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反垄断法实施的关键：垄断行为认定的核心词汇
《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）于2008年8月开始实施，如何认定某种市场行为违反《反垄断法》，将是反垄断执法机关和司法部门关注的实质性问题。由于反垄断法的实施具有很强的经济政策性，导致法律中的一些基本概念界定只能是原则的。比如什么是反垄断法的规制对象——“经营者”，它是否包括行政机关和国有企业的经营性行为；怎么认定市场行为是“实质性限制了市场竞争”，在哪些情况下可以确认是“违反了社会公共利益”，等等。执法部门必须在适用法律时对上述概念作出确定的解释，这既是反垄断法实施的关键，也充分反映了现代竞争法与传统法律的重要区别。在反垄断法实施的过程中各国积累了丰富的经验，尤其是日本对于反垄断法中核心概念的界定，对我国法律实施具有重要的参考价值。
一、反垄断法的规制对象：经营者的界定
反垄断法的规制对象在我国从一开始就颇具争议。关键问题在于是否要将行政性垄断纳入反垄断法规制的范围。2007年8月通过的《反垄断法》最终确定了以“经营者”作为法律规制的主体，①并在第12条对“经营者”的概念作了界定：“本法所称经营者是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”此外，还规定了另外一类主体“行政机关和法律法规授权的具有管理公共事务职能的组织”一定程度上适用《反垄断法》。②这种区分不同对象进行规制的二元规制模式，表明了我国《反垄断法》对垄断主体的行为没有采用统一的认定和规制标准。本文无意讨论该种立法模式的利弊长短，但认为必须对《反垄断法》中规制的对象——“经营者”进行明确界定。
考察各国反垄断法的规制对象，基本上都是针对行为（垄断行为和限制竞争行为）的性质进行规定的，以美国《谢尔曼法》为代表的立法模式仅对垄断行为作出禁止性规定，不涉及行为主体的界定。凡是订立含有限制竞争的协议或者垄断或企图垄断市场的行为，都在反托拉斯法的调整范围之内。③虽然对国家主权实施的限制竞争行为规定了豁免制度，但也严格规定了豁免的条件。④然而，有些国家除了对垄断行为进行界定之外，还专门规定了行为主体的范围。如日本的《禁止私人垄断及确保公平交易法》（下称“日本反垄断法”）在禁止垄断行为之外，还规定了行为主体——事业者的范围（这里可以等同于我国的“经营者”）。
在立法之初，日本采取概括加列举的方式对“事业者”进行了明确定义：“事业者是指从事商业、工业、金融业和其他事业者。”不难看出，所谓“事业者”就是覆盖于诸如采掘业、农业、林业、运输、仓储和服务业之类的经济活动领域的经营实体，⑤而对于其他主体是否属于事业者的范畴是存在疑问的，比如职业服务者、职业运动员、演员、艺术家、教育事业的从业者等提供劳务的主体行为是被划定在事业者经济活动领域之外的；国家及地方政府所设立的公共团体、宗教团体等更是不在反垄断法的规制范围之内。因为根据法律规定，一个单位如果不被认定为是“事业者”是不能适用反垄断法的。
但在以后六十多年的实施中，日本执法机关逐步扩大了对“事业者”的适用范围，从单纯的经济实体扩大到包括政府及其公共组织从事的经营性行为在内的更宽泛的范围。而影响这个变化的是在反垄断法的实施中引入了一个重要的法律概念——“固有行为”。
“固有行为”是指“事业者”与“事业”⑥之间的固有逻辑关系，只有从事法定事业的主体，才有可能被判定为“事业者”。言下之意，一个被控违反反垄断法的人如果以主体资格缺乏为由而寻求反垄断法的豁免，它就必须先行证明自己所从事的业务不属于法定事业的“固有范围”，因而不是反垄断法规制的对象。这就表明日本反垄断法对于“事业者”概念的定义决定了法律对于行为者的考察可以不必着眼于其社会身份，而是直接关注其行为的性质即可判断。“固有行为”这一概念在法律实施中被频繁适用，对反垄断法调整对象的界定产生了重大的影响。
首先，行业协会纳入了法律调整的范围。在反垄断法开始实施时，日本公正交易委员会(Japan Fair Trade Commission，JFTC)对是否将行业协会纳入“事业者”的范畴十分谨慎。1979年，JFTC发布命令，责成一个因其经理成员提供价格固定表而被认定为违反反垄断法的“经理协会”纠正其行为，从此案开始，行业协会成了反垄断法的适用对象。1980年，JFTC再次将该法令适用于一个医师协会，并在1981年发布的“关于日本医师协会指南”中规定：“任何限制新的竞争者进入，制定统一收费表和限制广告的行为都是违反反垄断法的。”虽然由于职业服务者的特殊性，日本学者对于是否将行业协会一概归于“事业者”仍然存在疑问，事实上，JFTC在执法实践中也允许一些例外存在，例如律师的收费标准、医疗保障的收费标准等已有其他法律作出规定而不适用日本反垄断法。但有一点是十分明确的，如果医师所提供的服务属于非医疗保障服务范畴，其固定收费标准的行为就是违反日本反垄断法规定的行为。由此可以认为，这种“行业协会”在一定程度上已经被作为“事业者”进行处理了。
其次，把国营企业视为“事业者”纳入反垄断法规制范围。1989年，国营（日报称为“官营”——作者注）的日本屠宰场与私营屠宰场公司在竞争中发生矛盾，日本法院就对与此相类似的问题采取了以下的立场：任何社会机构，只要参与商业经营活动，就成为“事业者”，国家及地方政府所设立的公共团体也不例外。1998年上诉到日本最高法院的关于私营明信片一案，⑦更是典型地表明了这一变化。在该案中，以印制、销售明信片为业的私营业主（原告，上诉人）以国家垄断并廉卖明信片，侵害私人营业权为由，对国家的行为提出损害赔偿的诉讼请求。⑧对此，国家认为：(1)反垄断法是以促进私营业主之间的竞争为目的，国家及其地方公共团体的营业不适用于垄断的事业。(2)邮政法指出包括官营明信片的发行在内的“邮政业务”作为国家的垄断事业，另外，私营明信片和官营明信片性质不同，它们之间不存在竞争关系。所以国家不是“事业者”，不适用于反垄断法。(3)本案的销售额符合了邮政的规定，不属于不正当销售（廉卖）。一审大阪地方法院首次肯定了对国家也适用反垄断法，即认为邮政法上对私人印制明信片是许可的，它的制造、销售是自由的。虽然“官营民信片的发行和销售是国家的‘固有行为’”，承认国家的垄断不适用于反垄断法，但在其垄断事业的“固有行为”以外的行为则应该适用于反垄断法。然而“任何被附加了图案、色彩等的明信片都将不再是法定的垄断事业”，因而“在那些垄断事业者附加了不是固有行为的行为，提高官营明信片的价值，其发行、销售导致它与私营明信片的竞争”，“被告（国家）作为邮政事业活动的主体，是反垄断法第2条第1款所指的‘事业者’”。另外，以购买这些明信片的人来讲，上述官营明信片与私营明信片有着反垄断法上的竞争关系等原因认为适用于反垄断法。
因此，大阪地方法院的结论是：除非明信片的发行与销售可以解释成为邮票之类的相应业务（法定垄断事业），否则明信片的发行与销售仍然不能被解释成为属于国家法定垄断的范畴。言下之意，即使发行和销售明信片是国家的法定垄断事业，但明信片一旦被附加了彩票号码或图画之后，就已经超出了其法定垄断事业的范围。因此，国家可以成为反垄断法的适用对象。
十分有意思的是，在后来的上诉审理中，日本最高法院不仅支持了大阪高等法院关于“附加了（彩色、号码）的明信片不是法定垄断事业”的判决，甚至对明信片事业是否是国家法定垄断事业还持有了保留意见。法院认为：“官营明信片”一词的正当性值得质疑，“属于国家垄断的邮政业务仅限于书信的邮递以及与其相应的邮票之类的发行与销售”。由此可见，以从事“固有业务”为由主张法定垄断从业者免于适用反垄断法的借口已被日本法院所否决，法院从另外一个角度对“固有业务”作出了理解。⑨笔者认为，日本法律实施中对于垄断主体的认定，直接关注其行为的性质而淡化其社会身份的做法值得我们借鉴。
再次，把政府及其公共组织也纳入了反垄断法的“事业者”范围，从而成为反垄断法的适用对象。东京高等法院2001年2月16日作出的判决表明了法院的这种立场。在该案中，原告三丰郡医师协会是日本香川市观音寺三丰郡地区的区域性医师从业者联合组织，它限制了新加入的医师而被日本公正交易委员会认定为限制竞争行为，并受到对违法行为进行排除的判决。⑩原告对上述判决不服，向东京高等法院请求取消上述判决。原告三丰郡医师协会所持的一个主要抗辩理由是：“根据医疗法，县知事（县长）具有劝告相关当事人进行前述事项的法定权力，而原告已行使的被控行为属于为县知事提供相关咨询意见的性质，因此不应当对其适用反垄断法。”即使形式上符合限制竞争的行为特征，但如果被认定为违反反垄断法则是一种非难，与反垄断法的目的和宗旨也是相悖的。
对于此抗辩，东京高等法院作出最后判决认为：对价格竞争施加限制是反垄断法所规制的固有对象。由于各医疗机构在从业人员的专业水平、设备、水准、治疗方法、用药方法上存在差异，医疗质量上的竞争在所难免。因此，作为一项业务，医疗事业属于反垄断法所确定的“事业”范畴是无可争议的。对于相关医疗事项提供劝告意见确实是医疗法赋予县政府的固有权力，但是采用超出医疗法所规定的手段和范围，特别是当一个团体根据自主制定的规则作出限制竞争的行为之时，这种行为理应接受反垄断法的规制是毋庸置疑的。(11)
此外要指出的是，根据日本反垄断法对“事业者”所下的定义，任何为事业者的利益提供服务的人员，包括政府官员、雇员、代理人等，均应被视同为事业者。比如高级职员的规制，高级职员虽然不是事业者，但却同样是日本反垄断法所规制的重要对象。公正交易委员会可以在必要的情况下对“事业者”之外的高级职员采取修正措施。(12)
二、关于“实质性限制竞争行为”的界定
反垄断法的发展历史告诉我们，结构主义的规制准则已经逐渐让位于对行为的规制，某一市场主体是否构成违反反垄断法，就看其行为（包括联合行为、企业并购行为等）是否对竞争造成了实质性的限制。实质性的限制竞争不仅对垄断协议的判断具有意义，还表现在对经营者集中（合并）方面进行判断的标准上，尤其是对持股、连锁董事会、并购等案件是否构成违法的重要标准。与支配地位滥用的垄断行为和某些垄断协议明显损害竞争秩序的行为不同，这些行为本身并不为反垄断法所一概禁止，只有当这些行为造成实质性地限制竞争的后果之时，才可以判定其行为违反反垄断法。
我国《反垄断法》对于虽然符合法律禁止的条件但并不实质性限制竞争的行为同样作了规定，如第二章关于“垄断协议”第15条第2款规定垄断协议的豁免条件时，规定：经营者应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。这里的“不会严重影响相关市场的竞争”是需要根据案件具体情况加以认定的。同时，在第五章“经营者集中”中规定，“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定”。此外，在第55条关于“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法”，同样，对于什么是“限制竞争”也要进行界定。
要判断是否实质性限制竞争，必须首先确定“竞争”的定义。我国《反垄断法》并未对“竞争”加以定义，根据日本反垄断法规定，“竞争一般是指：(1)两个或更多事业者在商业活动的范围内从事同种类商业活动的行为；(2)向同一消费者群或同一顾客提供相同或类似的商品或服务，或从同一供应者处获得相同或类似的商品或服务。”(13)很明显，该定义下的“竞争”，既包含了实际竞争又包括了潜在竞争。认定竞争的存在与否不仅要考虑相同的商品和服务，而且还必须考虑类似的商品和服务。在认定有关潜在竞争的存在与否时，不仅要考虑各种商品和服务的因素，还必须考察有关商业设施和行为种类的问题。事实上，竞争者能否在其正常业务范围内开展竞争，是否需要作出重大改变才能进入竞争的市场，对认定潜在竞争是否存在至关重要。日本法律这一定义不仅对于判断企业间是否存在现实的竞争十分重要，对判定是否存在潜在竞争更是起着决定性作用。比如，对于不合理的限制交易行为来说，公正交易委员会并不需要考虑潜在竞争是否存在就可以判定违法的存在。因为，一方面“容易进入市场”并不能使卡特尔合法化，另一方面，存在潜在的竞争也并不意味着不公平交易行为以及私人垄断就合法了；而在并购的情形下，公正交易委员会要考察潜在的竞争是否存在，新的进入者进入市场是否容易等相关因素。
但尽管如此，日本公正交易委员会和法院的执法实践还是表明了，认定竞争是否存在，在不同的情形下所遵循的判断标准可以是完全不同的。在1951年的TOHO-SUBARU一案中，东京高等法院给“实质性的限制竞争”下了一个明确的定义（从此以后该定义一直为日本公正交易委员会和法院所遵循）：实质性的限制竞争是指对于竞争的有效限制，或指有效竞争不可能产生的情形。在解释该定义时，东京高等法院进一步指出：“实质性的限制竞争不是指单个市场行为本身，而是指竞争本身在减弱，或者一个或一组事业者可以依其意愿操纵市场的价格、数量、质量或其他条件，以至于已经在一定程度上控制了市场。因此，一方面，竞争者数目的减少，竞争手段的减少……这些必然会限制竞争；另一方面，光有前述这些独立的事实并不意味着实质性的限制竞争一定存在。这也就是说，要判断限制是否是实质性的，必须判定竞争者数目的减少，竞争手段的减少等情况是否是一个或一组企业操纵市场的必然结果。”
在1953年的另一个案件中，东京高等法院再次宣称：“实质性限制竞争”可以被定义为是“建立、维持和加强市场控制的行为”。至于何种情况才算建立了“市场控制”，法院认为这是一个相对而言的问题，应当具体情况具体分析。总的来说取决于“案件本身的实际状况，而不能仅仅根据事业者所分享的一个市场上的供应或需求的情况而定。商业的总规模，融资能力、市场营销能力、竞争能力，新进入的可能性，以及买者或卖者的抵制能力等都是应当考虑的因素”。这也就是说，市场控制不仅可能由于事业者在市场上采取诸如价格限制、数量限制等限制竞争的行为所造成，或者阻止或者排除其他竞争者的进入等积极行为而产生，而且特定区域内某些特定事件的客观存在之类的消极因素，在认定市场是否已经被事业者所控制之时也可能起到决定性的作用。正是遵循这种思路，东京高等法院在TOHO和SHIN-TOHO一案的判决中再次认定日本电影业市场由被告控制1/3并不意味着竞争已受到了实质性的限制。(14)
日本理论界对法律概念的界定有着重要的影响，在关于“实质性的限制竞争”的定义上，学者们的观点也受到重视。大多数学者认为，法院的界定是过于严格和僵硬了。认为在对于“实质性的限制竞争”定义把握时，必须考虑具体法规所置身的背景。比如，对于市场力量集中的法律所确定的实质性竞争限制来说，应该补充有关经济理论的内容；关于核心卡特尔协议所覆盖的产品范围，在日本必须考虑相关产品市场。也就是说，一个发生在相关市场的实质性竞争限制是可以由其强烈的反竞争性质来加以推定的。(15)1996年东京高等法院关于Asohi Koumatsu一案的裁决就是一个典型的例子。在该案中，协议涉及了相关但几乎是完全独立的两个产品市场——两个在各自市场上相互独立的垄断公司达成协议不再进入对方的产品市场。问题在于，当时它们根本没有进入对方市场的可能性。即便如此，东京高等法院仍然还是支持了日本公正交易委员会的决定，即认为相关协议违反了反垄断法第3条关于禁止不合理的交易限制的规定。(16)
日本公正交易委员会的执法实践表明，当被告拥有80%或更多的市场占有率时，它们任何有关价格的协议将导致限制竞争的假定是具有可信力的。而当市场份额只有50%左右之时，公正交易委员会将会考虑其他的一些相关因素，比如事业者所面对的竞争者的竞争条件、事业者在市场上的影响，等等。由此可见，市场份额始终是一个重要的因素。执法实践表明，日本公正交易委员会所判定的关于实质性限制竞争的案例中很少有被告的总市场份额是低于50%的。
上述日本关于“实质性限制竞争”的讨论和实践表明，要确定垄断行为影响竞争是需要根据实际情况加以认定的，只有将我国法律中一些原则性的规定需要通过案例进一步细化为具体的实施规则，并综合考虑竞争环境和其他因素才能作出正确判断。
三、“违反公共利益”的界定
“违反公共利益”是认定违法垄断以及实质性限制竞争时所使用的概念，也是垄断行为是否真正应该得到规制、承担法律责任的认定的关键。我国《反垄断法》开宗明义规定：为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。同时，在规制“垄断协议的豁免”时，第15条第4项规定：如果经营者能够证明所达成的协议是“为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的，不适用禁止垄断协议的规定”。第28条关于“经营者集中”的条款中，还规定了即使某项经营者集中“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”的，如果经营者能够证明该集中“符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机关可以作出对经营者集中不予禁止的决定”。由此可见，“公共利益”在我国的反垄断法实施过程中确实具有至关重要的作用。但是，公共利益的概念十分宽泛，某项行为是否符合“违反公共利益”实际上是较难确定的。
日本反垄断法中也规定了“公共利益”这一概念，在日本反垄断法第2条关于“私人垄断”和“不正当交易限制”中，明确提出了“违反公共利益”的概念。(17)但对于什么情况下可以认定是“违反公共利益”存在不同的解释。从日本执法机关在实施中的观点来看，我们可以把这种不确定分为两类观点：一类是“自动满足违法条件说”，另一类是“非自动满足违法条件说”。其分界线在于：被法律确定为违法的行为（限制竞争或垄断行为）是否必然构成“违反公共利益”。限制竞争的行为是否允许例外（不作为违反公共利益）的情况存在。如果可以，具体的例外又有哪些。
持有“自动满足违法条件说”的学者认为，“公共利益”是指向自由竞争市场秩序的维持和促进的，当垄断和限制竞争行为发生时，它本身就已经违反了社会的公共利益，即实质性限制竞争的行为是必然违反并损害公共利益的，不需要额外的证明，违法行为自动满足“违反公共利益”的条件。日本公正交易委员会是坚持运用“自动满足违法条件说”解释立场的，以抵制任何使卡特尔行为合法化的企图。在1949年的YUASA LUMBER一案中，JFTC指出：在公开竞价情形下的联合竞价行为，与反垄断法所倡导的自由竞争精神相违背。因此，当诸如定价协议之类与反垄断法的宗旨不相符合的行为发生时，应当将其视为违反公共利益，而不论其所定的价格是否合理，也不论国民经济是否因此而遭受损失。
对于上述“只要自由竞争的经济秩序遭到破坏，公共利益即遭受损害”的观点，持有“非自动满足违法条件说”观点的学者认为，“违反公共利益”的情形是非常复杂的，有些例外情况应当被排除在“违反公共利益”之外。尤其是那些对反垄断法持反对意见的人，试图通过解释“违反公共利益”来支持他们的立场。其逻辑是：很多卡特尔并不违反公共利益，因此不应被认定为违反反垄断法。比如有人认为，过度竞争是不合理的，而且会影响国民经济实力。因此，减少过度竞争的卡特尔并不违反公共利益；(18)还有人认为，反垄断法执行过程中对产业政策的因素进行合理考虑是必须的，公共利益其实等同于国民经济的整体，因此自然应当包括对生产者利益的保护。所以，有些行为形式上虽然属于法律所禁止的行为，但是并不因此而破坏了法律的目的。应当仔细考察与这类行为所涉及的相关利益以及法律的目标，这才是确定是否“违反公共利益”的关键。
对于“公共利益”在理解上的分歧，极大地影响了司法实践。1984年在石油危机中出现的石油价格卡特尔案件就是典型。(19)由于卡特尔联合定价所引发的石油危机的影响快速上升，当时的日本通产省(MITI)对此作出了行政指导，要求在石油行业划定一个最高限价。12个经营石油的公司经过协商共同把石油产品的价格涨到了最高价（这个价格后来得到了通产省的认可和批准）。(20)对于本案中执法者根据日本反垄断法第2条第6项“违反公共利益”而作出的指控，被告们的抗辩是：“违反公共利益”是违法的构成要件，其含义为违反“包括生产者、消费者双方在内的国民经济全体的利益”。而从石油业法的立法目的和关于标准价格规定的宗旨来看，为了达到保证石油的稳定供应等目的，经营者在一定范围内可以合法限制竞争。因为可以把这一价格认为是根据上述目标相关的规定而采取的措施，并是在通产省的行政指导下所设定的价格。在合法行政指导下的行政合作措施应该并不违反公共利益。本案中最高法院关于“公共利益”的理解是：“（违反）公共利益”的含义依法律第1条立法目的构成，本案虽然违反作为原则的自由竞争经济秩序的维持，但是在没有违反“确保一般消费者利益”这一最终目标的情况下，可以例外地作为没有违法处理。日本最高法院在该石油定价卡特尔案中所作出的判决，被认为具有里程碑式的意义。
要理解日本法院的判决，必须理解日本学者根据日本反垄断法立法宗旨归纳的关于“公共利益”的含义。日本反垄断法第1条规定的立法宗旨包括“促进公正并且自由的竞争”、“确保一般消费者利益”、“促进国民经济民主、健康发展”等多元目标。这与在“公共利益”问题上的不同解释直接相关。日本学者把对“公共利益”的不同理解归纳为三类，第一类理解称为“宣言性作用说”，即“公共利益”是指“维持自由竞争秩序”，只起到训示性宣言性作用，它并不具有任何实质性的意义；第二类理解称为“法定构成要件说”，即“违反公共利益”就是违反反垄断法。因此，指控人要证明违法行为违反了公共利益，必须负有举证的责任；第三类理解是“法定抗辩理由说”，即“公共利益”包括生产者和消费者双方的利益，被指控人要证明被控行为并不违反“公共利益”，必须承担举证责任，即“违反公共利益”可以构成阻却违法的法定抗辩理由。
在该案中法院认为，首先，竞争对手之间对提高价格达成共识是以牺牲“针对不合理的交易限制的互相约束机制”为代价的。其次，在本案中卡特尔形成的同时，不合理的交易限制大量地出现了。甚至可以认为，在真正采取行动之前或对真实的价格产生影响之前，卡特尔行为就已经违反了日本反垄断法关于禁止不合理的交易限制的规定。再次，针对被告（被控的12家专营石油批发的公司及其14名董事）关于“从石油业法的立法目的和关于标准价格的立法宗旨来看，为了达到保证石油供应的目的，在一定范围内限制竞争是合法的，因此没有违反公共利益”，以及“从保护生产者和消费者双方的共同利益着眼，认定被告的违法行为成立的规定并不合适”的主张，法院指出，关于“违反公共利益”这一理由，只有在极端的情形下才可以运用，因此并不能构成本案有关裁定的抗辩。(21)显然，法院在这里既排斥了被告们提出的第三种学说（包含生产者、消费者双方的国民经济整体利益的学说），也没采纳第一种学说（维持自由竞争经济秩序的学说），而是采用了第二种观点。
由此可见，关于什么是违反公共利益的理解和判断，与反垄断法的立法宗旨直接相关。我国的立法宗旨也是多元的，尤其是在涉及产业政策与竞争政策关系时，如何确定是否“违反公共利益”，不可避免会产生不同理解，因此，对这一问题的探讨是有意义的。
四、结论
反垄断法作为竞争政策的主要内容，必须随着市场经济体制的逐渐确立和完善而不断发展。我国反垄断法的颁布及其立法过程中的一系列疑惑和争议，使我国的竞争法律制度已成为国内外极为关注的重要事件，现在反垄断法的实施指日可待，但法律的操作性并不强。而日本从开始时全面受美国反垄断法的影响，经过半个多世纪的实践，从接受、磨合、变迁、创新，到植入本国的土壤，形成具有鲜明特色的制度，并在促进经济的增长中发挥了显著的作用，竞争政策和产业政策这两个轮子共同推进了日本经济的高速增长，得到了世人的认同。(22)其反垄断法实施的经验，值得我国认真研究并借鉴，我国应当在结合国情的前提下制定有效的实施规则，以发挥反垄断法应有的功能。
注释：
①从《反垄断法》第2条和第3条的规定来看，法律规制的垄断行为是由经营者实施的。
②之所以认为是“一定程度上”，是因为该法对行政性垄断行为的规制力度极其微弱，虽然规定了如果上述主体实施了“滥用行政权力，排除或限制竞争”的行为，但反垄断法的执法机关并没有对之加以处罚的权力，只具有对行为者的上级主管部门依法进行处理时提出建议的权力。参见《中华人民共和国反垄断法》第51条。
③美国《谢尔曼法》第1条和第2条规定。尚明主编：《主要国家（地区）反垄断法律汇编》，法律出版社2004年版，第425页。
④美国地方政府反垄断法规定主权行为的豁免必须符合两个条件：一是必须明确宣示限制竞争作为一项政府的政策，二是这一政策的执行必须受到政府积极而有效的监控。引自陈懿华：《行政垄断：美国反垄断法中的政府行为理论》，《第五届竞争法与竞争政策国际研讨会论文集》。
⑤参见《禁止私人垄断及确保公正交易法》第1条，尚明主编：《主要国家（地区）反垄断法律汇编》，法律出版社2004年版，第425页。
⑥至于什么是“事业”，后来的判例所作的解释是：“事业是指对于某些经济利益的供给，反复持续地获得对等支付的经济活动。”See H.Iyori & A.Uesugi,The Anti-monopoly Laws and Policies of Japan,p.3.Federal Legal Publications,Inc.New York.1994.
⑦“贺年明信行业主提出损害赔偿请求权案”，日本最高院平成10年（1998年）12月18日第三小法庭判决，1995年第423号损害赔偿等请求上告事件，《审判集》第45卷第467页。厚谷襄儿、稗贯俊文编：《独占禁止法审决、判例百选》，有斐阁2002年第3版案例2。
⑧案件中国家的行为是：将印有彩票号码及载有彩票号码的图画的贺年明信片和暑期慰问明信片以41日元销售（扣除福利基金3日元）。
⑨厚谷襄儿、稗贯俊文编：《独占禁止法审决、判例百选》，有斐阁2002年第3版案例44，神户大学教授泉水文雄释。
⑩日本执法机构认为，医师协会的功能只应局限于诸如为会员提供医疗信息，或者在合理的范围内提出附有一定压力的建议与指导意见。原告的做法不仅限制了事业者的数量，而且不正当地限制了事业者的功能和活动，显然已经超出了这一范围。参见厚谷襄儿、稗贯俊文编：《独占禁止法审决、判例百选》，有斐阁2002年第3版案例44。
(11)厚谷襄儿、稗贯俊文编：《独占禁止法审决、判例百选》，有斐阁2002年第3版案例44，神户大学教授泉水文雄释。
(12)高级职员一般仅指董事会成员、合伙者或任何地位类似的人员。特殊情况下，业务主管或者负责主要部门的雇员也被认为属于高级职员。
(13)“竞争”的概念是由1949年的反垄断法修正案所列加的。
(14)H.Iyori & A.Uesugi,The Anti-monopoly Laws and Policies of Japan,p.3.Federal Legal Publications,Inc.New York.1994.
(15)［日］村上政博：《日本独占禁止法》，株式会社商事法务2003年7月版。
(16)同上。
(17)参见日本《禁止私人垄断以及确保公平交易法》第2条第5项、第6项规定私人垄断和不敢再交易方法中的界定。都使用了“……从而违反公共利益的”的提法。
(18)见前述“反垄断法的放宽执行”。事实上，许多反垄断政策的反对者都以过度竞争损害公共利益为由来反对反垄断法的执行。
(19)本案发生在昭和48年（1973年）石油危机时，利用OPEC提高原油价格的时机，专营石油批发的12家公司的负责人经过5次关于各自所属公司的业务商讨，签订了共同抬高石油制品价格的协定。本案是专营石油批发的12个公司的14名董事因涉嫌反垄断法第89条第1项第1号的不当交易限制罪而12家专营石油批发的公司因违反反垄断法第95条的两罚规定而被起诉的案件。关于本案中涉及的许多焦点发生了不少争论。
(20)厚谷襄儿、稗贯俊文编：《独占禁止法审决、判例百选》，有斐阁2002年第3版案例8。
(21)至今为止，日本尚不存在以此为抗辩理由的成功案例。
(22)［日］稗贯俊文：《关于日本竞争法实体规定构造上的特征》，载韩国竞争法研究所编：《2005年汉城大学反垄断法国际研讨会论文集》2005年6月。
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