瑞士废除陪审制与中国人民陪审员制度的持续完善
施鹏鹏,徐嘉敏
(中国政法大学,北京 100088)
摘 要： 职权主义国家引入陪审团制度，这似乎是大势所趋。但瑞士反其道而行之。2011年，在瑞士统一的《联邦刑事诉讼法典》颁布后，除提挈诺州外，陪审制在瑞士国境内全面废除，平民参与理念彻底退出瑞士的刑事诉讼。瑞士多数州废除陪审制的核心原因既包括担心由平民组成的陪审团无法有效发现案件真相，又因为《联邦刑事诉讼法典》确立了与陪审制运作机理完全相悖的庭审原则。此外，瑞士高效的刑事案件处理机制也对陪审制的适用形成了强烈的竞争。而提挈诺州则构成“例外中的例外”：在保留平民参与司法的同时，构建了与其他主流国家差异颇多的参审制。瑞士的陪审制改革对中国当下人民陪审员制度的完善具有相当的比较法意义：一方面，陪审制改革存在多种选项，因其取决于各国的国情；另一方面，世界各国的陪审制形态呈现多样化，需要中国学术界作更精细化的研究。
关键词： 瑞士；陪审制；提挈诺州参审制
作为职权主义国家，瑞士在18世纪末因法国入侵而被动地继受了法式的陪审团制度。但经过短暂的兴盛，陪审团制度在瑞士迅速受到冷落，几近沦为摆设。2011年，瑞士统一的《联邦刑事诉讼法典》①[注] ①瑞士是联邦制国家，各州在联邦宪法规定的范围内享有自治权(《瑞士联邦宪法》第3条)。因此，除涉及联邦事务(如军队)外，各州有权拥有自己的宪法、立法机构和司法机构。故享有高度自治权的各州对是否采用陪审制的态度并不必然相同。 颁布，除提挈诺州外，陪审制在瑞士国境内全面废除，平民参与理念彻底退出瑞士的刑事诉讼。这在比较法上是颇为有趣的看点，因为对于拥有职权主义传统的国家，陪审制经常是刑事诉讼改革的重要突破口。[1]对此现象，美国比较法学者沙曼教授认为，现代刑事诉讼中的程序公正理念已经在各国的宪法及国际人权公约中获得一般的共识。作为程序公正之载体的诸多刑事诉讼原则往往源自英美法中的陪审制及对抗制或在陪审制及对抗制的环境下发扬光大，如无罪推定原则、反对自我归罪原则、平等武装原则、公开审判原则、直接言辞原则、控诉分离原则等。尽管以纠问式职权主义为传统的大陆法系国家往往也承认上述这些基本原则，但由于原则所依托的陪审制及对抗制与大陆法系纠问式的一些基本原则相背离，致使其大部分最终被抛弃或难以有效践行……各种原则与陪审制结构之间的张力已在大陆法系国家引起了一些重大问题。但为什么瑞士的刑事诉讼改革反其道而行之，毅然决然地将陪审团制度束之高阁？陪审团制度所蕴含的政治价值及司法价值为何在瑞士的刑事诉讼中未存在太多空间？瑞士的刑事司法改革对于当下的陪审团改革热潮有怎样的反思意义？
新中国成立以来第一部人民陪审员法已于2018年4月27日经第十三届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过，相关的司法解释也在紧锣密鼓地准备之中。学术界多数学者(包括笔者本人)乐见其成，对人民陪审员制度的后续发展也寄以厚望，希望由此真正实现审判中心和庭审实质化。但在改革浪潮中，学者不能仅是昂扬奋进，还应保持必要的冷静及科学求真的态度，瑞士对待陪审制的态度无疑提供了非常独特的反思性视角，值得认真对待。
一、瑞士陪审制的产生及发展
1789年法国大革命后，英国陪审制首次登陆法国，并经由法国开始在整个欧洲大陆传播与发展。一般认为，欧陆诸国①[注] ①例如奥地利(1850)、德意志帝国(1877)、意大利(1888)、比利时(1808)、西班牙(1812)和沙皇俄国(1866)。 之所以在18世纪及19世纪几乎建立了与法国完全相同的陪审制，这是因为拿破仑通过战争的方式，在欧洲大陆强行推广拿破仑法典及法国的司法制度，包括法式的陪审团。这一观点并无不妥，但忽视了启蒙思想家和法学家在欧洲大陆的前期宣传和铺垫工作，后者甚至远早于拿破仑征服。众所周知，中世纪以降，欧陆诸国均采用传统的职权主义诉讼程序，这一套以法定证据制度、秘密审判程序以及酷刑为特征的程序机制，在凸显国家机器强势地位的同时，也暴露出了“专断、残酷、践踏人权”的致命缺陷。因此，许多十七世纪及十八世纪欧陆的法学家及思想家对陪审团制度寄以厚望，希冀借此实现刑事法治的现代化。例如，孟德斯鸠极力主张，“司法权不应由常设的元老院把持，而是由民众阶层中有头衔的人，在一年内的某些时间里依照法律的规定来行使司法权，这样，由他们组成一个法院，其持续时间的长短根据需要来确定”。[2]而意大利刑法学家贝卡利亚更是毫不讳言地表达了他对陪审制的热衷和向往，“每个人均应由同他地位平等的人来裁判，这是最有益的法律。因为，在那些关系公民自由和幸福的地方，不应该让煽动不平等的那些感情做怪”。[3]这也给拿破仑的征服提供了一定的思想基础，如学者所云，“在整个欧洲大陆，法国军队是携带着革命自由细菌的载体”。瑞士的陪审制便是在这一背景下产生。
1798年，拿破仑征服瑞士，将其改名为海尔维第共和国，并将法国的司法制度包括陪审团制度一并强行植入并适用。这便是瑞士联邦及各州普遍确立陪审制的缘起。但在短短的4年内(1802年)，法军便退出瑞士全境，瑞士全面恢复联邦及旧有的司法体系。可拿破仑所带来的自由主义思潮却远非一纸令状可以祛除。因此，围绕陪审制存与废的问题在瑞士引起了广泛的讨论。主流意见还是倾向于废除，这既有反殖民、反侵略的民族主义情节，更因为法国的陪审制在司法理论及实践中饱受诟病。即便在母国法国，废除陪审制的声浪亦不小。[4]44因此，法式的陪审制在瑞士的多数州并没有实行，但提挈诺州是例外。原因是拿破仑军队撤出后，瑞士政局严重不稳，瑞士政府寻求拿破仑的调解。作为调解的产物，提挈诺州成为了独立的自治州，且深受法国司法制度的影响。也因为如此，提挈诺州在司法领域内全面适用法式陪审制，陪审员具有相当的参与度。[5]这就为我们提供了非常奇特却十分有价值的比较法素材。
十九世纪四十年代(1840年起)，受自由主义思潮的影响，瑞士联邦及各州又出现了短暂的陪审团复兴运动。这场复兴运动从法语区开始，如日内瓦州于1844年开始启用陪审制，学说也对司法民主理论投以关注。1848年所成立的联邦政府仿效各州在宪法中保障了公民参与司法的权利，但事实上各州的陪审制形态并不完全一致。有些州采用了英国传统的陪审团制度，即职业法官决定法律问题，陪审员决定事实问题。如在弗雷堡州，陪审团由12名陪审员组成，通过简单多数决决定被告人的罪责问题，而法律适用问题(主要为量刑)则交由职业法官处理。有些州则采用了参审团制度，即由职业法官和陪审员共同决定事实和法律问题。如沃州，合议庭由3名法官和6名陪审员组成，共同决定定罪与量刑。在日内瓦州，不太严重的罪名由1名职业法官和6名陪审员所组成的合作庭进行审理，共同决定定罪与量刑；而对于检察官请求判处5年以上有期徒刑的刑事案件，则由1名职业法官和12名陪审员所组成的合议庭进行审理，共同决定定罪与量刑。
但21世纪初，提挈诺州现代的参审制与瑞士正在起草的统一《联邦刑事诉讼法典》形成了明显的冲突，因为瑞士联邦及其他各州废除陪审制的原因在提挈诺州同样存在。尤其是《瑞士联邦刑事诉讼法典》草案拒绝完全承认集中审理原则、直接言辞原则和对席审判原则，这样的审判设置将导致“陪审团不可避免地被废除”。所以提挈诺州现代参审制与《瑞士联邦刑事诉讼法典》经历了曲折的冲突和协调过程，甚至有一度也在被废除的边缘。
二、瑞士陪审制衰败的原因解析
陪审制往往需要与一系列现代的庭审原则相配套，尤其是集中审理原则、直接言辞原则和对席审判原则。集中审理原则又称为连续审理原则，指法庭对案件的审判应当持续不断地进行，一气呵成，至审结为止。该审理原则的主要目的是为了实现迅速审判，保证裁判人员进行准确心证，以避免裁判人员因时间拖延而记忆模糊，从而加大心证难度。直接言辞原则指法庭审理应通过诉讼参与人员的言辞进行，而不应以书面陈述代替出庭陈述和质辩。裁判者通过对各诉讼参与人的“现实状况”进行亲身的体验，并通过双方的质证获得全面的认识和评价，唯有如此方可准确形成心证。对席审判原则则指控辩双方地位平等，可以对案件中的所有证据材料进行质证；双方当事人权利平等，尤其是平等地享有对证人进行提问的权利。在陪审制下，集中审理原则、直接言辞原则以及对席审判原则是确保陪审员准确、及时、客观形成心证的重要保障。在2011年《瑞士联邦刑事诉讼法典》颁布前，各州普遍承认这些现代的庭审原则，这既是《欧洲人权公约》及欧洲人权法院相关判决的要求，也符合法治国家中正当程序的一般标准。但2011年的《瑞士联邦刑事诉讼法典》拒绝完全承认这些现代的庭审原则，尤其是直接言辞原则。这集中体现在《瑞士联邦刑事诉讼法典》第350条第2款中，即“法庭应依审前和庭审时的证据作出判决”。换而言之，瑞士原则上承认庭前所制作的卷宗笔录可以作为证据使用。各方当事人(主要为控方)无须以最原始的形式向法庭呈现所有证据，且无须经过对方当事人质证。传闻证据的大量适用与陪审制运作的基本机理形成尖锐的矛盾。也正因为2011年《瑞士联邦刑事诉讼法典》所确立的重大修改，进一步压缩了陪审制的生存空间。
(一)与实质真实目标的背离
显然,上面几个词的释义内容,有的很笼统,有的分条列出逐项说明,表明《现代汉语词典》对跟借代有关联的这类词的释义非常自由,比较随意,形式并不统一。
为了确保与《瑞士联邦刑事诉讼法典》保持一致，提挈诺州在2010年12月至2012年1月期间制定了过渡性解决方案，基本上保留了先前的参审团规则，仅是对重罪法庭与轻罪法庭的管辖作了修正，同时也保证了混合法庭的人数组成为单数，以便可形成简单多数裁决。但对于现代庭审原则，提挈诺州进行了部分的修改，允许参审员庭前全面阅卷，在很大程度上弱化了直接原则，但这依然与《瑞士联邦刑事诉讼法典》存在一定的冲突。在很多大程度上弱化了直接原则，但这依然与《瑞士联邦形式诉讼法典》存在一定的冲突。
(二)与现有庭审原则的冲突
陪审制之所以在瑞士遭受冷遇甚至雪藏，其中一些原因与大陆法系其他国家类似，即与职业法官相比，作为普通公民的陪审员更容易受到非理性因素的影响，导致诉讼结果与实质真实的目标相背离。但有些原因则是瑞士所特有的，如陪审制与瑞士既有的庭审原则相冲突，尤其是直接言辞原则在瑞士的刑事诉讼中并未得到确立，而陪审团审判又不能以审前卷宗为中心。此外，瑞士高效的刑事案件处理机制也对陪审制的适用形成了强烈的竞争。正因为这些“共有”及“特有”原因的存在，2011年颁布的《联邦刑事诉讼法典》最终未给陪审制预留任何空间，为大陆法系的比较法研究增加了新的“亚职权主义”类型。
(三)与高效案件处理机制的竞争
瑞士刑事诉讼中高效的案件处理机制也是挤压陪审制存在空间的另一重要因素。尽管欧洲各职权主义国家普遍设立了特别程序以提高诉讼效率，但几乎很少有国家像瑞士一样应用极为广泛。刑事处罚令最早源自于德国，原先仅在轻微刑事案件中适用，是由检察官依案件具体情节提出量刑申请并交由法官审查，通常情况下无须经过言辞庭审便可直接定罪量刑的一种特别程序。该程序机制最早为实务界所创设，因为许多司法实务人员认为一些极其轻微的刑事案件并不需要进行繁杂冗长的审判程序，而可直接以更便捷的书面审查方式处理，由此可极大提高诉讼效率，有效进行繁简分流。瑞士的部分州于20世纪初引入了刑事处罚令程序，但程序机制略有区别。直至2011年，瑞士在联邦层面正式通过了统一的刑事诉讼法典，刑事处罚令程序方具有统一的制度框架。与制度的“原产地”德国相比，瑞士的刑事处罚令制度独具特色：首先，在适用范围上，瑞士并未如德国一样明确规定刑事处罚令程序仅适用于轻罪(是指法定最低刑为不满一年的自由刑或者罚金刑的犯罪)，而是直接规定了可以科处的刑罚标准，即“罚款”“180个日额以下的罚金”(日额是瑞士的罚金单位，由司法机关根据被告人的财产状况等因素确定一个日额，以此为基数进行罚金计算)以及“6个月以下的自由刑”。只要检察官认为该范围内的刑罚足以惩罚此前查明的犯罪，即可适用刑事处罚令。换而言之，法定最低刑在上述范围内的罪名均有可能适用刑事处罚令，既包括情节轻微的犯罪，也包括一些情节较为严重的犯罪。其次，在适用条件上，根据瑞士刑事诉讼法典的规定，适用刑事处罚令程序的前提是“被告人在审前程序中认罪或者可通过其他方式充分查明案件事实”。因此，被指控人认罪并非是适用刑事处罚令程序的唯一条件。只要有充足的证据表明被指控的犯罪事实确实存在，且检察官认为法定范围内的刑罚足以惩罚相关罪行，则即便被告人不认罪，亦可适用刑事处罚令程序。检察官在审查卷宗的过程中，如果认为根据现有证据尚不能确定犯罪事实的存在且无其他方法查明时，则可以传讯被指控人，但传讯被指控人并非适用刑事处罚令的必经程序。刑事处罚令上需载明发布的机关名称、被指控人的姓名、不利于被指控人的事实以及由此构成的犯罪、处罚、不适用缓刑或者假释的简要理由、诉讼费用以及赔偿款、交还或者收缴的被扣押的物品及财产价值记录、关于异议权的提示以及不提出异议的效果等。最后，在法律效果上，刑事处罚令本身并非一审判决，而是一种以庭外结案为目的的判决建议。刑事处罚令作出后，当事人有权提出异议，依法提出的有效异议可阻止刑事处罚令生效。反之，如在异议期满无人提出异议时，则刑事处罚令获得与生效刑事判决相同的既判力和执行力。刑事处罚令程序在瑞士刑事司法中应用之广泛令人咂舌。在适用比例上，非以终止程序方式结束的案件中大约有90%以上是通过刑事处罚令定罪处刑的，换言之，以刑事处罚令结案与正常审判结案的比例大约为9∶1。在适用的罪名范围上，除了故意杀人、严重的故意伤害、未经妇女同意实施堕胎等特别严重的罪名的最低刑为超过6个月的自由刑以外，其他轻微或者中等严重程度的罪名的法定刑均与刑事处罚令可以科处的刑罚范围有不同程度的交集，故瑞士大约有95%以上的犯罪是可能适用刑事处罚令的。在实践中，除上述所提及的洗钱罪以外，一些涉恐、暴力以及税务等较为严重的刑事案件适用刑事处罚令程序的情况也并不少见。据相关报道，在判处立即执行的自由刑最多的沃州，刑期在6个月以下的多数由检察院通过刑事处罚令判处，法院以判决形式进行定罪量刑的案件比例不到20%。除刑事处罚令程序外，速裁程序的适用率在许多州也呈明显的上升趋势。由此可见，瑞士多数刑事案件并未经过普通程序解决，再加上刑事案件总量并不多，陪审制的重要价值亦大大降低了。
三、例外：提挈诺州陪审制及其特殊性
(一)提挈诺州陪审制(参审制)的产生与发展
在陪审制问题上，提挈诺州属于“例外中的例外”。如前所述，在法军退出瑞士后，海尔维第政府迫于联邦党人的反对运动而向拿破仑求助，并签署了1803年2月19日的和解法令。依该法令，提契诺独立成州，并适用自行的宪法、法律及司法体系，包括适用范围极广(包括一审程序和二审程序)的陪审团制度。1855年，提契诺州效仿法国区分重罪与轻罪，对重罪案件和轻罪案件适用不同类型的陪审团审判，一审终审。但这一改革举措受到了严厉的批评，批评理由主要包括陪审员难以区分事实问题和法律问题、判决既不可以上诉也未说明理由以及陪审员作为纯粹的门外汉难以应付复杂的刑事案件等。这些批评意见酝酿了陪审制的下一步改革。1894年11月8日，提契诺州议会议员讨论了关于刑事司法部门的宪法修正案草案。委员会发言人卡布兹(Gabuzzi)强调，“混合式法庭制度引入了新的裁判方式，能够扬长避短，既利用陪审法庭的优势也可克服它的缺点。陪审团只关心事实问题。在许多情况下，将事实与法律问题分开是不可能的，此时错判的风险非常高。通过在混合式法庭的组成中将陪审团的职能与专业法官的职能相结合，可以克服这种缺陷。如果提契诺州人民同意这个制度，其将会是向前迈出的一大步”。①[注] ①Raccolta verbali del Gran Consiglio (RVGC), Runde IV, Do. 8. November 1894, S. 53 f。 1895年5月3日，提契诺州通过了新的《提契诺州刑事诉讼法典》(1896年1月1日生效)，确立了现代的参审制度，即由职业法官和陪审员共同就事实问题及法律问题作出判决。
诸如此类，传统体育的没落追根到底是传统文化的没落。正如斯宾格勒研究西方的没落时一再强调：对于没落文化的再现主要目的不是复述已经过去的历史事件，而是要掌握事实的真相，以便更好地应对将来[9]。
抽签结束后，法院的书记室将电话联系选中的参审员，要求参审员尽快到指定地点阅卷。庭审将在抽签后的数日内进行，以保证参审员对案件的基本情况有较熟悉的记忆。庭审奉行集中审理原则、直接言辞原则和对席审判原则。在庭审期间，参审员有权向当事人、证人和鉴定人提问。在充分查明案件事实后，合议庭进行秘密评议，采用少数服从多数的表决方式。参审员有义务对判决内容进行说理。
但此后，瑞士对陪审制的热情迅速冷却，一些州完全废除了陪审制，联邦和其他一些州则严格限制了陪审制的适用范围。例如在联邦层面，陪审制仅适用于特别严重的罪行(如叛国罪)，且联邦还可以决定由州法庭来进行案件审理，因此陪审制在联邦重罪法庭的适用率极低。据统计，从1848年至1927年，联邦重罪法庭仅开过15次庭。在随后的30年间，甚至仅进行过一次陪审团审判。[6]40评论家尖酸地评论到，“如果宪法起草者没有将陪审制规定于基本法中……这一制度或许已经完全消失了”。[6]34而在州层面，26个州仅有苏黎世州、日内瓦州和伯恩州等10个州适用陪审制，且适用率极低。如在弗里堡州，重罪法庭一年仅召集一次，绝大多数的刑事案件仍交由职业法官审理。到1997年，瑞士仅有5个州继续保留陪审制。2000年，联邦层面也废弃了陪审制。2011年瑞士新的《联邦刑事诉讼法典》颁布后，除提挈诺州外，其余各州均全面废弃陪审制。
2010年2月9日，卢塞恩大学任教的阿尔斯·贝尔纳斯柯尼(Ares Bernasconi)和菲利波·孔塔利里(Filippo Contarini)向提挈诺州议会立法委员会请愿，并在随后的委员会听证会上提交了详细的立法修正案草案。但委员会在2010年3月31日第6165R号报告中决定放弃保留参审制，原因是这与即将出台的《瑞士联邦刑事诉讼法典》的含义和目的不相符。2010年4月27日，州政府发布了第6353号公告，废除了提挈诺州的参审制。但依拟议的宪法修正案，关于取消参审制的决议需要进行全民公投。2010年11月28日，即新《瑞士联邦刑事诉讼法典》出台前一个月，提挈诺州进行了全民公投，有40,604(48.32%)的选票同意取消参审制，而43,426(51.68%)票则主张保留，因此提挈诺州现代参审制得以保留了下来。
业内人士分析，今年以来央行继续保持货币政策的稳健，同时加大了对市场流动性的提供，连续四次降准包括进行一些定向的引导和其他的支持鼓励，如加大对民营企业、小微企业的融资支持力度等。目前来说，小微企业、民营企业融资难、融资贵的状况，在一系列宏观调控政策逐步落地之后，市场上流动偏紧的状况会得到相当程度的缓解，将有助于降低这些领域企业信用风险的发生，从而使整个银行业的风险状况保持一个总体可控的水平。
文化一词，说大很大，它可以涵盖整个人类文明的一切活动，如东方文化、中国文化、少数民族文化等；说小也小，仅仅指知识，比如：上学、受教育、学知识被称作“学文化”；受过高等教育的人被称作 “文化人”。或者更广一点指区别于政治、经济、军事的另一个社会活动，叫“文化”，如书法、绘画、歌舞、戏曲等等民间娱乐活动。但是，“文化”最终是要被概念化了的，尽管想要给文化一个完善准确的定义并非易事。
(二)提挈诺州现代参审制的设置
依提挈诺州《司法组织法》的规定，刑事案件区分重罪案件(3年自由刑以上的案件)和轻罪案件(3年自由刑以下的案件，包括3年)，分别由重罪法庭(Corte delle assise criminali)和轻罪法庭(Corte delle assise correzionali)审理。但合议庭的规模及人员组成依检察官的求刑幅度而呈现明显的不同：对于检察官求刑5年以上的刑事案件，重罪合议庭必须由3名职业法官和4名参审员组成；对于检察官求刑2年至5年自由刑、《刑法典》第64条规定的保留监禁、①[注] ①保留监禁(Verwahrung)，是指对具有危险的罪犯在执行自由刑以外仍保持一段时间的监禁。保留监禁并非刑罚，目的并非用于惩罚犯罪，而是保护公共安全。 《刑法典》第59条第3款规定的“强制医疗”②[注] ②强制医疗(Behandlung)，是指对具有严重精神障碍的行为人命令其进行住院治疗。 或者剥夺自由③[注] ③剥夺自由措施(Freiheitsentzug), 指除自由刑以外、包括保留监禁、强制医疗等在内剥夺自由的措施。 超过2年同时附加其他缓期执行的制裁和适用简易程序审理的刑事案件，重罪合议庭也可以仅由职业法官组成，但如果检方或当事人提出请求，则应由参审员参与；当检察官求刑在2年以下时，轻罪合议庭由1名职业法官和2名参审员组成。但被告人可请求放弃让参审员参与。司法实践中，当事人几乎在每次庭审中都放弃让参审员参与，因此轻罪法庭几乎毫无例外地均由1名法官组成。上诉法院也可由参审员组成。
在法律上，任何提挈诺州的公民均有担任参审员的权利(提挈诺州《司法组织法》第7b条)，但遴选方式却非随机，而为政党提名。参审员的遴选分成两个阶段：第一个阶段，由州议会按上次选举中选举名单所获得的选票比例分配给各政党，由政党提名，一审法院共设90名参审员候选人，上诉法院设60名参审员候选人；第二个阶段，在具体案件开庭前，法院从参审员候选人名单中随机选出合乎数量的人选，遴选过程全程公开，双方当事人均可行使4次无因回避权。可见，提挈诺州的参审员并非在普通平民中随机遴选产生，而采用更具政治色彩的政党提名制，这与陪审制的内在机理存在较大的冲突，也因此受到了一些批评。
与英美法系国家相比，具有职权主义传统的大陆法系国家向来更强调实质真实。对此，如台湾蔡墩铭教授所指，“刑事诉讼既在于决定国家刑罚权是否存在，则应以真实之事实为裁判之依据，稗对于犯罪者科以应得之刑罚，并避免罚及无辜，是以实质真实之发见，向被认为刑事诉讼之目的。因之，所谓实质真实主义遂成为刑事诉讼之原理，而与职权主义发生密切关系”。[7]瑞士作为传统的职权主义国家，亦将实质真实作为刑事诉讼的首要目标。合议庭具有依职权查明真相的义务，而不限于双方当事人向法庭所呈现的事实与证据。因此，《瑞士联邦刑事诉讼法典》第343条规定，“法庭应调取新证据，对于已调取但不完整的证据可以进行补充。对于庭前程序中以不当方式所获取的证据，法庭应再次进行取证。对于庭前程序中以正当方式所获取的证据，如果直接了解证据对于作出判决确有必要，则法庭也可以再次进行取证”。在瑞士决策层看来，源自普通公民的陪审团无法有效行使这一职权查明职责。且与职业法官相比，陪审员更容易受到被告方在法庭上“作秀”行为的影响(例如在司法实践中，律师会让被告人在法庭上故意穿着大几码的衣服，以博取陪审团的同情)，媒体和舆论也容易左右陪审员的意志。更有甚者，在一些个案中，陪审团会因与法官意见不一致而报复性地废法，作出无罪判决。
在这两种应用中，耐火性很重要。标准EN ISO 9239-1的B2测试要求燃烧距离小于150 mm。木材泡沫试样(包括长纤维和短纤维)都通过了测试，燃烧距离和火焰持续时间相同。当木材泡沫与金属结构结合时，在复合板材中，燃烧距离和火焰持续时间显著减少。
(三)“例外中的例外”
提挈诺州的现代参审制可谓“例外中的例外”：一方面既体现为与其他州彻底废除陪审团的做法相比，提挈诺州依然保留了参审制，这与《瑞士联邦刑事诉讼法典》依然存在诸多冲突之处；而另一方面，也是颇具特色的，提挈诺州参审制的基本形态与世界主流国家的陪审制或参审制有较大的差别，尤其体现在遴选机制上。众所周知，不管是陪审制国家还是参审制国家都相当重视建构以民主代表性为核心的陪审员/参审员遴选制度。这里所谓的“民主代表性”，主要包括两方面的内容：其一，遴选范围的广泛性。原则上，具有完全民事能力和政治权利的公民都享有担任陪审员的权利，不得以财产、出身、人种、阶层、学历等限制或禁止公民履行陪审职责。其二，遴选人员的代表性。即陪审员/参审员应广泛代表各社区、各阶层乃至各种族的意志。因此，在一套成熟、民主的陪审制度中，陪审员的遴选通常随机独立进行，不受行政机关和法庭的干涉和控制。例如，在美国大多数州，陪审员均通过选民登记薄、报税单、电话薄或车牌号等随机选任，或者通过计算机随机遴选的方式产生；在法国，参审员亦从重罪参审员总名单或其他参审员名单中随机选出。但提挈诺州的参审员遴选采用政党提名制度，这样的遴选方式是否能体现陪审制的“民主代表性”值得商榷。
四、瑞士的陪审制改革对中国当下人民陪审员制度在不断完善过程中的启示
与瑞士消极的态度相比，中国高层决策者对人民陪审员制度的深化改革一直较为积极。2014年，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出，“完善人民陪审员制度，保障公民陪审权利，扩大参审范围，完善随机抽选方式，提高人民陪审制度公信度。逐步实行人民陪审员不再审理法律适用问题，只参与审理事实认定问题”。2018年4月27日，《中华人民共和国人民陪审员法》由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二次会议通过，这是建国以来中国第一部专门规定人民陪审员制度的专门法律。但瑞士的陪审制改革依然对中国当下的人民陪审员制度具有相当的比较法意义。
一方面，陪审制改革存在多种选项，取决于各国国情。事实上，围绕陪审制是否能达致司法真实、是否造成司法资源浪费等问题,[7]84各国理论界及实务界均有较深入的讨论。支持者与反对者都无法说服对方，因为任何一项制度均有利弊两端，仅能依据各国的国情进行选择。如前所述，瑞士大部分州之所以废弃陪审制，重要的一项原因在于瑞士联邦并不承认直接言辞原则，刑事诉讼多以审前卷宗为中心，这与陪审制的运作机理形成尖锐冲突。且以处罚令程序为主的高效刑事案件处理机制也对陪审制的适用形成了强烈的竞争。这些特有的国情与中国当下刑事诉讼所面临的困局并不相同。对此，笔者曾在多篇文章中指出,[8-10]人民陪审员制度之于中国时下的司法改革既具有极强的政治价值，也具有不可估量的司法价值。且在司法改革进入深水区的今天，人民陪审员制度还是确立“以审判为中心”之诉讼秩序的重要支点和突破口。因此可以认为，陪审制改革在不同国家甚至在同一国家的不同历史阶段存在多种选项，无须强求一致。
另一方面，世界各国的陪审制形态呈现多样化，需要中国学术界作更精细化的研究。《中华人民共和国人民陪审员法》的颁布，可以说是中国陪审制发展的一个重要里程碑。这部法律所确立的改革蓝图既效仿了国际主流国家在平民参与司法领域的先进做法，也在相当程度上凝练了试点单位在司法实践中的诸多智慧和创举。但这并不意味着围绕人民陪审员制度改革的讨论就此告一段落。事实上，任何制度改革均不可能一蹴而就，也不会一劳永逸。尤其我们应该看到，这部人民陪审员法还存在相当的问题，如宪法和程序法的设定、我国目前的司法环境等。因此，后续的深化改革依然任重而道远。所以中国学术界还应进一步研究世界各国在陪审制上的不同做法，汲取百家之长为我所用，自创独具一格且符合中国国情的人民陪审员制度。尤值一提的是，笔者在研究瑞士陪审团制度时，偶然发现日本与瑞士曾在2016年2月举行过一场题为“刑事诉讼中的平民参与”(Laienbeteiligung im Strafprozess)研讨会。与会学者详细比较了日本与瑞士提挈诺州的陪审团制度，得出了许多颇为有趣的结论，令笔者受益颇丰。尤其是日本学者精细且严谨的比较法研究，以及独到的选材视角，令人折服。这也激励笔者将在后续的数年内对欧洲代表性国家的“亚职权主义”刑事诉讼作更深入的研究。
①全牙长: 沿牙体长轴从第一前磨牙牙尖(上颌为颊尖，下颌为舌尖)至根尖的垂直距离；②冠长:第一前磨牙牙尖(上颌为颊尖，下颌为舌尖)到颈缘釉牙骨质界最凸点的垂直距离；③根长:沿牙体长轴从根尖到唇面釉牙骨质界最低点的直线距离；④冠近远中径: 垂直于牙体长轴的牙齿近远中接触点间距；⑤冠唇(颊)舌径: 垂直于牙体长轴的牙齿唇舌面最突点间距；⑥颈近远中径:垂直于牙体长轴的近远中釉牙骨质界最高点间距；⑦颈唇(颊)舌径:垂直于牙体长轴的唇舌面釉牙骨质界最低点间距；⑧观察牙根数目、根管数目及根尖孔的开口位置，根尖孔到根尖顶点的距离，根尖孔开口方向及弯曲根管。
为了确保赔偿的实际操作，最高人民法院规定，原告的实际损失可以根据侵权人的销售额进行确定，同时法院在进行判决的时候要根据具体情节进行多方面的综合考虑。
比较法学者格兰德在研究“美国刑事诉讼程序如何影响欧洲大陆”时创造性地提出了法律移植中的“接种效应”(inoculation effect)概念，指“法律移植并没有使美国的法律制度在欧洲实际扩散，亦没有使欧洲刑事诉讼制度变得更加对抗，相反，它导致了截然不同的结果，即强化了大陆法系非对抗性大陆法的结构和信条”。而这一“接种效应”似乎也可比照适用于瑞士的陪审制改革：法国殖民化的陪审制移植并没有让“平民参与司法”的模式在瑞士扎根，相反它强化了瑞士对陪审制的抵抗力。这些奇特且颇具戏剧性的比较法现象共同促成了世界各国纷繁复杂的司法体系，这也是比较法的魅力所在。
参考文献
[1]Stephen C. Thaman.The idea of a Conference on Lay participation[C]//in Le jury dans le procès pénal au XXIe siècle, Conférence internationale, Syracuse, Italie, 26-29 mai 1999.
[2]Montesquieu C..De l’esprit des lois(Liv.XI,Chap.IV)[M].Paris:Flammarion,2013.
[3]Traduit par Maurice chevalier. Des délits et des peines[M].Paris:Flammarion, 1997:92.
[4]施鹏鹏.陪审制研究[M].北京:中国人民大学出版社,2008.
[5]Carlo Iazeolla.Die Besonderheiten des Tessiner Jury-Systems, Vortrag im Rahmen des Workshops zum Thema 《Laienbeteiligung im Strafprozess》[EB/OL].(2016-02-13)[2018-12-10].https://www.rwi.uzh.ch/dam/jcr:6c7435e3-3cc3-43e7-8c3a-f3f72f42db22/Carlo%20Iazeolla_Die%20Besonderheiten%20des%20Tessiner%20Jury-Systems.pdf.
[6]Francis William O'Brien.Switzerland Questions the Jury[J].32 Sask.L.,1967(31).
[7]蔡墩铭.刑事诉讼法论[M].台北:五南图书公司,2002.
[8]施鹏鹏.审判中心:以人民陪审员制度改革为突破口[J].法律适用,2015(6).
[9]施鹏鹏.人民陪审员制度的改革历程及后续发展[J].中国应用法学,2018(4).
[10]施鹏鹏.二元陪审合议庭的创新与局限[J].人民司法(应用),2018(22).
Why Switzerland Abolished the Jury System ———A Reflective Perspective on the Continuous Improvement of China＇sPeople＇s Assessor System
Shi Pengpeng，Xu Jiamin
Abstract : It seems the general trend for the civil law countries to introduce the jury system. Switzerland，however, has acted in the opposite way when the system was abolished in all Swiss cantons except Ticino, and the concept of civilian participation was eliminated from Swiss criminal procedure after the promulgation of the Swiss Code of Criminal Procedure in 2011. The abolition resulted primarily from the concerns for the jury’s inability to effectively find out the truth of cases and the establishment of the principles of trial under the Swiss Code of Criminal Procedure that totally run contrary to the operating mechanisms of the jury system. Besides, it had been faced with fierce competition with the highly efficient case-handling system. The canton of Ticino, however , has separated itself from other parts of the country by not only retaining the mechanism of civilian participation in the administration of justice, but also establishing the assessor system that is quite different from those in other major countries. The jury reform in Switzerland has considerable comparative significance on the continuous improvement of China’s current people's assessor system: on the one hand, there are many options for jury reform and it should be carried out in a specific way depending on the national conditions of the country; on the other hand, more refined researches need to be conducted by the academic community in China on the various forms of the jury system in other countries.
Key words : Switzerland；the jury system；the assessor system in Ticino
中图分类号： D926
文献标识码： A
文章编号： 1009-5381(2019)02-0088-08
收稿日期： 2018-12-21
基金项目： 本文系国家社会科学基金一般项目“人民陪审员制度的实质化改革研究”(项目号：17BFX046)的阶段性成果。
作者简介：
施鹏鹏(1980-)，男，福建晋江人，中国政法大学证据科学教育部重点实验室教授、博导。研究方向：刑事诉讼法、证据法及司法制度。
徐嘉敏(1994-)，女，内蒙古巴彦淖尔人，中国政法大学法硕学院2017级硕士研究生。研究方向：刑事诉讼法、证据法及司法制度。
责任编辑：刘遗伦 李 慧