论偏颇清偿撤销的例外，本文主要内容关键词为：偏颇论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF411.91 文献标识码：A 文章编号：1005－9512(2013)02－0022－12
偏颇清偿的撤销是对债务人在破产临界期内偏袒、优待的清偿行为及担保行为予以撤销的制度。与无偿转让财产行为的撤销(《企业破产法》第31条第1、2、5项)相比，偏颇清偿行为的特点体现在：无偿转让财产的行为直接导致债务人财产的减少，在《企业破产法》外根据其他实体法(如《合同法》第74条)也同样可以撤销；而偏颇清偿行为并未使债务人财产被转移给第三人，只是导致了债权人内部的分配不均，其所撤销的清偿行为，在破产法之外本是正当合法的行为，若非债务人破产并不会被撤销，故偏颇清偿行为的撤销是“破产法上特有的撤销”。①
恰当的破产撤销制度，在对债权人提供保护的同时，也应不过分损害交易安全。因此在规定了偏颇清偿撤销的一般规则后，还有必要对其加以一定的限制。《企业破产法》第32条第2句但书所规定的“个别清偿使债务人财产受益”不得撤销，就是关于清偿撤销的限制性规定或者说例外。其核心含义在于：当仅仅构成财产互换，并且该种互换在时间上同时或几近同时完成，则只有能证明当事人有损害破产财产的故意才可撤销。从解释上看，《企业破产法》第32条第2句但书中的“使债务人财产受益”的构成需同时满足以下两项要件：(1)交易等值；(2)不存在“信用授予”的关系。除此以外，尽管各国对是否规定主观要件采取不同的选择，但在债权人善意受领履行的情况下，法律对债务人清偿的撤销通常都持极谨慎的态度，使交易相对人不必担心其权利沦为普通破产债权。我国法虽然未规定主观要件，但司法实践中已有裁判尝试通过解释法律，对善意受领的债权人提供相应保护，因此也有必要加以分析。
一、偏颇清偿例外的客观构成要件：清偿使债务人财产受益
“清偿使债务人财产受益”是构成偏颇清偿例外的客观要件。严格说来，这是一个逻辑上不通的表述，因为任何“清偿”都会造成破产财产的减少而不会使其增益。需要结合其规范目的和破产实践的规律与逻辑加以判断。
(一)价值要素：无损于破产财产的等值交易
在跳出清偿之外观察与该清偿有关的因果联系时，可以说若债务人在清偿的同时换得了等值或超值②的标的物(如破产债务人通过互易以其价值100元的货物A换得价值100元或以上的货物B)，则其清偿(移转货物A的行为)便应被认为是并未造成破产财产价值的减少，因而也就不存在撤销的正当依据。
实践中，较为困难的是如何判断“等值”。对此，通常认为应客观地加以判断，而不应以当事人的主观认识为依据。③具体应注意以下四个方面。第一，应充分尊重市场规律。市场中有的商品价格相对稳定，其价格涨跌信号可以迅速地在市场上传递，相同产品之间价格不会有太大的差距，如石油、黄金等大宗商品；有的则因一些特殊因素而有较大的价格差异，如特质化较高的机器设备、潮流性因素明显的时装、投机性因素较强的艺术品等。因此交易是否等值，必须综合包括交易习惯在内的市场各相关要素全面地加以判断。第二，应充分考虑债务人企业的实际情况。例如债权人在明知债务人重整成功的希望渺茫时，仍向债务人出借重整资金并从债务人处获取足额担保，则该笔资金对于债务人的价值，将有可能被认为是低于其实际数额的。即在破产这一特殊情境下，尽管借款与足额担保数额上相当，但仍可能被认为并不等值。④第三，基于破产的特殊性，应强调是导致债务人积极财产增加的交易。也就是说，仅仅导致债务人消极财产即负债减少的交易，即便数额往来在形式上相当，也不构成真正的交易等值，因为在债务人破产时，有关债务并不能像债务人未破产一样足额清偿。当然，对于那些导致债务人负债减少的交易，若有关交易给破产财产带来的增值与负债在破产程序中实际或可能获得的清偿额相当(负债总额乘以破产清偿率)，鉴于其并未损害其他破产债权人的利益，可例外地认定为交易等值。⑤第四，特定情况下，为获得“后续新价值”所做出的清偿也可以构成等值交易。实践中并非少见的情形是，对于出卖人如约交付的第一批货物，债务人未如约履行付款义务，鉴于此，出卖人声称在债务人付清第一笔货款前，拒绝再交付第二批货物。买受人无奈支付了第一笔货款，此后出卖人交付了第二批货物。若货款支付发生在临界期内，其原本是可以撤销的，如此一来，出卖人的两批履行便均不能获得相应清偿，但就其实质而言，此项交易安排可以被认为是在第一笔货款与第二批货物之间建立了价值互换关系，因此该笔货款的清偿不得被撤销。⑥当然，通常认为这种互换关系构成的前提是：对于第二批货物的交付，出卖人并未要求额外的担保或随后获得了债务人的付款。⑦
(二)时间因素：无信用授予则无偏颇清偿
在经济根源上，破产这一结果来源于市场“优胜劣汰”的运转；而在技术层面，信用交易是破产的“根源”。交易中的“信用”主要体现在远期交易时给付与对待给付的“时间差”上。信用与破产的基本关系是：若债权人自愿与债务人进行信用交易，授予债务人以一定的“信用”，便同时也应承担债务人由于主客观原因失信的破产后果。反之，在双方进行“一手交钱，一手交货”的交易时，即在债权人未授予债务人信用的情形下，法律应保护债权人从债务人处取得的财产或权利不受破产撤销的影响。具体怎样的时间间隔方构成信用授予，应结合交易习惯加以判定。对此尽管有一些基本规律可资参考，如通常借款与担保之间的时间间隔可略长，而货物买卖中的买与卖之间的时间间隔应较短，但若要获得充分的确定性，仍需在具体案例基础上进行如下类型化分析。⑧
1.债务人先履行的交易不存在信用授予
在债务人先履行的情况下，若两项履行等值，则无论债权人是否实际履行，债务人的行为都不可基于《企业破产法》第32条而撤销。对此，形式上的理由是：债务人的先履行换来了债权(若对方尚未履行)或对方的给付(若对方做出了对待履行)，因此满足法律所规定的“个别清偿使债务人财产受益”这一要求。实质上的理由则是：债权人并未授予债务人以任何信用，相反，是债务人要承担债权人不履行乃至债权人破产的后果。另外，从现实操作的角度上说，在债权人未履行时，债务人(的破产管理人)即便可以撤销，充其量也不过是请求债权人返还自己已向其作出的履行，因而撤销并无实际意义。
2.即时交易不存在信用授予
即时交易就是合同双方当事人同时履行的交易。在这样的交易中，一方履行的前提是对方为相应的履行，双方互不授予对方信用。即时交易中的对价，既可以是现金，也可以是在货物、服务或权利中所体现的相应价值，如债权人放弃其在先前合法有效交易中取得的财产，又如债权人放弃其已经取得的针对债务人财产的物上担保权。⑨
现实中的交易有很多是以票据作为支付手段的，如破产债务人在购买特定标的物时以支票付款。从技术上讲，作为债权人的出卖人直到支票付款时才获得清偿，而从取得支票到付款通常要经过一段时间，那么此时间间隔的存在是否构成信用授予或非即时交易？答案应是否定的。的确，出卖人接受支票的行为是一种自愿承担支票到期不能兑现风险的行为(包括债务人破产的风险)，但此种风险承担与允许债务人先收货后付款仍有差别：在接受远期付款的情形，出卖人只能求诸债务人的一般财产；而在接受支票的情形，出卖人的合理期待是债务人账户中通常有充足现金足以兑现支票，尤其是《票据法》上有“禁止签发空头支票”(第87条)等保证支票能够如约兑现的规则以及“支票限于见票即付”(第90条)、“支票的持票人应当自出票日起十日内提示付款”(第91条)等严格控制付款期限的规则。
若债权人在交易时接受汇票，因汇票是三方法律关系，其法律效果略为复杂。原则上，承兑人、付款人在法律地位上相当于保证人，因此持票人从付款人处获得的清偿不得被撤销(尤其是见票即付的汇票)。但若债务人即出票人已陷入困境，付款人原本不愿承兑，而出票人向付款人提供担保以促使其为承兑及付款，则此种担保在效果上使持票人即债权人避免了破产程序的影响，因此可能构成对持票人即债权人的偏颇清偿。在这个关系中，承兑人与付款人“扮演”了偏颇清偿中介的角色。若付款人明知有关偏颇清偿的行为，则破产管理人在请求撤销的同时，还可通过侵权法要求其承担损害赔偿责任。
3.长期合同到期后合理期限内的支付不属于偏颇清偿
在长期合同如服务合同、委托合同或承揽合同中，当事人履行与对待履行的关系值得深入探讨。比较法上如德国的通说认为，对于长期合同，若破产债务人于合同到期后的合理期限内支付了相应价款，则同样构成即时交易，不可撤销。⑩
在北京市房山区法院审理的一个案件(11)中，破产债务人甲于2008年4月至5月与被告(A律所)签订三份“法律服务委托协议”，委托其代理进行诉讼业务、非诉业务和执行中的相关法律事宜。2008年6月19日，甲支付给被告律师费20万元。2008年9月4日，法院受理了债务人的破产案。现破产管理人主张撤销被告所获得的清偿。法院认为：“A按照与原告签订的法律服务委托协议为甲的诉讼及非诉讼提供法律服务，并且依照A的律师业务收费标准进行收费，该案件由甲支付给被告律师费用20万元，并且被告确实通过诉讼行为使得甲减少了部分诉讼费用和非诉讼费用的支出。因此该项费用应当为使得债务人财产受益，对于破产管理人要求撤销2008年6月19日对A的清偿的行为，本院不予支持。”法院的裁决从结果上看是正确的。但法院在论证时将结论建立在“被告确实通过诉讼行为减少了原告财产损失”这一基础上并不准确。若该律师费是以债务人预付款的形式支付的，应认为债权人并未授予债务人任何“信用”，其权利自然应当得到保护。若工作早已完成，但该笔律师费是完成工作后相当长时间才支付，则撤销有关履行便不无道理。但是，若债权人所获得的清偿是在有关工作完成后的合理时间内进行的，则仍应认为其构成即时交易，只要同时满足财产等值的要件，即不构成依据《企业破产法》第32条可撤销的清偿。(12)从本案律师服务合同的履行与服务费支付的间隔上看，似应认为属合理期间内的支付，因而20万元的律师费支付不可撤销。(13)这是充实新生企业经营所要求的。
在很大程度上，保护长期合同届满后合理期间内的支付也充分尊重了企业经营及破产实践的规律。破产实践中常常发生的情形是，企业在正式进入破产程序之前，会多方努力避免破产的后果，如聘请律师对企业所涉诉讼提供辩护，或聘请咨询机构为企业设计应对危机的策略方案。所有此类活动都需要对外订立委托合同或咨询合同。按照前述原理，只要这些合同(即负担行为)本身未有失公平，未变相地对外转移财产，且依据该类合同所进行的报酬支付是在有关工作完成后的合理时间内做出的，便不应被撤销。(14)
若债务人长期合同项下的付款义务到期后未及时履行，其此后再进行的清偿能否构成“信用授予”下的清偿进而可撤销？对此，我国尚无研究，德国法通说持肯定意见。(15)这一结论意味着“信用授予”的类型有二：自愿的信用授予，如双方对(债权人)履行与(债务人)对待履行约定了的间隔；非自愿的形式，如在服务合同中，双方约定服务完成的同时即应支付报酬，但服务完成后债务人并未依约履行其付款义务，而是拖延相当长时间后，经债权人反复追讨方为履行。应同时履行之债在债务人迟延履行后之所以成立信用授予，有两个原因：其一，债权人放弃了本可援引的同时履行抗辩权；其二，债权人未要求担保以获得充分的保障。(16)从这个意义上说，在为危机中的企业提供服务时，最好的选择仍是于服务提供前要求企业给予担保或提前支付对价。
4.事后担保撤销的例外
《企业破产法》第31条第3项对事后担保的撤销作了规定。其中的“事后担保”，主要指债务人对原无担保的债务事后提供抵押、质押等物的担保。该规定的主要考量有两方面：其一，防止事后担保行为破坏普通债权人的平等受偿，造成不公；其二，防止事后担保行为(及可能的担保物变卖)导致财产的拆分变现，进而破坏破产财产的整体价值。
欲根据《企业破产法》第31条第3项行使撤销权，在时间上应强调是对“没有财产担保的债务”提供担保，即强调其“事后”提供担保的特征。也就是说，只在原合同所确定的债权债务关系中不包含提供担保的义务而债务人事后补充了担保时，才构成对特定债权人的偏颇清偿，进而构成可撤销行为。另须注意的是，当事人关于设定担保的约定，必须足够具体。实践中，银行业所使用的借款格式条款，有的包含诸如“若债务人签订本借款合同后向第三人借款并提供担保，则债务人也应当对本借款提供担保”或“若债务人负债超过X比例，则应当为债务人提供担保”等约定。作为合同条款，这些约定是具体、有效的，但其仅一般性地规定了债务人提供担保的义务，缺乏明确的标的指向，因此尚不确定，尤其不能解读为是债权人提供借款的直接对价。因此，依该类约定提供的担保，若同时满足临界期等其它要件要求，则仍可撤销。此外，在认定是否构成事后担保时，还应结合担保的具体类型，分别地加以判断。
(1)登记对抗的担保
对于在设定上采取登记对抗主义的担保(如《物权法》第181条、第189条第1款规定的浮动抵押)，无论是否登记，担保都于当事人达成相应担保合同时即设立，因此只要担保合同与借款合同同时生效，即不构成事后担保。另外，笔者认为，在我国法上，面对此类“登记对抗的担保”，在其未登记时，破产管理人或其他破产债权人不应属于(如《物权法》第189条第1款第2句后半句中的)“善意第三人”，即要承受有关之担保负担。因此，即使先抵押，后登记，也不构成事后担保。(17)
在事后登记的效力问题上，美国与日本的相应制度值得一提。在美国，大多数类型的担保(如动产担保和多数州的不动产抵押)设定所采取的是登记对抗主义原则(美国法上主要是文据登记)，无须登记即可设立。在这一规则下，美国的财产法与破产法实践曾长期受“秘密担保”(secret lien)和“衡平担保”(equitable lien)的困扰。它们的普遍存在，曾相当程度地影响了破产法的运作，破坏了交易的可预期性，也严重损害了其他债权人的利益。经过多年的判例修正，目前在美国法上，未经登记或事后登记的担保，原则上不得对抗破产管理人的撤销权，(18)即美国破产法对它们在破产中的清偿采取了相当严格的态度。(19)因此，与我国不同的是，美国在物权法上虽然采取的是登记对抗规则，但在破产法上采取的实际上是登记生效的规则。类似地，日本主流学说也认为诸如“破产债权人”、“扣押债权人”与“参与分配债权人”是典型的“不登记就不能对抗的第三人”。(20)
笔者认为，美国与日本的做法本质而言是采登记对抗体制的国家为了与秘密担保“做斗争”而不得不做出的体系牺牲。而我国大多数担保采登记生效主义，少数采登记对抗主义，若做出此种体系上的让步，则一方面牵涉过广，造成体系上的混乱(如将不得不在理论上创造出“有优先受偿效力的抵押权”与“没有优先受偿效力的抵押权”的区分)；另一方面也将使登记对抗便利交易的制度设计本身失去其价值。此外，随着对浮动抵押日益广泛的应用，《物权法》第181条、第189条本身也将具有更强的一般公示力，即普通债权人应合理期待债务人的财产上可能存在未登记的抵押权，正如同债务人财产将发生正常的增减损益一样。(21)因此，笔者不主张在我国法上采登记对抗主义的抵押等担保权在破产中不能对抗破产管理人或其他债权人。
(2)登记生效的担保
实践中，若双方在借款合同中约定为有关债权设定担保，同时也对登记步骤等事项做出了约定，但借贷双方于借款合同签订并履行后经过若干时间才申请相应登记，是否构成“事后担保”？对此，判断的关键，是债务人关于担保的承诺是否构成债权人放款的对价以及担保设定与借款提供之间的时间差是否合理。以下分两种情形讨论。情形一，若在原借款合同中约定出借人提供借款的同时债务人提供担保，应认为在借款与担保之间形成了互为对价的关系。此时债务人通过提供担保获得了借款，属于“清偿使破产财产受益”的情形。(22)当然，当事人应当在合理的期限内完成担保设定手续。该期限的具体确定，应参考登记流程、市场习惯等因素。若在借款合同履行后很长时间内未完成登记手续，可认为债权人已就担保的设定为债务人提供了“信用”，此后再设定担保，若其发生在破产临界期内，则可以被视作偏颇清偿而撤销。情形二，若合同约定在借款合同履行一段时间后债务人方提供担保，则此时债务人依约提供担保并不构成出借人放款的直接条件，若该担保的设定发生在破产临界期内，则其性质上与清偿到期债务相同，因而可被撤销。
(3)法定担保
担保的设定还可因法律关系的不同而具有特殊性。例如在房屋租赁关系中，若出租人根据“承租人拒交租金，出租人可收回房屋并留置承租人的有关财产”的约定而留置承租人财产时，表面上看是出租人的租金收取债权产生在先，承租人财产上的留置负担产生在后，若承租人破产，似乎可以撤销留置权。对此，比较法如德国法上的解释是：在租赁合同成立时，出租人与承租人之间便产生了一种留置权，只不过在租金债权产生前，该留置权尚属“无主债权的担保权”(ein forderungsloses Pfandrecht)，承租人有权在出租人意图行使留置权时进行抗辩。据此，留置权并非产生在主债权之后，进而无法通过清偿的撤销加以否定。(23)另外，对于基于税收、保管或承揽而产生的法定抵押权或法定留置权，虽然其也是债权产生在先、担保权产生在后，但各国的法律通常都特别规定不可撤销。(24)这些安排也值得我国借鉴。
(4)应收账款质押与浮动抵押中担保物的事后变动
在应收账款质押的情形下，质押权的标的可能产生于主债权之后，即作为质押标的的债权在质押设定时尚不存在，而于质押设定后甚至到质权实现时方产生，因此也有可能被认定为事后担保。对此，我国应采取怎样的态度，下述比较法上的做法或可供参考。
德国的一个案件中，1996年2月，甲公司将其全部对外(已经发生及预期将来发生的)应收款为乙银行设定了质押，到2003年1月，乙行使其质权，申请扣押了账户余额及第三人尚未支付的应收款，2003年2月，甲开始破产程序。经查，在这些已收款和应收款中，大部分是于1996年2月时尚未发生的债权。在判决中，法院认为，在乙所收取的款项中，于1996年质押设定时尚未发生的部分，属事后担保，进而应予撤销。(25)对于这项判决，德国学者提出了强烈的批评：其一，在借款合同签订时，银行便要求了担保，尽管“担保物”包括将来的债权，但要求担保本身应构成一种“即时交易”，即银行并未赋予债务人任何信用，进而可构成偏颇清偿撤销的例外；其二，从便利以应收账款作为担保物的角度来看，将其视为借款时即已存在，更为妥当。实际上，若法律不承认应收账款质押对抗偏颇清偿撤销的法律地位，虽然不会导致该担保方式的弃用，但会促使当事人采取“循环担保”(Revolvierende Sicherheit，即每隔一段时间重新设置一次担保)的方式规避法律风险，进而徒增借款担保交易的成本。(26)目前，德国法院更倾向于借鉴美国法(27)的规定，在破产程序中承认应收账款质押的效力。笔者赞同美国法与当前德国法的制度选择。
与应收账款质押类似，在浮动担保中，因为作为担保标的的原材料、成品、半成品或债权可能在担保权设定后持续地变动与更新，理论上很可能会构成对既存债务的事后担保。对此，法律也应规定必要的例外，以契合设置浮动担保制度的初衷。具体而言，应当区别不同情况分别处理。若担保物在临界期前一日的价值足以担保主债权的完全实现，则即便担保物价值于临界期以后增加，主债权人对临界期以前担保物价值的权利也不受影响。若担保物价值于临界期后正常减少，则主债权人也要承受相应的担保债权不能完全实现的后果。若临界期前一日担保物的价值不足以清偿主债权，且到担保权实现时担保物的价值有所增加，能否撤销该价值增加的部分，应再细分为以下两种情况讨论：情形一，临界期前一日到担保权实现日之间担保物的价值增加是源于市场价格的波动，或其变动处于正常区间内，就不应撤销；情形二，临界期前一日到担保权实现日之间担保物的价值变动存在异常，如源于债务人以本应用于清偿债务的资金购买浮动抵押物的行为，则将构成事后担保进而应撤销。(28)
二、偏颇清偿例外的主观构成要件：债权人善意
的确，纵观历史，偏颇清偿制度可以说是经历了从无到有的发展过程，逐渐从传统以主观状态为中心的道德原则发展为现代的、体系化的技术性规则；从“追究”债务人可责性的规则，发展为同时也“追究”债权人的可责性，再到客观化的形式性规则；从要求债务人公平对待其债权人，发展为同时要求债权人也适当地照顾其他债权人。(29)但即使可以这样抽象地归纳，也不应过分迷信有关规则的形式化或客观属性，实际上，对主观因素的考虑从未真正从破产法中消失过。《企业破产法》第32条尽管完全未提及主观要件，但也并不能彻底地与主观要件相“绝缘”。
在我国的一个案例中，有关清偿虽然发生在破产开始前6个月内，但法院认为：“当时债务人可能出现了不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情形，但该情形是否为被告所知悉，原告(撤销权人)没有充分的证据加以证明……在没有证据证明被告主观上存在恶意的情况下，被告依照合同约定自行扣划债务人账户存款抵债，并不违反法律禁止性规定，是善意的合法行为。”故法院判决驳回原告请求撤销有关清偿的诉讼请求。(30)该判决在形式上显然违反了《企业破产法》第32条第1句的明确规定，但是否全无是处，并不能简单地下结论。
(一)偏颇清偿例外的主观要件的意义
在近代破产法发展初期，曾仅存欺诈性转让的撤销制度而通常不干涉偏颇清偿行为。以后，在允许撤销债务人的偏颇清偿行为时，最初也将规则的基础建立在与欺诈性转让相当的债务人恶意之上。(31)但由于债务人在偏颇清偿中的恶意较难认定，法院曾一度从债务人既未被债权人提起诉讼要求履行，也未被债权人以其他的方式要求履行情况下的自愿主动清偿行为中推定出恶意的因素，认为此类行为“违反了法律或违反了法律中的平等目的”，从而“绝对无效”(absolutely void)。(32)
不过从道德层面看，不能否认的是，有时即便债务人是在未受请求的情况下进行清偿，也未必都应谴责。在英国法上的Fidgeon v.Sharpe案(33)中，1812年10月8日，作为棉花经销商的债务人从英国供货商处购买了棉花并计划将其销往俄罗斯，随后因俄国的政治军事形势生变，债务人意识到短期可能无法继续经营，便将这批棉花退还给出卖人，10月19日，其他普通债权人申请对其开始破产程序。原告请求撤销破产债务人的退货行为，认为尽管债务人可以善良地期待战争不会拖延过长时间，但作为债务人应考虑到破产的可能性。被告则主张其退货只是一种对交易当事人负责的做法，同时主张其在退货时并不认为自己将破产，因为其尚有价值2千英镑的货物在俄罗斯未获付款。当时的法院并未采纳原告的主张而是认为破产债务人必须有欺诈的恶意方可撤销，而此种恶意在本案中并不存在。(34)这一案件准确地反映了偏颇清偿制度所面临的道德困境。一方面，债务人对某个债权人的清偿对全体其他债权人而言是一种不公的、甚至是道德上可予谴责的行为；另一方面，这种清偿对于某个特定债权人而言(如本案中的被告)，恰是诚实守信的体现。另外，甚至债务人自己在进行清偿时对于未来的经营状况也有不确定的认识。因此与无偿转让财产等欺诈性清偿制度不同，在清偿既存债权时，即便考虑该破产债务人的恶意，也不应过分苛求。
此后，在应适当“原谅”债务人从事清偿行为的思考下，法律开始关注债权人的主观状态。如前所述，债务人清偿既存债务的行为原本无可非议，只是因为破产的发生才有了可责性。而究竟是否破产，恰如判断企业是否“资不抵债”一样，有很多“商业判断”(business judgement)的成分。债务人通常会倾向于认为企业可继续经营，在这样的背景下，若将是否可以撤销系于债务人的“恶意”，则除非拟制、牵强地认定，别无他途。比较而言，考虑债权人的主观状态，尤其是对个别债权人以强力谋求债权实现的行为进行限制，对债权人受偿时善意的状态直接或间接地加以保护，更符合企业破产的内在规律，也更贴近当事人的真意。
对善意债权人给予直接保护的是德国破产法。在德国破产法上，认定偏颇清偿时债权人的主观状态(即知道有关清偿行为会损害债权人的利益)具有关键意义。对于不应为的清偿与担保行为(inkongruente Deckung)(35)的撤销，若其是在破产前最后一个月内做出的，因离破产开始时间很近，故无需考虑债权人主观上是否有认知，甚至也不需要证明债务人已具有破产原因；而若是在破产前第二个月与第三个月做出的，则或者需要证明当事人主观上知道该行为损害破产债权人的利益，或者需要证明债务人已具备破产原因。对于应为清偿行为(kongruente Deckung)(36)的撤销，德国破产法除了将临界期限制在破产前三个月外，还明确要求受偿之债权人有相应的主观认识，并且需要证明债务人已具有破产原因。(37)当然，对于主观要件，法律不可能要求原告证明被告头脑中的真实状态，而是只要证明存在可以有效推论出被告头脑中状态的事实即可。
对善意债权人给予间接保护的是美国破产法。19世纪中期的美国1841年破产法曾采取了规定偏颇清偿撤销主观要件、直接保护善意债权人的做法，规定若债权人在破产申请前两个月外获得清偿时并不知道债务人陷入破产的情况，或对债务人清偿时的主观状态并无了解，则其可作为善意受偿人保有所获得的清偿。(38)时至今日，上述直接保护善意债权人的规定已被取消。不过，美国破产法虽然未明文提及主观要件而对债权人提供直接保护，但其在现行法上设置了诸多的偏颇清偿例外，以校正未规定主观要件所带来的失衡。以下所述的惯常交易例外就是典型例证。
(二)偏颇清偿撤销的一项重要例外——惯常交易例外
在美国法上，偏颇清偿撤销的一项重要例外是那些符合“债务人正常商业与财务流程”(ordinary course of business or financial affairs)、遵守“通常商业条款”(ordinary business terms)的交易(下称惯常交易)。这是早在英国布莱克斯通(Blackstone)时代就有所规定的例外性规则，其正当化依据是“偏颇清偿法的目的是打击欺诈，而不是给公平的交易者施加额外压力(distress the fair trader)”。(39)
经过多年演进，目前在美国法上构成惯常交易例外需要满足以下两项核心要求。其一，该项支付无论对债权人还是债务人而言都是通常而非反常的交易。相反的例子如债权人是一个从未从事过借款交易的零售商，现向债务人提供一定数额的借款，债务人之后如期进行了清偿，此种超越经营范围及双方原初交易框架的行为就不属于“通常之交易”。其二，该交易必须符合双方的交易习惯，例如双方长期的交易习惯是以支票进行交易，而案件中所涉及的交易以汇款的方式完成，又如债务人从其特别账户中提取了相应款项用于清偿，而该账户中的资金通常并不用于清偿此类债务，或者清偿是以扣押、抵消以及其他外在压力的形式非自愿地做出，或者有关清偿是债务人基于清算的目的而停止经营之后做出。(40)
对于主要着眼于债权人平等受偿的“偏颇清偿的撤销”制度而言，惯常交易例外的正当化依据，首先在于其“惯常”的属性可以很大程度上排除个别债权人竭力施压于债务人而谋求优先于其他债权人受偿的故意，同时也一定程度上排除破产债务人优先清偿特定债权人的故意。实践中很多债权人与债务人是长期供货、定期结算的关系，每次结算时也只是例行地实现其债权，并未多虑，尤其没有谋求在债务人开始破产程序之前获得全额清偿的意思。(41)其次，当代破产法对惯常交易例外的肯定，一定程度上也反映了保护中小企业的政治经济政策。作为产业链中的下层环节，中小企业常常采取先供货再定期结算的交易模式，与其他债权人相比，这类债权人通常并不具有很强的监督能力和谈判地位。惯常交易制度有助于弥补此类企业在这方面的劣势。(42)
整体而言，惯常交易例外绝不是一项类型简单的、适用范围有限的补充性规则，而是偏颇清偿制度重要的组成部分，承担着填补现代破产法偏颇清偿撤销制度主观要件客观化所带来的不公平后果的功能。这在借款合同利息支付是否可以撤销的问题上，有突出的体现。在我国的一个案例中，2005年1月22日，债务人乙向债权人甲借款人民币20万元，借期自2005年1月22日至2008年3月21日，并有某A提供抵押，A系乙的原法定代表人。借款合同约定，乙将支付利息2万元。2008年3月21日，乙向甲支付利息2万元。2008年9月4日，法院裁定受理原告公司破产一案。法院认为：乙在支付利息当时已存在不能清偿到期债务的状况，且该支付确在法院受理破产申请前六个月内，而且对于该项支付并没有使得债务人财产受益。据此法院判决撤销有关清偿。(43)
参考上述惯常交易例外规则，本案中利息支付行为的可撤销性可从以下几点分析。第一，严格遵循现行法的规则，法院的判决在结果上是正确的，此处2万元债务的履行，性质上是债务清偿行为，该行为发生在破产临界期内，此时债务人也已具有《企业破产法》第2条第1款规定的破产原因，因此可以被撤销。第二，若超越现行法，引入惯常交易制度，则当事人在借款合同中的具体约定对于利息支付是否构成偏颇清偿有重大影响。例如，若合同中约定，债务人应按月支付利息并于借款到期后归还本金，则利息的按月清偿便可能构成一种惯常交易，而该惯常交易的存在，是债务人企业能够持续使用借款进而得以继续经营的前提，即该种交易的存续本身，在某种程度上增加了破产财产的价值。与延续破产债务人经营这一“收益”相比，此类交易的数额通常较小，成本有限。因而即便允许清偿也不会过分削减破产财产。当然，本案中虽然利息支付于借款到期目，但因为债务人未及时履行支付本金的义务(原本应全额偿还本金与利息)，事实上已陷入迟延(此处债务人仅支付利息的行为表明其已无法履行义务)，故此时的利息支付在性质上已经转化为本金义务无法按时履行的“补救”(退而求其次的做法)，与借款合同正常履行过程中的按期支付利息在性质上有重大差异，已超出了惯常交易的范畴。(44)
以上利息支付亦可构成惯常交易进而可免于被撤销的制度，对于破产法上关于偏颇清偿的研究而言，应极具“冲击力”。其让人们看到了“惯常交易例外”制度宽泛的适用范围、道德规范在成文法背后持续的影响力以及法官在偏颇清偿制度中的灵活姿态。
(三)主观要件的客观化必须尺度适当
若能够接受前述的惯常交易例外乃是主观要件客观化的体现，那么，在理解中国法上的客观要件时，适当考察其背后对主观因素的考量，便多了一分合理性。实际上对于法律不规定主观要件的做法，可以作两种解读：一是法律采取了不要求任何主观要件的严格责任或无过失责任制度；二是法律以一定客观状态作为当事人主观状态的“替代”，其所隐含的立法判断是，只要当事人的行为状态符合该客观条件，即推定主观要件的存在(与过错推定制度不同，此种做法在形式上并无推翻有关推定的余地)。后者实质上仍然是一种承认主观要件的制度选择。从性质上说，《企业破产法》第32条以及美国破产法第547条，表面上都看不出任何主观要件，但事实上所有这些客观要件背后的考量，仍然还是有主观要件的“影子”，因而属于后者——是一种“主观要件的客观化”。如偏颇清偿制度中临界期的设定，就是考虑到债务人从陷入危机到正式开始破产程序会持续相当一段时间，在这段时间内，债务人及特定债权人极可能已对不可避免的破产后果有了充分的认识，并因此采取优待特定债权人的“突击”清偿行为，以使该债权人免受破产程序的不利影响。因而从保护全体债权人利益的角度出发，有必要通过特别规定，限制那些将减少债务人一般财产的“突击”清偿行为，以保护(其他)全体破产债权人的利益。鉴于难以准确判断究竟哪些履行行为是出于损害全体债权人的目的而进行的，法律确立了客观标准，将破产开始的效果在时间上提前，推定在破产开始前一段时间内的清偿都具有获取偏颇清偿的目的即皆可被撤销。(45)
偏颇清偿客观要件的设计中更能体现其主观因素的，是比较法上内部人清偿的撤销规则。例如，在美国破产法上，原本偏颇清偿的撤销临界期是90天，但法律却特别规定，若撤销相对人为“内部人”(insider)，则撤销临界期为1年；(46)类似地，在德国破产法第130条上，虽然偏颇清偿要求债权人在获得清偿时“知道(债务人)无支付能力”，但其第2款规定的“知道必然得出无支付能力或破产程序开始申请的推论的情况，视同知道无支付能力或破产程序开始申请”，可以说就是一种典型的主观要件客观化的努力。此处对内部人与外部人的差别规定，极有代表性地展示了偏颇清偿撤销制度背后的道德或价值判断，颇值我国法借鉴，即“外部人”通常是善意的、无过失的交易相对人，对其给予保护既是维护交易安全的需要，更是顺应道德规范的必然选择。
主观要件客观化的规制模式虽然减少了裁判中主观状态认定的环节，但其“刚性”所带来的公平损害往往也很大，往往存在调整范围“不足”或“过度”的问题。尤其是在一些情况下会导致某些债权人被迫交还其已善意受领的清偿。(47)因此，即使不允许被告举证证明自己无过错加以反驳(如推定过错的安排)，也要再制定相应的客观例外，避免可能的不当后果。《企业破产法》第32条(第1句)可以说是借鉴了美国破产法的做法，将主观要件客观化为行为状态要件。但与美国法不同的是，我国法上偏颇清偿例外的规定(第32条第2句)极其简略，若不灵活解释，很可能造成偏颇清偿撤销制度的“打击面”过大，背离了市场基本规律，背离道德观念，撼动交易安全的后果。在这一背景下，司法实践中表面上是误读法律的判决(如前引南通市港民二初字第0168号判决)，或许也有其深层的正当化理由，其反映了法官在面临偏颇清偿撤销时的两难选择。未来在解释适用《企业破产法》第32条第2句但书中的“使债务人财产受益”时，宜遵循该规定的立法目的及破产法的基本规律，将惯常交易中的清偿解释为有助于使债务人有可能继续其日常经营，从而“有益”于债务人财产，进而不可撤销。当然，终极的解决方案，仍然是通过修改法律明确惯常交易例外等制度，更“宽容”地对待债务人的个别清偿行为。
三、结论
经过以上分析与论述，笔者主要有以下两点结论。第一，《企业破产法》第32条第2句在表述上相对模糊，有较大的解释空间。欲正确适用，相关司法解释中的规定应注意以下两方面：其一，债权人于债务人破产时按比例受偿的伦理基础，是其对信用交易相应法律后果的自愿接受，因此，在以即时交易为主要表现形式的无信用授予交易中，若债务人的清偿同时满足等值交易的要求，原则上不应撤销；其二，善意的债权人应予保护。在我国偏颇清偿制度未规定主观要件时，应充分利用《企业破产法》第32条第2句但书表述上的模糊性，对其做出有利于保护善意破产债权人、维护交易安全的解释。具体而言，除了将即时交易解释为“使破产财产受益”外，也应对长期合同到期后合理期限内的清偿、基于惯常交易而进行的清偿做相同解释。第二，对于《企业破产法》第31条第3项的规定，相关司法解释中的规定应明确以下限制：登记对抗担保的设定、登记生效担保中担保合同签订后合理期限内完成的登记、法定担保的设定、浮动抵押中抵押物价值的正常增加等，不存在信用授予的因素，故不宜认定为事后担保。
注释：
①李志强：《论破产法上的偏颇性清偿》，载《中国商法年刊》，北京大学出版社2008年版，第423页；刘黎明等：《美国破产法之偏颇清偿制度及对我国的借鉴意义》，《法学评论》2008年第3期。
②等值即可无损于破产财产，超值自不待言，因此本文仅讨论等值的情况。
③Nerlich/R
mermann,Insovenzordnung,22.Erg
nzungslieferung,Verlag C.H.Beck,2011,§142 Rn.3.
④在德国破产法上，或可根据其第132条(直接损害破产债权人利益的法律上的行为)而撤销。Nerlich/Rmermann,a.a.0.,§142 Rn.7.
⑤如在一项交易中，破产债务人乙向债权人甲交付了价值100万的货物。以此为条件，甲免除乙对其的1000万债务。若破产清偿率为10％，即甲本应获得100万的清偿(1000万的10％)，则可以说这项交易实为等值。
⑥11 USC §547(c)(4).
⑦值得注意的是，近年有判例认为，若后续新价值的履行事后获得了破产债务人的清偿，也不影响此前为获得“后续新价值”所作出的清偿。In re Pillowtex,416 B.R.123(Bankr.D.Del 2009).这一判决改变了过去某些案例认为后续新价值被清偿后，债权人在提供后续新价值之前所获得的清偿便不能主张撤销抗辩的观点：In re Login Bros.Book Co.,294 B.R.297,300(Bankr.N.D.III.2003)。Joseph L.Steinfeld,Jr.,"Remains Unpaid vs.Subsequent Advance",ABI Journal,March 2012,pp.42-43.
⑧Nerlich/Rmermann,a.a.0.,§142 Rn.712
⑨Baird,Elements of Bankruptcy,Foundation Press,5th Edition,pp.180-181.
⑩Henckel in:Wolfram Henckel et al.,Jaeger Insolvenzordnung Gro
kommentar,Recht der Gruyter,2007(Jaeger-Henckel),§142 Rn.30 ff.
(11)北京市房山区人民法院［2009］房民初字第8088号。
(12)Jaeger-Henckel,2007,§142 Rn.35.
(13)Roy Goode,Principles of Corporate Insolvency Law,Sweet & Maxwell,2005,p.484.
(14)另参见北京房山区人民法院［2009］房民初字第8087号。
(15)Jaeger-Henckel,2007,§142 Rn.37-40.
(16)当然，就本质而言，这也可以解释为是一种自愿的信用授予：若律师于服务提供前要求债务人预先支付报酬，便不会发生债务人事后拖延支付报酬的情形。
(17)王泽鉴：《动产担保交易法上登记之对抗力、公信力与善意取得》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究(第1册)》，中国政法大学出版社2005年版，第228页(文中列出了五点理由)。
(18)技术上的处理有几种，其中最强的安排是让破产管理人享有“善意购买人”的法律地位。LoPucki,Secured Credit:A Systems Approach,Wolters Kluwer,2008,pp.488 ff.
(19)C.Robert Morris,Jr.,Bankruptcy Law Reform:Preferences,Secret Liens and Floating Liens,54 Minn.L.Rev.737(1969-1970).
(20)龙俊：《中国物权法上的登记对抗主义》，《法学研究》2012年第5期。
(21)实际上，在德国法上的让与担保制度下，也有债务人之普通债权人是否应合理预见到债务人的财产已为他人设置了让与担保，进而应承受其“对抗”效力的问题。目前德国通说便是认为社会一般观念早已接受企业将在其几乎全部动产上设置让与担保的事实，因此认为再行设置登记簿已无必要。
(22)德国法上对此持相同的意见，此种情形，无德国破产法第131条(不应为清偿或担保)的适用余地。Jaeger-Henckel,2008,§131 Rn.29.
(23)Jaeger-Henckel,§131 Rn.39.
(24)Jaeger-Henckel,§131 Rn.40 f.; 11 USC §547(c)(6).
(25)OLG Karlsruhe,Urteil vom 8.4.2005-14 U 200/03.
(26)Himmelsbach et al.,Anmerkung:Zeitpunkt der anfechtungsrechtlichen Wirkung bei Sicherung shalber erfolgter Globalzession kü nftiger Forderungen,NZI 2006,103 ff.
(27)11 USC§547(c)(5).
(28)进一步分析，还可参见Baird,supra note 14,pp.181-186。
(29)Weisberg,Commercial Morality,the Merchant Character,and the History of the Voidable Preference,39 Stan.L.Rev.3,4(1986-1987).
(30)见南通市港闸区人民法院［2009］港民二初字第0168号判决。
(31)Countryman,38 Vanderbilt L.Rev.713,717(1985).
(32)Countryman,The Concept of a Voidable Preference in Bankruptcy,38 Vanderbilt L.Rev.713,714(1985)；1584年，Coke勋爵认为在债务人陷入破产状态后，其财产如何分配应当由法律、法官和相关执行人员确定，而不应由其自己担任法官加以确定。76 Eng.Rep.441.473(1584); Robert Weisberg,supra note 38,39 Stan.L.Rev.3,41(1986-1987).
(33)5 Taunt.539,128 Eng.Rep.800(1814).
(34)Weisberg,supra note 38,39 Stan.L.Rev.3,53(1986-1987).
(35)又译“本意清偿”或“本旨清偿”，即向对破产债权人为清偿或为其提供担保，或使此种清偿或担保成为可能，而此种担保或清偿系该破产债权人不应享有(如《企业破产法》第31条第3项规定的事后担保)、不应以此种方式享有(如《企业破产法》第40条关于抵消的限制)或不应在此刻享有(如《企业破产法》第31条第4项)。
(36)又译“非本意清偿”或“非本旨清偿”，指在破产临界期内，履行到期债务或依约提供担保。
(37)德国破产法第130条第1款。
(38)Act of Aug.19,1841,ch.9,§2,5 Stat.440,442; Weisberg,supra note 38,39 Stan.L.Rev.3,87(1986-1987).
(39)Blackstone,Commentaries,Volume 2,4th Edition,1770,473 f.
(40)波斯纳法官对惯常交易的构成要件曾有较具启示的探讨。In re Tolona Pizza Products Corp.,3 F.3d 1029(1993).
(41)与“惯常”交易不应被撤销原理相类似的，美国法上还有诸如在履行扶养或抚养义务范围内而进行的善意支付；在消费者破产中，财产标的价值小于600美元的转让行为以及在非消费者破产中，财产标的价值小于5000美元的转让行为。11 USC§§547(7)-(9).
(42)Weisberg,supra note 38,39 Stan.L.Rev.3,124(1986-1987).
(43)［2009］房民初字第8086号。
(44)Union Bank v.Wolas,502 U.S.151(1991); Whaley et al.,Problems and Materials on Debtor and Creditor Law,Wolters Kluwer Law and Business,2009,pp.266-271.
(45)Baird,supra note 14,pp.167-168.
(46)11 USC§101(31),§547(b)(4)(B).
(47)这也会导致某些债权人与债务人携手，联合操纵(推迟)破产开始时点，以避免因偏颇清偿而被撤销的命运。