, which caused doubts about the independent and impartial nature of the arbitral panel. The dissent opinion in the judgment of ECHR had more persuasive power than the major opinion. There was still doubt about whether CAS was established by law. Although Swiss government which CAS belonged to won most parts of the case in ECHR, CAS should continue its reform to become the true supreme tribunal of international sports.
Key words :sports law; litigious right; European Convention of Human Rights; independence; impartialness; Court of Arbitration for Sport
中图分类号： G80-05
文献标识码： A
文章编号： 1000-520X(2019)10-0054-07
收稿日期： 2019-04-09；修回日期： 2019-07-15
基金项目： 国家社会科学基金项目(17BTY007)。
作者简介： 郭树理(1975-)，男，湖南醴陵人，博士，教授，研究员，博士生导师。研究方向：体育法学。
标签：体育法学论文; 诉权论文; 欧洲人权公约论文; 中立论文; 公正论文; 国际体育仲裁院论文; 苏州大学王健法学院论文; 江苏高校区域法治发展协同创新中心论文;