《合伙企业法》修改的司法应对，本文主要内容关键词为：企业法论文,司法论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
合伙制企业是人类社会最古老的企业组织形式之一，也是最灵活、最有生命力的企业组织形式之一。〔1〕 1997年我国就制定了《合伙企业法》(下称“旧《合伙企业法》”)对这一企业形式进行确认和规范。旧《合伙企业法》规定的合伙企业是指二个以上具有完全民事行为能力的自然人设立的、对合伙企业债务承担无限连带责任的普通合伙企业。随着经济的发展，尤其是“入世”后，旧《合伙企业法》的不足日益显现，其中对合伙企业设立主体和企业模式过于单一的规定，越来越成为制约合伙企业吸纳资金、扩大规模的重要瓶颈。市场经济体制的确立，要求为各类企业的生存发展提供更平等的机制和更广阔的空间，为此2006年8月全国人大常委会通过了《合伙企业法(修正案)》(下称“新《合伙企业法》”)，对我国的合伙企业制度进行了修改完善，并将于2007年6月1日起施行。
和旧《合伙企业法》相比，新《合伙企业法》与司法实践密切相关的重大修改在于：一是扩大了设立合伙企业的主体范围，明确了法人可以参与合伙；二是拓展了设立合伙企业的形式，增加了特殊的普通合伙和有限合伙。
所谓有限合伙(Limited Partnership)，是相对普通合伙而言的一种合伙形态，即由至少一名对合伙企业的债务承担无限责任的普通合伙人和至少一名承担有限责任的有限合伙人组成的合伙。由具有良好投资意识的专业管理机构或个人作为普通合伙人，承担无限连带责任，行使合伙事务执行权，负责企业的经营管理；作为资金投入者的有限合伙人依据合伙协议享受合伙收益，对企业债务只承担有限责任，不对外代表合伙，也不直接参与企业经营管理。有限合伙源于欧洲中世纪的康孟达契约，是国际创业投资企业的主要形式，具有普通合伙企业和公司的优势，体现了人合与资合的双重属性，能从制度方面鼓励那些不愿参与经营或有经营顾虑的人们投入到交易和商品生活中去，使社会资本得到最大限度的利用，从而为筹集资本、扩大交易提供了一种较为灵活的组织形式，且对投资者而言有利于避免双重征税。在当今社会，尽管有限责任公司与股份有限公司已成为最典型的商业组织形态，但有限合伙仍具有强大的生命力，特别是在风险投资领域。〔2〕 美国的风险投资主要采取有限合伙制，其投资额约占美国全部风险投资额的80％。
新《合伙企业法》增加的还有特殊的普通合伙，国外称有限责任合伙(Limited Liability Partnership)，该企业组织形式在英美都存在。有限责任合伙是普通合伙的一种发展形式，其合伙人均为普通合伙人，在经营管理上与普通合伙类似。不同的是在有限责任合伙这种组织形式下，对某一合伙人、员工等在提供专业服务时的错误、不作为、过失、低能力或渎职的行为所产生的侵权与违约责任，全部合伙人以全部合伙资产为限对其债务承担有限度的连带责任，超过合伙资产总额的未偿付债务由过失合伙人独立承担无限责任，其他合伙人不再承担连带责任。有限责任合伙是20世纪90年代以后，国际上出现的一种新的责任形式，它主要适用于专业服务机构，旨在推动这些采取合伙制的专业服务机构不断地扩大规模。比较典型的就是注册会计师事务所、律师事务所。
《合伙企业法》的修订是我国合伙企业制度的重要变革。它对鼓励自主创新和风险投资，加强技术与资本的结合，推动专业服务机构做大做强，促进社会主义市场经济的发展将发挥重要作用，〔3〕 但同时，也必将对我国的司法审判带来新的挑战。本文旨从审判实务的角度，对新《合伙企业法》适用过程中可能遇到的问题进行探讨，并提出相应的审理思路，以求应对。
一、关于涉合伙企业纠纷的诉讼主体问题
众所周知，合伙企业对内表现为一种契约关系，对外表现为一种企业组织形式，拥有相对独立的财产，属于最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第40条中明确规定的“其他组织”之一。根据我国《民事诉讼法》第49条“其他组织可以作为民事诉讼当事人”的规定，对涉及合伙企业的纠纷，司法实践中一般是以合伙企业作为民事诉讼当事人。在旧《合伙企业法》所设定的制度框架下，各合伙人对合伙企业债务均承担无限连带责任，法院对合伙企业的判决既对合伙企业具有直接的拘束力，也对全体合伙人具有拘束力——当合伙企业的财产不足以清偿判决所确定的债务时，法院可以直接执行合伙人的其他个人财产。
然而根据新《合伙企业法》，合伙企业的组成结构多样化，合伙人并非都承担无限连带责任：涉及特殊的普通合伙企业的，需根据合伙人执业的过错情况来区分其他合伙人的责任范围；涉及有限合伙企业的，则由普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人仅以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。也就是说，在合伙企业财产不足清偿债务时，法院并不必然可以直接执行所有合伙人的其他个人财产，而应该区分不同的合伙企业性质和不同的合伙人。因此，司法实践中对于涉及合伙企业的诉讼，如何确定案件当事人，目前实务界观点不一。
有人主张，对于新《合伙企业法》实施后涉及合伙企业的诉讼，尤其是在合伙企业被诉的情况下，应将合伙企业和应当承担无限连带责任的合伙人一并列为民事诉讼当事人。具体而言，即对涉一般的普通合伙企业(基本同于传统合伙企业)的诉讼，应将合伙企业和全体合伙人一并列为当事人。对涉特殊的普通合伙企业的诉讼，当事人若认为债务系一个或数个合伙人在执业活动中因故意或重大过失造成的，则应将合伙企业和有故意或重大过失的合伙人列为共同被告一并诉至法院；若认为损害非因合伙人的故意或重大过失造成的，则将合伙企业和全体合伙人一并列为被告。对涉有限合伙企业的诉讼，应将合伙企业和普通合伙人列为共同被告，若认为存在有限合伙人有限责任限制的情况时，则也应将该有限合伙人一并列为被告。
对此，笔者认为值得商榷，理由如下。第一，根据新《合伙企业法》的规定，有限合伙企业由2个以上50个以下合伙人设立，普通合伙企业则由2个以上合伙人设立，对合伙人的人数未设上限。若依照前述观点，即将合伙企业和应当承担无限连带责任的合伙人一并列为民事诉讼当事人，则众多的当事人均涉及文书送达、委托诉讼代理人、出庭或答辩等，势必造成诉讼延迟和司法资源的极大浪费。第二，实际上，合伙企业作为一方当事人所参加的诉讼大都涉及与第三人之间的纠纷，不管各合伙人的责任限额如何规定，一般情况下，并不影响合伙企业与第三人间违约或侵权等民事法律关系的事实查明和责任认定，所以可以仍以合伙企业为诉讼当事人，以便及时处理纠纷。第三，事实上，只有在合伙企业财产不足清偿债务时，才涉及到合伙人的无限连带责任问题。在涉一般的普通合伙企业的纠纷中，合伙人的责任与传统合伙人无异，法院仍可在企业财产不足清偿债务时，直接执行合伙人的其他个人财产；在涉特殊的普通合伙企业的纠纷中，一般情形下，法院的裁判也可直接拘束全体合伙人，只有在合伙企业债务系合伙人在执业活动中的故意或重大过失引起时，其他合伙人才不承担无限连带责任，这种情况实践中较少；同样，在涉有限合伙企业的纠纷中，法院判决也应对普通合伙人具有直接拘束力，而普通合伙人的其他个人财产仍不足清偿合伙企业债务，且有限合伙人存在有限责任限制的情况也属于极少数。而在涉特殊的普通合伙企业纠纷中，执行合伙事务合伙人对于企业债务的发生是否有故意或重大过失，以及在涉有限合伙企业的纠纷中，有限合伙人的有限责任是否有应被限制的情形，均与合伙企业本身是否需对外承担责任不属同一法律关系，并非一定要在同一诉讼中解决。因此，上述的两种少数情况可由当事人另案起诉。
综上，笔者认为，对于新《合伙企业法》施行后涉合伙企业的纠纷，一般情况下，仍应以合伙企业为诉讼当事人为宜。若在执行阶段，当合伙企业财产不足清偿债务时，法院可根据合伙企业登记资料所载明的合伙企业性质，追加普通合伙人为被执行人。在涉特殊的普通合伙企业纠纷中，若被追加的普通合伙人有异议，认为其不应承担无限连带责任，或在涉有限合伙企业的纠纷中，申请执行人认为存在有限合伙人有限责任限制的情况，申请追加有限合伙人为被执行人的，可中止对相关部分的执行，由异议人或申请执行人提供初步证据，另行诉讼解决。
二、关于法人合伙人的责任性质问题
新《合伙企业法》将合伙人的范围从仅限于自然人扩大到法人，第3条规定“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人”，而对其他法人作为合伙人的情况没有限制。也就是说，除新《合伙企业法》第3条规定以外的其他法人都可以成为承担无限连带责任的普通合伙人。此处修改引起了一些争议。
有人认为，新《合伙企业法》要求普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，而法人系负有限责任的，其成为普通合伙人，与普通合伙人的责任性质相悖。〔4〕 笔者认为，这种观点是对法人有限责任学说的误解。所谓“法人承担有限责任”的提法虽在实践中有一定的使用率，但严格说在理论上是不确切的，〔5〕 是法人的股东对法人承担有限责任的张冠李戴。法人责任制度中的有限责任是指股东承担责任的有限，其责任主体是股东，而非法人本身。〔6〕 西方学者曾明确指出：“公司偿付债务的责任是无限的，即公司必须偿付其所有债务，直至其资产全部满足其债务为止，而公司成员的责任可以是有限的”。〔7〕 郑玉波先生认为：有限责任是指债务人仅以其部分财产对某种债务承担责任，无限责任指债务人以其全部财产对其债务承担责任，直至清偿为止方能免责。实际上，股东对法人出资以后，他们的财产所有权转化为股权，股东的出资成为法人的财产，由法人享有法人财产权，并以此独立对外承担民事责任。〔8〕 法人对其每笔债务都是以其所有的财产作担保承担责任的，当其财产不足清偿时，遂生法人破产的效力。〔9〕 由此，我们可以看出法人对外承担的是一种无限责任。如果法人以其全部财产对外承担责任可以理解为法人有限责任，那么照此类推，自然人以其所有的财产对其债务负责，也可以称为自然人有限责任，这显然是不能成立的。〔10〕
所以说，法人作为承担无限连带责任的普通合伙人与普通合伙人的责任性质并不矛盾。不过，法人的股东仍仅以其出资对法人的债务承担有限责任，因此在审判实践中，当法人作为对合伙企业债务承担无限连带责任的普通合伙人被执行财产时，也应以法人财产全部清偿完毕为止，不应追溯至法人的股东。
三、关于有限合伙人的有限责任限制问题
新《合伙企业法》引入了“有限合伙”的合伙模式，有限合伙受到投资者青睐的主要原因之一就在于有限合伙人的有限责任。也就是说，有限合伙人只须以其认缴的出资额为限对合伙企业的债务承担责任，但是有限合伙人的有限责任并不是绝对的。〔11〕 根据控制权原则，很多国家法律都规定，如果有限合伙人在特殊情况下参与了合伙事务的执行，或者为参加执行的公开表示，或者知道他人提出自己参与执行而不否认，〔12〕 或者对合伙事务进行了控制或干预的，在一定情况下就可能失去有限责任这一“保护伞”，从而对其后发生的债务，承担和普通合伙人一样的责任，即无限责任。
这种严格限制有限合伙人参与有限合伙企业经营与控制的法理基础，是认为有限合伙制度是对合伙人无限责任原则的减损，〔13〕 是商法外观主义原则和表见责任的具体适用。有限合伙人的“有限”责任正是建立在其放弃企业经营管理权的对价补偿基础上，〔14〕 有限合伙人打破了权利分配的适当边界就要导致己身责任加重。〔15〕
我国新《合伙企业法》也规定了“有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业”，“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任”等，但实践中，对有限合伙人有限责任的限制如何理解和界定，可能仍会存在问题。对此，笔者认为应从以下几点把握。
第一，有限合伙人参与合伙企业的经营管理，仅仅是给后来的权利义务结构带来变化，而对其参与后发生的债务承担无限连带责任，不应溯及既往。第二，一旦有限合伙人的行为超越了法定和约定的管理权的具体范围，以至于足以使交易相对人认为其就是普通合伙人时，〔16〕 该有限合伙人仅对该相对人就这笔交易负无限连带责任。第三，普通合伙人对交易相对人的误信是否存有过失，不能成为有限合伙人对交易相对人的抗辩。〔17〕 第四，导致交易相对人误信有限合伙人为普通合伙人的情况，除了有限合伙人参与执行合伙事务外，可能还有合伙企业以有限合伙人的姓名、名称冠名，〔18〕 合伙企业登记资料上的错误记载等。第五，有限合伙人在《合伙企业法》第68条列举的事项范围内的行为，属于合伙企业内部关系上合伙人对合伙企业事务的监察，不被认为参与控制企业，不构成对有限合伙人有限责任的限制。
四、关于有限合伙企业合伙人的优先购买权问题
我们知道，财产的流通性越高，价值则越大，合伙企业同样涉及合伙人财产份额的转让问题。新《合伙企业法》对普通合伙企业、有限合伙企业中合伙人的优先购买权都作了规定。
在普通合伙企业中，合伙人的优先购买权与传统合伙企业无异。在司法实践中，可能会引发困惑的是，在有限合伙企业中，普通合伙人或有限合伙人转让其在合伙企业中的财产份额(包括部分转让和全部转让，下同)时，对该财产份额享有优先购买权的合伙人究竟是全体合伙人，还是仅为普通合伙人或有限合伙人。〔19〕 这实际上触及了一个关于有限合伙构造的根本性问题，即同一个法律主体是否可以同时成为一个合伙企业的普通合伙人和有限合伙人。〔20〕
如果允许有限合伙人优先受让普通合伙人的财产份额，或允许普通合伙人优先受让有限合伙人的财产份额，就可能发生在一个合伙企业中同一个法律主体既是普通合伙人又是有限合伙人的情况。虽然国外确有在一个合伙企业中同一个法律主体既是普通合伙人又是有限合伙人、两种身份互不影响的立法例，但这样在很大程度上会增加合伙企业内部运作和交易等方面的难度。因为第三人或法官需要辨别同一主体的哪些行为是以普通合伙人身份作出的，哪些又是以有限合伙人身份作出的，以我国现有的理论和经验准备，可能难以充分应对。〔21〕
鉴于新《合伙企业法》没有规定同一主体可以兼有两种身份的情况，笔者认为，在有限合伙企业中，合伙人转让其在合伙企业中的财产份额时，享有优先购买权的应是同身份的合伙人；至少在普通合伙人与有限合伙人同时主张优先购买权时，与出让合伙人同身份的合伙人应更为优先。若一定要支持不同身份合伙人的优先购买权，笔者认为，应符合合伙协议的约定或经全体合伙人一致同意，实现主张优先购买权合伙人身份的转变，或转让财产份额性质的转变才可。即若是普通合伙人欲转让其在合伙企业中的财产份额，同一合伙企业中的有限合伙人主张优先购买权的，应符合合伙协议的约定或经全体合伙人一致同意，有限合伙人应先转变为普通合伙人，或将普通合伙人的财产份额先转变为有限合伙人的财产份额才可。反之亦然。总之，不应出现合伙人兼有两种身份的情况。
对该两种身份的转变，有人主张，须先办理一种身份的退伙，而后，再以另一种身份重新入伙。因为普通合伙人与有限合伙人的权利、义务、对外责任范围、利润分配比例等均有很大差别，二者身份的性质完全不同，财产份额也不可等同换算，两种身份的转变，是“资合”与“人合”间的变化，与一个合伙企业外的新合伙人入伙没有本质的区别。对此，笔者认为，新《合伙企业法》已有明确规定，即除合伙协议另有规定外，两种身份的转变，应当经全体合伙人一致同意，且新《合伙企业法》对两种身份转变后的责任承担也作了规定，故不必经退伙后再入伙，而只要经全体合伙人一致同意即可，当然合伙协议另有规定的除外。
五、关于有限合伙人派生诉讼问题
派生诉讼，一般是指当公司的正当利益受到他人，主要是指控制股东、董事以及其他高级管理人员等的侵害，而公司拒绝起诉或怠于起沂时，符合一定法定条件的股东为了公司的利益而以自己的名义对侵害人提起诉讼，追究侵害人法律责任的一种诉讼制度。派生诉讼首创于英国，发展完善于美国。〔22〕 在有些国家除股东外其他利益相关者如债权人也可以提起，如加拿大，但主要仍然为股东。〔23〕 我国新《企业合伙法》借鉴《公司法》的相关规定，赋予有限合伙人派生诉讼提起权，即第68条规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人有权督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼。
从信托法的角度看，在有限合伙企业中，普通合伙人处于受托人的地位，有限合伙人则处于委托人和受益人的地位。普通合伙人有义务履行其作为合伙事务执行人的职责，遵守诚实信用义务，专注于增进全体合伙人的利益，其行为应当是他合理地相信为了合伙的最佳利益，并尽普通谨慎之人在类似地位和情形下所应有的合理注意。普通合伙人不得从事竞业禁止活动，不得同合伙企业开展存有利益冲突的交易，不得以牺牲有限合伙人的利益为代价，谋取个人利益。法律在一定情况下，有必要介入团体内部，调节团体成员之间的法律关系。当有限合伙企业的利益受到侵犯，作为企业管理者的普通合伙人在有限合伙人的要求下，拒绝对该侵害行为提起诉讼(特别是侵害人是普通合伙人本人或其利害关系人)时，为了保护有限合伙企业和有限合伙人的合法权益，借鉴公司法股东派生诉讼的原理，允许有限合伙人提起针对侵害人的派生诉讼，对于保护居于从属地位的有限合伙人十分必要。〔24〕 新《企业合伙法》规定有限合伙人提起派生诉讼的行为不视为执行合伙事务的行为，不构成对有限合伙人有限责任的限制。
然而，有限合伙人派生诉讼毕竟是一项新的诉讼制度，在日后的司法实践中如何正确地理解和把握，笔者认为应当注意以下几点。第一，在股东派生诉讼中，为真正发挥保护股东权利、维护公司利益的作用，一般要求起诉股东拥有一定的持股数量和持股时间，而根据我国《合伙企业法》的规定，有限合伙人派生诉讼则无财产份额和入伙时间等的具体要求，只要具有有限合伙人的身份即可。第二，股东派生诉讼的前提是公司怠于行使权利，即若公司未怠于行使其权利，股东就无权提起派生诉讼。因此，在建立股东派生诉讼制度的国家大都要求股东在提起派生诉讼之前必须竭尽公司内部救济。〔25〕 《合伙企业法》第68条的规定实际上也蕴含了类似的要求——“执行合伙事务合伙人怠于行使权利时”，所以在有限合伙人提起派生诉讼时，也应提交一定的证据证明已竭尽企业内部救济，如有限合伙人向执行合伙事务合伙人提交提起诉讼的书面请求被拒绝，或提交书面请求后合理期限内执行合伙事务合伙人未提起诉讼，或情况紧急、不立即提起诉讼将会使本企业利益受到难以弥补的损害等。第三，有限合伙人派生诉讼的被告应是侵害合伙企业利益的人，可以是合伙企业内部的人，也可以是合伙企业外部的人，但合伙企业可以作为第三人参加诉讼。第四，有限合伙人派生诉讼具有代位诉讼和代表诉讼的双重特征：一方面，有限合伙人仅享有形式意义上的诉权，实质意义上的诉权归属合伙企业，有限合伙人代位合伙企业行使诉权；另一方面，原告有限合伙人同时代表其他处于同样状态的合伙人提起诉讼，裁判结果对其他合伙人具有既判力。〔26〕 因此若原告有限合伙人胜诉，则胜诉利益归于合伙企业，原告有限合伙人只能与其他合伙人平等分享企业由此带来的利益；若原告有限合伙人败诉，则该判决对合伙企业和其他合伙人产生既判力，他们均不能再以同一理由提起诉讼。〔27〕
注释：
〔1〕沈四宝、郭丹：“美国合伙制企业法比较评析及对中国法的借鉴”，载《甘肃政法学院学报》2006年第3期。
〔2〕是上世纪60年代兴起的一种股权投资方式，主要通过持有股权，投资于在创业阶段有快速成长可能的科技型中小企业，促进这类企业的技术开发、创业发展和资金融通，以期成功后取得高资本收益的一种商业投资行为。风险投资作为实现资本市场与技术市场结合的重要机制，一度成为推动美国高新技术产业发展的“发动机”。
〔3〕赵展、郝静：“风险投资呼唤有限合伙立法”，载《合作经济与科技》2006年12期。
〔4〕朱鹏飞：“法人能否成为企业合伙人的思考”，载《行政与法》2003年第10期。
〔5〕修志君：“合伙企业法与民法通则有关合伙之比较”，载《东方论坛》1999年第1期。
〔6〕江平、赵旭东：《法人制度论》，中国政法大学出版社1994年版，第263页。
〔7〕晓富：“有关合伙企业法中的几个问题”，载《中外法学》1997年第4期。
〔8〕同注〔4〕。
〔9〕姚瑶：“论我国的有限合伙立法”，载《江西财经大学学报》2005年第1期。
〔10〕同注〔4〕。
〔11〕刘睿：“美国有限合伙法中的控制权原则”，载《中山大学学报论丛》2005年第2期。
〔12〕同注〔3〕
〔13〕同注〔1〕。
〔14〕同注〔9〕。
〔15〕[德]罗伯特·霍因、海因克茨：《德国民商法导论》，楚建译，中国大百科全书出版社1996年版，第273-274页。
〔16〕陈历幸：“我国有限合伙立法若干问题探析”，载《政治与法律》2006年第1期。
〔17〕同上注。
〔18〕向长艳：“建立有限合伙设立登记制度的必要性及其立法实现”，载《学习论坛》2006年第5期。
〔19〕同注〔16〕。
〔20〕同注〔16〕。
〔21〕同注〔16〕。
〔22〕卜仕、李振凯：“股东派生诉讼制度之我见”，载《河北青年管理干部学院学报》2006年第3期。
〔23〕黄建水、尹猛：“论我国新公司法的股东派生诉讼制度”，载《华北水利水电学院学报(社科版)》2006年第5期。
〔24〕赵志钢：“美国法上的有限合伙制度及几点启示”，载《山东教育学院学报》2005年第4期。
〔25〕同注〔23〕。
〔26〕同注〔23〕。
〔27〕同注〔23〕。
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