犯罪的本质特征与但书的机能及其适用，本文主要内容关键词为：但书论文,机能论文,本质特征论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 我国刑法第13条规定：一切危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。为此，通说认为，社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性是犯罪的三个特征。其中，社会危害性是指行为对国家和人民利益的危害性，是刑事违法性和应受刑罚处罚性的基础，是犯罪的本质特征；刑事违法性是指行为符合刑法规定的犯罪构成触犯刑律，由社会危害性决定和派生，是犯罪的法律特征；应受刑罚处罚性是犯罪的法律后果。①学界关于犯罪特征之争的实质在于，何者才是犯罪的本质特征？近年来，是否应该否定社会危害性概念、如何处理社会危害性与刑事违法性之间的关系，更成为刑法学基础理论研究的焦点问题。 第13条后段但书作为犯罪概念的必要组成部分，属于犯罪的定量因素。②1992年3月25日，陕西省汉中地区中级人民法院对“中国安乐死第一案”作出终审裁定，维持了以“情节显著轻微危害不大”为由判定被告人无罪的一审判决。③该案一度引起了学界对但书机能即能否直接以但书作为出罪依据的广泛争议。近年来，随着刑法先后将醉酒驾驶、扒窃等行为入罪，但书的机能再度成为理论界与司法实务部门乃至整个社会关注的热点。 在我国刑法理论研究中，多是将犯罪的本质特征与但书的机能问题分而论之。前者主要是围绕对传统犯罪论体系的改造而展开，社会危害性概念的否定论者试图通过否定社会危害性概念，以大陆法系刑法理论中的阶层式犯罪论体系取代我国平面的耦合式犯罪论体系；后者主要是围绕但书的机能及其具体适用而展开。然而，从刑法条文来看，立法者是意图通过抽象地评价行为的社会危害性是否达到“应受刑罚处罚”的程度而确定是否将其类型化为构成要件行为，以期与一般违法行为相区分；但书的适用则是为了确定某种行为是否符合犯罪的本质，是通过具体评价该行为的社会危害性程度是否属于“情节显著轻微危害不大”而“不认为是犯罪”来实现，因而确定但书的机能，离不开犯罪的本质，有关但书机能的论争正是有关犯罪本质特征之争的具体体现。有鉴于此，本文试图通过确定犯罪的本质特征，明确社会危害性与刑事违法性之间的关系，并由此确定但书的机能，从而为但书在司法实践中的具体适用提供理论指导。 二、刑事违法性是犯罪的本质特征 刑法的目的在于通过惩罚犯罪以保护法益，司法者只有准确界定罪与非罪，才能实现此目的，而司法者赖以区分罪与非罪的根本依据就是犯罪的本质特征。因而研究犯罪本质特征的意义在于为司法者确定罪与非罪提供一个根本性标准，并为解释者提供构建刑法学体系的基石性概念。要主张刑事违法性才是犯罪的本质特征，就必须说明社会危害性为何不能成为犯罪的本质特征，论证刑事违法性为何是犯罪的本质特征，并进一步明确刑事违法性与社会危害性之间的关系。 (一)社会危害性不是犯罪的本质特征 近年来，部分学者以社会危害性不具有基本的规范质量，以及社会危害性标准具有笼统、模糊与不确定性，不符合罪刑法定原则的精神等为由，不仅否定社会危害性是犯罪的本质特征，更主张以“法益”(法益侵害)概念替代社会危害性概念。④然而，我国传统刑法学理论虽存在夸大社会危害性的意义而弱化犯罪构成作用的问题，但社会危害性概念并非自始就属于所谓“社会政治的评估”，⑤也并非完全不存在规范质量，⑥而且，我国刑法明文将社会危害性作为犯罪概念的组成部分(刑法第13条)以及量刑根据之一(刑法第61条)，因而即便需要引进法益或者法益侵害概念，也无需更不应以否定社会危害性概念为前提。进一步而言，社会危害性是行为成立犯罪的前提，是一个事实性评价，而法益侵害作为一种“理念性的社会价值”，呈现的是一个主流社会的价值判断，立法者正是因为行为具有“社会危害性上的影响”，才经过实质审查将其评价为侵犯法益的行为。⑦在我国，社会危害性的大小不仅取决于法益侵害程度，还包括行为人的主观心理状态等主观方面的因素。因而法益侵害概念并不能完全涵盖社会危害性的内容，无法取代社会危害性概念。因此，要做的不是否定社会危害性概念，而是需要在现行法律规定的框架之内对社会危害性概念作出准确定位，由此反证传统犯罪论体系的缺陷，进而推进对传统犯罪论体系的改造。 不过，承认社会危害性概念的存在意义，并不必然意味着社会危害性是犯罪的本质特征。具体理由在于，社会危害性的程度是判断行为是否构成犯罪的评价对象或者基础事实，行为本身无法提供认定标准；反之，并非只有犯罪才具有社会危害性，一般违法行为同样具有社会危害性，因而社会危害性本身也无法为区分罪与非罪提供一个确定的、具有可操作性的认定标准。更重要的还在于，以社会危害性作为犯罪的本质特征还可能导致司法上的随意出入罪，背离罪刑法定原则，甚至会得出与现代刑法所倡导的罪刑法定原则及其蕴涵的人权保障机能势不两立的结论。⑧ 正因为如此，部分学者一边坚持社会危害性是犯罪的本质特征，同时又主张这里的社会危害性是指“严重的社会危害性”⑨或者“应受刑罚处罚的社会危害性”⑩。但这种阐释仍然未能解决如下本质问题：(1)给社会危害性附加“严重”、“应受刑罚处罚”等程度限制，这无异于是说，社会危害性本身(社会危害性的有无)无法区分犯罪行为与一般违法行为，无法成为犯罪的本质特征；(2)程度“严重”是一个任意性很强的概念，缺乏刑法规范的明确性与严谨性，会招致同一行为是否构成犯罪因人、因地、因时而异这种不确定性。刑法不可能穷尽所有具有严重性的社会危害性行为，而且，严重的社会危害性的行为也未必被认定为犯罪，因而这里所谓“严重”只能是“应受刑罚处罚性”。因此，上述观点的实质就是认为，具有“应受刑罚处罚性”的“社会危害性”才是犯罪的本质特征。但是，显然不能将具有“应受刑罚处罚性”的“社会危害性”等同于社会危害性；同时，以具有“应受刑罚处罚性”的“社会危害性”作为犯罪的本质特征，也无法在逻辑上推导出社会危害性是犯罪的本质特征；司法者虽然实际判断的是行为的社会危害性程度，但前提必须是立法者已将该行为类型化为符合犯罪构成、具有刑事违法性的行为，最终起决定作用的仍然是该行为有无刑事违法性。因此，一般违法行为与犯罪行为的根本区别就在于，此类行为是否被刑法类型化为犯罪、是否具有刑事违法性。上述观点的根本问题在于，论者关注的仅仅是“为什么是犯罪”，而没有注意到研究犯罪本质特征的目的在于明确“何为犯罪”、“如何区别于一般违法行为”。 (二)以刑事违法性作为犯罪本质特征的法理依据 围绕犯罪本质特征的争论，很大程度是缘于解释者无视刑事立法和刑事司法在研究视角上的区别，不仅将犯罪的本质特征作为刑事立法设罪的根据，也将其作为刑事司法定罪的标准。(11)为此，要确定犯罪的本质特征，就必须界定刑事立法与刑事司法各自的职能：立法者与司法者分别面对的是“当罚性”与“可罚性”的问题。 具体而言，无论从立法还是从司法的视角看，都只能认为刑事违法性才是犯罪的本质特征。就立法层面而言，立法者并不是将所有具有社会危害性的行为都界定为犯罪，而是对于那些值得动用刑罚加以处罚的行为用普遍规范的形式加以规制，也即以刑事违法性来确定罪与非罪、此罪与彼罪的界限。作为立法者意志的宣示，刑法规范多以当为(ought to be)的形态被呈现，因此，刑法意义上的犯罪概念属于规范世界，而非现实世界，属于当为，而非实存。(12)在这个意义上，将属于实存世界的社会危害性概念视为犯罪的本质特征是不可取的。就司法层面而言，罪刑法定原则与依法裁判的职责要求法官在认定犯罪时应以刑法规范所呈现的刑事违法性为基准，但是，由于司法是连接实存世界与当为世界的桥梁，所以司法者的判断虽然是依据当为世界的规范，但仍必须考量实存世界中的社会危害性。原则上，规范世界的当为判断与现实世界的实存判断不会背离，所以，以刑事违法性作为判断基准，可以体现犯罪的本质。但是，如果某项行为符合当为世界的规范意涵，但在现实中却没有任何可被认为是犯罪的可能或者这种可能性极低，由此当为判断与实存判断就发生了断裂。在这个意义上，当为需要向实存让步。因为所有的当为判断如果缺乏实存的根基，就会沦为一种毫无意义的空想。在这个意义上，社会危害性概念进入了当为世界对于犯罪的本质判断。我们大体上将这种情况称之为对于犯罪的实质性理解。但必须指出，这种实质性理解仍然从属于刑事违法性，也即通过但书条款，实存世界的危害性判断转化成为当为世界的违法性判断。但书过去的功能正在于其将社会危害的判断作了规范性转化。在这个意义上，最终判断某项行为是否构成犯罪的唯一基准仍然并且也只能是刑事违法性。 概言之，行为之所以被立法者认定具有刑事违法性，正是因为该行为的社会危害性经过立法者的选择过滤被认定达到了应受刑罚处罚性的程度；行为之所以被司法者认定为犯罪，只能是因为该行为具有立法者通过罪刑规定所宣示的刑事违法性。对司法者而言，从逻辑上讲，行为不是因为值得处罚而具有刑事违法性，而是因为行为已经具有刑事违法性，才能予以刑事处罚，刑事违法性是司法者对行为给予刑事处罚的前提，司法者只能以行为有无立法者所确立的刑事违法性为标准来决定罪与非罪。这样，社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性三位一体，共同说明了犯罪的性质。其中，刑事违法性是犯罪的本质特征，(13)社会危害性、应受刑罚处罚性分别体现刑事违法性的性质与程度，是刑事违法性之有无的判断标准。 确定刑事违法性是犯罪本质特征的意义在于贯彻罪刑法定原则：不具有刑事违法性，就没有犯罪，也就没有刑罚。从理论角度而言，任何犯罪都必定是违反刑法的行为，都必须具有刑事违法性，因而应以刑事违法性为核心去构建犯罪论体系。从实践角度而言，对立法者来说，刑事违法性反映的是犯罪的应然状态，是刑事立法设定犯罪时的观念体现，具有价值评价的属性与功能，行为的社会危害性只有经过立法者的价值判断并在法律上确认达到了应受刑罚处罚性的程度才能构成犯罪；对司法者来说，刑事违法性反映的是犯罪的实然状态，是刑事司法认定犯罪的根本标准，具有规范评价的属性与功能，(14)司法者只能以刑事违法性的有无来决定行为是否成立犯罪。亦即，只有在行为被类型化地确定具有刑事违法性时，才有必要具体判断该行为的社会危害性是否达到了应受刑罚处罚的程度；反之，无论该行为具有多么严重的社会危害性，也不能进入刑罚评价的视野。 (三)刑事违法性与社会危害性之间的关系 确定刑事违法性是犯罪的本质特征之后，还有必要进一步明确刑事违法性与社会危害性之间的关系。应该说，刑事违法性作为犯罪的本质特征，是判定罪与非罪的标准，而社会危害性是刑事违法性的基础，要判断某一行为是否具有刑事违法性，必须考虑该行为是否具有应受刑罚处罚程度的社会危害性；但“社会危害性只有从刑法规定的构成条件中去寻找”，(15)判断社会危害性程度的目的就在于确定行为有无刑事违法性，不能脱离刑事违法性去判断社会危害性。 对于二者之间的关系，当下的主流观点认为，我国刑法理论中的刑事违法性与社会危害性的关系，大体相当于阶层式犯罪论体系中的形式违法性与实质违法性的关系。(16)作为一种理论发展方向，这种观点虽值得肯定，但在我国的刑法语境之下，对于其逻辑前提即“我国传统刑法理论中的刑事违法性就是指形式违法性”却大有商榷的余地。因为，我国刑法理论中的刑事违法性实际上是形式判断与实质判断的统一，说某一行为具有刑事违法性，就表明该行为不仅在形式上符合犯罪构成，而且在实质上也具有应受刑罚处罚程度的社会危害性，在此意义上，可以说，刑事违法性与“犯罪成立”、“犯罪性”是一致的，(17)我国的整个犯罪构成实际上是刑事违法性的构成。(18)因此，不能将我国刑法理论中的“刑事违法性”等同于阶层式犯罪论体系中作为犯罪成立条件之一的“违法性”。可见，主流观点有混淆刑法语境，直接将大陆法系刑法理论套用至我国刑法理论之嫌。 更重要的还在于，采取这种观点还会人为地造成或者加剧刑事违法性与社会危害性之间的所谓“对立”。一般认为，两者之间的“对立”主要体现于行为具有社会危害性而不具有刑事违法性、行为具有刑事违法性而不具有社会危害性这两种情形。(19)然而，如上所述，我国的刑事违法性作为犯罪的本质特征，既包括“定性”因素(是否具有社会危害性)也包括“定量”因素(是否达到应受刑罚处罚的程度)，因而两者的“对立”是一个“伪命题”。所谓“对立”，不过是对犯罪本质特征界定不当所造成，而不是犯罪现象及反映它的犯罪概念所固有的。(20)具体而言：(1)对于“行为具有社会危害性而不具有刑事违法性”的情形，原本就没有刑事干预的余地，这与其说是二者之间的对立，毋宁说是立法者选择的结果，也是罪刑法定原则的必然要求。(2)立法者之所以通过刑事法律禁止某种行为，正是因为该行为具有应受刑罚处罚程度的社会危害性，因而在现行法律中，是否真正存在“行为具有刑事违法性而不具有社会危害性”的情形，很可能只是一种理论上的假设(当然，随着社会情势的变化，极个别具有刑事违法性的行为可能会丧失社会危害性，但这属于修法滞后的问题，应通过刑事立法来解决)。(3)真正值得关注的是，行为虽具有一定社会危害性但却未必达到应受刑罚处罚程度的情形。在行政罚与刑事罚这种二元制裁体系下，存在行政法规的条文与刑事法律的罪状描述大致一致或者完全一致的情形。(21)例如，《治安管理处罚法》第40条第3项与刑法第245条分别规定，“非法搜查他人身体、住宅”、“非法侵入他人住宅”属于违反治安管理的行为与犯罪行为。对于此类情形，可以通过对行为的社会危害性程度进行实质评价，判断该行为是否具有刑事违法性，进而确定其究竟是刑事罚的对象还是行政罚的对象。 三、但书的机能是入罪限制条件 既然刑事违法性是犯罪的本质特征，对社会危害性的判断就必须受刑事违法性的制约，即使在出罪问题上，也不可以突破罪刑法定原则的框架来判断社会危害性程度，甚至不惜以犯罪构成的形式化、空洞化为代价去追求所谓的实质正义。这一点，对于确定但书的机能乃至适用但书具有重大指导意义。 (一)关于但书机能的两种观点 依据但书规定，只要满足“情节显著轻微危害不大”这一条件，其法律后果必然“不认为是犯罪”，因而但书具有限制犯罪圈的功能，这是我国刑法理论与司法实务的共识。但对于如何运用但书来控制犯罪圈，大体上，刑法理论与司法实务存在两种不同的见解与做法：“出罪标准说”将但书的机能定位于“出罪”，采取的是先形式地判断行为符合犯罪构成，再实质地判断符合犯罪构成的行为不具有值得刑罚处罚的社会危害性，进而根据但书宣告行为人无罪的解释与裁判逻辑，主张但书只是在行为符合犯罪构成的基础上阻却实质违法性；“入罪限制条件说”将但书的机能定位于对入罪的限制，认为在界定行为是否符合犯罪构成时，应同时考虑但书的限制性规定，主张符合但书规定的行为原本就不符合犯罪构成。 具体而言，“出罪标准说”认为罪与非罪的认定，不仅受犯罪构成的形式制约，而且受社会危害性的实质限定，形成了以犯罪构成为核心的形式判断与以社会危害性为核心的实质判断这种二元化的犯罪判断标准。该说认为，但书的实质是将符合具体犯罪构成但社会危害性不大的行为排除在犯罪圈之外，犯罪圈的划定由刑法第13条的正文和但书共同完成，因而犯罪的认定分为两步：第一步，看是否符合犯罪构成，如果不符合，则直接排除其犯罪性(形式判断)；第二步，看是否属于“情节显著轻微危害不大”，如果属于就不认为是犯罪，反之则认为是犯罪(实质判断)。这样，只有那些虽符合具体犯罪构成且不符合但书规定的行为，才能认定为犯罪。(22)为此，“犯罪构成只是犯罪成立的必要条件，而不是充分条件，更不是充要条件；不具备犯罪构成的行为必然不成立犯罪，具备了犯罪构成的行为并不必然成立犯罪”。(23)这样的理解与做法在我国司法实务界具有广泛的影响力与认同度。 “入罪限制条件说”则认为，犯罪概念不是认定犯罪的具体标准，但书也不是宣告无罪的直接依据；如果行为符合犯罪构成，却又根据但书宣告无罪，会使得刑法规定的犯罪构成丧失应有意义，也违反了刑法第3条有关罪刑法定原则的规定；只要行为符合具体的犯罪构成，就应当认定为犯罪，而不能以“情节显著轻微危害不大”为由宣告无罪。刑法在规定犯罪构成时，必然对符合犯罪构成的行为进行实质评价，刑法的解释者、适用者在解释、适用犯罪构成时，也必须从实质上理解，只能将值得科处刑罚的违法、有责的行为解释为符合犯罪构成的行为，因而应以行为不符合犯罪构成为由宣告无罪，而不是直接以但书宣告无罪。(24) “出罪标准说”与“入罪限制条件说”的宗旨都在于限制入罪范围，都是试图运用但书将那些“情节显著轻微危害不大”的行为逐出犯罪圈，尽管在最终结论上似乎没有区别，但对于如何控制犯罪圈，两种观点却选择了不同的路径：前者是在犯罪构成之外解决，后者是在犯罪构成之内解决。这种路径选择的不同，直接体现了两种观点在刑法观念上的对立：是否坚持犯罪构成是认定犯罪的唯一标准？具体而言，作为犯罪的认定标准，“出罪标准说”采取的是犯罪构成(形式标准)＋社会危险性(实质标准)这种“双重标准”，从而强化了社会危害性在犯罪论体系中的地位(不仅是犯罪的本质特征，更是出罪的实质标准)，不承认犯罪构成是认定犯罪的唯一标准(即犯罪构成只是入罪标准而不是出罪标准)；“入罪限制条件说”则坚持犯罪构成才是认定犯罪的唯一标准(即犯罪构成既是入罪标准也是出罪标准)，行为符合犯罪构成，就表明行为已经具有应受刑罚处罚程度的社会危害性，因而不承认社会危害性是出罪标准。这种对立不仅涉及但书的适用，也事关犯罪构成的性质与定位，涉及犯罪论体系的根本问题，因而需要明确作出选择。 (二)对“出罪标准说”的批判 “出罪标准说”不仅内容本身未必完善，其立论根据也存在疑问，尤其是，采取该说不仅会在理论上付出犯罪构成形式化的代价，更有招致司法权僭越立法权之虞。 1.对“出罪标准说”内容的检讨 我国采取的是“立法定性＋立法定量”的立法模式，不仅刑法总则的犯罪概念含有定量因素，近三分之二的分则条款也含有定量因素。对此，该说的代表性论者认为，但书仅对分则中那些不含定量因素的犯罪具有出罪功能，对于那些含有定量因素的犯罪则仅具有“照应功能”，不具有出罪功能。(25)然而，既然主张但书是刑法总则规定的出罪标准，就理应对刑法分则中的每个具体犯罪均有制约意义，仅对部分犯罪具有出罪功能，显然有悖总则指导分则这一基本理念。事实上，在立法者看来，对于那些只含定性描述而未做罪量要求的分则条文，条文所规定的不法行为本身的性质已经类型性地使其具有刑事违法性，只要行为符合罪状的定性描述，即应赋予刑事违法性，没有必要明文规定罪量标准。(26)但这并不意味着对此类条文没有定量要求，例如，扒窃型盗窃罪显然不是说，只要实施了扒窃行为，不论数额与场所，均一律入罪，仍然只能对那些非“情节显著轻微危害不大”的扒窃行为才能认定符合盗窃罪的犯罪构成。而且，即便采取“出罪标准说”，刑法第3条中“有法有罪有刑”这种积极的罪刑法定原则规定的存在，也会削弱但书的出罪功能，使之难以担当起将“法律明文规定为犯罪”但不具有实质可罚性的行为出罪的重任。(27)反之，若认为但书的机能在于“入罪限制条件”，则自然要求所有入罪行为都必须满足但书的定量要求，不得是“情节显著轻微危害不大”的行为。 2.对“出罪标准说”立论根据的检讨 纵观“出罪标准说”，其主要是以刑法第13条的条文结构、犯罪构成仅具有入罪功能、强调但书仅具有出罪功能符合罪刑法定原则等三点作为立论根据，但这三点都值得进一步检讨。 首先，该说认为，从刑法第13条的结构来看。尽管不存在“形式上虽然符合本法典分则某一条文所规定的要件”等类似表述，但“但是”一词足以体现这种意蕴，不符合犯罪构成的行为自然不为罪，何来“但是”，又何来“不认为是犯罪”，因而但书的适用前提是行为符合犯罪构成。(28)的确，按照第13条本文与但书之间的逻辑关系，将但书理解为出罪标准似乎在逻辑思维上更为通畅。然而，第13条本文已经对符合犯罪构成的行为在“量”上提出了明确要求——“应受刑罚处罚性”，因而符合犯罪构成的行为不是“情节显著轻微危害不大”的行为。逆言之，“情节显著轻微危害不大”的行为根本就不是符合犯罪构成、“依照法律应当受刑罚处罚”的行为，也正因为如此，此类行为才能“不认为是犯罪”。因而“依照法律应当受刑罚处罚”已经包含了但书内容，刑法第13条的本文是从正面规定了什么是犯罪，但书则是从反面说明了什么不是犯罪，(29)但书不过是提示性、注意性规定，而不是法律拟制，不是在犯罪构成理论之外另外提出“出罪”标准，(30)这就要求司法者自始就不得将那些“情节显著轻微危害不大的”行为认定为符合犯罪构成而具有刑事违法性。因此，第13条的规定并非当然是“出罪标准说”的立论根据，“入罪限制条件说”也可以此为法律根据。 其次，该说认为，即便犯罪构成是入罪的唯一标准，也不等于说犯罪构成是认定无罪的唯一标准，认定为无罪的标准很多，既可以在犯罪构成(实定法)之内，也可以在犯罪构成(实定法)之外。(31)然而，第一，认为犯罪构成是入罪标准却不是出罪标准，这等于是对犯罪构成在入罪时进行实质理解，在出罪时进行形式理解，因而存在逻辑上的矛盾与概念理解上的不统一。第二，在我国，犯罪概念是犯罪构成的基础，是认定犯罪的抽象标准，犯罪构成是犯罪概念的具体化，是认定犯罪的具体标准，(32)立法者是经过对社会危害程度的实质评价之后设置犯罪构成的，犯罪构成是质(社会危害性)的规定性与量(应受刑罚处罚性)的规定性的统一。行为符合犯罪构成，就意味着该行为的社会危害性已经达到应受刑罚处罚的程度，满足了第13条规定的犯罪概念的要求。在犯罪构成之外以但书出罪，既无视我国的犯罪构成本身所具有的量的规定性，更忽视了犯罪构成的实质属性，转而依赖犯罪概念中的实质标准，这不仅是以抽象标准取代具体标准，会人为地使得犯罪的认定趋于复杂、不稳定，更混淆了犯罪概念与犯罪构成之间的位阶关系。事实上，犯罪概念对犯罪构成的指导意义应当体现在犯罪构成内容的确定上，而不是在犯罪构成之外还要以犯罪概念作为定罪标准。(33)第三，以但书出罪，意味着社会危害性这种实质判断是外于犯罪构成的，需要在犯罪构成之外独立判断，而且，社会危害性及其程度不仅要由犯罪构成还要由犯罪构成以外的事实情况来说明。这实质上是说，一种行为只有经过了犯罪构成和社会危害性的双重过滤才能成立犯罪，(34)表明“我国现有的犯罪构成体系，若是终局地看的话，已经不是平面的四要件的结构，而是犯罪构成(四要件)——社会危害性(实质违法性)这样的双层次结构”。(35)犯罪构成从而退化为只是认定犯罪的一个必要条件，不具有终局决定性，社会危害性才是决定是否追究刑事责任的实质根据。这无异于宣告现有犯罪构成理论的失败。第四，对于那些所谓“符合犯罪构成但不符合但书规定的行为”，该说如何定性呢？我国采取的是行政罚与刑事罚这种二元制裁体系，并没有设置轻罪体系，若认为不具有刑事违法性，那么，就应该具有行政违法性(或者民事违法性)，但这无异于说，一般违法行为也符合犯罪构成，犯罪构成也是一般违法行为的类型化。这就颠覆了犯罪构成的性质，使犯罪构成不再是刑法学的特有概念。因此，应该承认，犯罪概念本身不具有司法适用性，犯罪构成才是认定犯罪的最终的也是唯一的标准，行为不构成犯罪是因为其不符合犯罪构成、不具有刑事违法性，而不是因为其不符合犯罪概念的规定。 最后，该说主张，由于强调但书仅有出罪这种单向性功能，因而并不违反罪刑法定原则，符合刑法谦抑性的要求。(36)然而，第一，罪刑法定原则既是犯罪人的大宪章亦是善良人的大宪章，过度入罪当然违背保障人权的宗旨，但不适当的出罪同样不利于保护法益，最终也不利于保障人权；第二，认为但书的功能在于“出罪”，这就意味着，对于刑法分则已规定为犯罪的行为还有可能被司法机关确定为不是犯罪，不予刑事处罚，这显然与刑法第3条规定的“有法有罪有刑”这种积极的罪刑法定原则是冲突的；(37)第三，允许司法者游离于立法者确立的犯罪构成之外设置“情节显著轻微危害不大”的出罪空间，亦即，在犯罪构成(刑事违法性)这一标准之外，还存在社会危害性标准，那么，一方面，具有刑事违法性的行为就既可能成立犯罪也可能不成立犯罪，另一方面，对于那些只是在“文字上”符合犯罪构成而社会危害性未达到应受刑罚处罚的程度、本属于行政罚对象的行为，也存在通过社会危害性这种实质判断而入罪的风险，这两种情形都有违刑法第3条规定的罪刑法定原则。因此，并非只要是为了“出罪”就是合理的，这种观点实质上已经突破了罪刑法定原则，(38)所谓的“谦抑性”也背离了刑法谦抑性的本质。 3.采取“出罪标准说”的代价 由上可见，采取“出罪标准说”，直接以但书作为出罪根据，实质上弱化了犯罪构成的功能。认为犯罪构成对于界定罪与非罪只有形式意义而无实质意义，会从质(社会危害性)与量(但书)两方面阉割犯罪构成作为犯罪成立的终局或者唯一规格的资格，(39)最终付出的代价是将犯罪构成形式化乃至空洞化，否定犯罪构成是犯罪成立的终局标准。 然而，为何不惜削弱犯罪构成在犯罪论体系中的地位，也要采取“出罪标准说”？该说论者对此既未能提出切实的根据，也未能指出积极的实践价值。而且，对于本是立法者设置罪刑规范时需要评价且已经实质评价的社会危害性因素，在司法实践中以适用但书的方式再次评价，将闭合式的犯罪成立条件改造成开放性的体系，在实践中增加了罪与非罪的判断变数，难免会造成具体评价的冲突，更是以任意性很强的司法出罪方式架空了法定的犯罪构成标准，将本应由立法者确定的罪与非罪的认定标准交由司法者来确定，后果必然是犯罪认定标准的不确定性。进一步而言，一旦犯罪构成被形式化，甚至被虚置，就可能造成社会危害性判断最终取代犯罪构成这种“灾难性后果”，(40)将司法者的自由裁量权扩大到定罪标准，这无疑会加大司法权僭越立法权的风险。 例如，如果犯罪构成只具有形式上的意义，不仅难保那些虽具有一定社会危害性但原本不应进入刑罚视野的一般违法行为会被认定为符合犯罪构成而需但书出罪(这样势必存在不予出罪的风险)，甚至正当防卫、紧急避险等行为也会被认为“在形式上完全符合”犯罪构成。(41)然而，这实际上是悄无声息地置换了刑法语境，在把我国刑法理论中的符合犯罪构成(具有刑事违法性)、社会危害性分别理解为阶层式犯罪论体系中作为犯罪成立条件的构成要件该当性(形式违法性)、违法性(实质违法性)的前提下，将正当行为理解为违法阻却事由。这种解释虽有助于界定正当行为在我国犯罪论体系中的定位，却不符合我国现有犯罪论体系的逻辑关系：社会危害性是立法者将某种行为在刑法典中规定为犯罪的根据，在立法者的意识中，社会危害性决定刑事违法性，刑事违法性是行为的严重社会危害性在刑法中的表征，犯罪构成是对具有严重社会危害性的行为类型化地宣告其具有刑事违法性。说某一行为符合犯罪构成，必然经过了立法者对该行为社会危害性的实质判断，这不仅仅意味着该行为只是形式上违反刑法规范，更必然意味着该行为实质上也具有应受刑罚处罚程度的社会危害性。对司法者而言，行为符合犯罪构成，就意味着该行为具有刑事违法性，具有社会危害性，就成立了犯罪。因此，应该明确正当行为原本就是不符合犯罪构成的行为。然而，按照该观点，正当行为符合犯罪构成(具有形式违法性)，却不具有刑事违法性(不具有实质违法性)，不成立犯罪，或者说，正当行为不是犯罪，不具有刑事违法性(不具有实质违法性)，却符合犯罪构成(具有形式违法性)，这显然自相矛盾。(42)更重要的还在于，如下所述，但书的实质在于承认行为具有一定社会危害性的基础上，要求其程度并不是“情节显著轻微危害不大”，也就是，所谓“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”，是指“行为人的危害行为尚未达到应当受刑罚处罚的程度，法律不认为是犯罪”，(43)那么，认为正当防卫等行为符合犯罪构成，这无异于是说，正当防卫等也具有社会危害性，也是违法行为。这是荒谬的。 (三)但书的机能在于“入罪限制条件” 既然但书是刑法总则有关罪量的指导性标准，势必要求所有入罪行为的社会危害性都不得是“情节显著轻微危害不大”。因而可以说，但书是社会危害性的载体，(44)判断“情节显著轻微危害不大”的过程就是对行为的社会危害性进行评价的过程，是通过判断社会危害性的程度而得出有无刑事违法性的结论。若同时满足“情节显著轻微”与“危害不大”这两个条件，就可以肯定该行为的社会危害性尚未达到“依照法律应当受刑罚处罚的”程度，不具有刑事违法性，“不认为是犯罪”。而且，对“情节显著轻微危害不大”的行为“不认为是犯罪”，并没有否定“不认为是犯罪”的行为具有社会危害性；更何况没有社会危害性的行为，根本就不是刑法的考察对象，也根本不存在是否属于“情节显著轻微危害不大”的问题。因此，但书作为犯罪概念的一部分，是“立法定性＋立法定量”模式在刑法总则中的体现，其实质在于，在承认行为具有社会危害性的基础上，通过对社会危害性的程度进行实质评价，判断行为是否符合犯罪构成具有刑事违法性，而并非如“出罪标准说”所言，是将符合具体犯罪构成但社会危害性不大的行为排除在犯罪圈之外。 既然“出罪标准说”的根本目的在于限制犯罪圈，那么，否定了但书的机能在于“出罪”，就需要进一步回答，采取“入罪限制条件说”是否也能实现限制犯罪圈的目的。立法者之所以能通过设置犯罪构成来规制某种行为，其实质根据或者说正当化根据就在于，该行为的社会危害性达到了应受刑罚处罚的程度。在我国，犯罪构成是形式要件与实质要件的统一，是具有应受刑罚处罚程度的社会危害性行为的类型化，而“情节显著轻微危害不大”的行为不具有应受刑罚处罚程度的社会危害性，显然不能谓之符合犯罪构成而具有刑事违法性。因此，但书只是提示性地说明，符合犯罪构成具有刑事违法性的行为不得是“情节显著轻微危害不大”的行为，其机能在于“入罪限制条件”，司法者适用但书规定对社会危害性的程度进行实质评价的过程，就是对犯罪构成进行实质解释的过程，对于那些“情节显著轻微危害不大”的行为，均不得认定符合犯罪构成，而是应直接将此类行为排除在犯罪圈之外。这样一来，不用付出否定犯罪构成是认定犯罪的唯一标准这种“毁灭性”的代价，也可以达到限制犯罪圈的目的。既然如此，大可不必舍简就繁地将原本可以在犯罪构成内解决的问题，拿到犯罪构成之外去解决。 由上可见，但书规定的实质意义在于确定入罪条件，而非所谓出罪标准，其功能不是直接依据但书认定某行为不构成犯罪，而是表现在指导法官实质地理解与适用犯罪构成之解释机能上。(45)因此，司法者应以行为不符合犯罪构成为由宣告无罪，而不能直接以但书宣告无罪。 四、但书的适用 确定但书机能在于入罪限制条件，就要求在适用但书对行为的社会危害性程度进行实质评价时，不能直接以但书规定作为出罪根据，而应认为那些符合但书规定的行为自始不符合犯罪构成。因而下面需要解决的问题是，如何判断行为属于“情节显著轻微危害不大”？ 在解决但书的适用问题之前，有必要明确但书的具体内容，并理顺刑事违法性的判断与但书适用之间的关系。首先，在本文看来，作为但书的具体内容，“情节”与“危害”原本均包括影响行为的社会危害性程度的各种主客观因素，(46)但如果将“危害不大”视为社会危害性不大且与“情节显著轻微”相并列，则是一种不必要的重复，因而主张“情节”侧重于说明行为僭越社会相当性的程度(主要包括行为目的、行为手段等影响行为无价值的因素，还包括行为人的主观恶性)、“危害”侧重于说明行为的法益侵害程度(主要包括客观后果等影响结果无价值的因素)，二者共同构成社会危害性的内涵，在实际适用中可能更为合理。其次，刑法第13条的本文与但书分别规定了“应受刑罚处罚性”与“情节显著轻微危害不大”这两种反映社会危害性程度的罪量因素，前者是从正面肯定行为的社会危害具有刑事违法性，后者则是从反面否定行为的社会危害具有刑事违法性。亦即，具有“刑事违法性”的行为必然具有“应受刑罚处罚性”，不属于“情节显著轻微危害不大”；“情节显著轻微危害不大”的行为必然不具有“应受刑罚处罚性”，不具有刑事违法性。因此，司法者判断行为是否符合但书规定，形式上看是以社会危害性作为判断对象，只是就社会危害性的程度进行判断，实质上判断的却是行为是否具有刑事违法性，也即通过判断行为的社会危害性是否属于“情节显著轻微危害不大”(当然，那些规定了定量因素的犯罪还必须同时满足罪状规定的罪量要求)，最终得出行为是否符合构成要件而具有刑事违法性、是否成立犯罪的结论。 在提出但书适用标准时，不可能穷尽所有影响社会危害性程度的因素，因而与提出个别具体的标准相比，在理论上提出一种判断理念，在此理念的指导之下确定判断因素，更有助于司法实务部门的观念统一与具体操作的精细化。日本刑法理论中可罚的违法性理论可以为此提供一种借鉴，从而为但书的适用提供一条有益的路径。 (一)可罚的违法性理论的渊源及基本意义 可罚的违法性理念最早源于日本大审院(现在的日本最高裁判所)1910年就“一厘事件”所作的刑事判决，(47)是由日本的判例形成的一种限定处罚范围的司法理念，针对的是那些虽然造成了一定的法益侵害结果，但综合考察行为当时的状况、手段、目的、法益衡量等因素，可以认为不具有处罚价值的情形，追求的是具体案件的合理结论。不具有可罚的违法性，就认为该行为的违法性尚未达到必须予以刑事处罚的程度，不具有实质可罚性。该理念原本是为了防止检察官滥用公诉权，起诉那些通常不应起诉的案件而提出。(48)二战后，随着日本新宪法的颁布，价值观念与法律制度发生改变，人权保护意识增强，可罚的违法性的观念顺应了这种时代转型需求，得到判例的进一步确认。 可罚的违法性理论，是以不存在可罚的违法性为根据而否定犯罪成立的理论，由宫本英脩博士基于刑法的谦抑性率先提出。(49)其后，由佐伯千仞博士、藤木英雄博士承继并形成理论体系，现已为日本刑法学界普遍接受。该理论属于从法律效果来反推违法性之内容与程度的目的解释论，(50)其旨趣实质上在于对构成要件概念作缩小解释，(51)以界定刑罚边界，区分一般违法行为与刑事违法行为。 可罚的违法性理论的基础在于，接受“实质的违法性”理念，并承认违法性有程度之分。首先，是否具有可罚的违法性，应进行实质性判断。根据刑法的谦抑性与比例原则，作为犯罪成立要件之一的违法性，必须具有适于刑罚这种严峻的法律效果的当罚性，(52)存在足以值得刑罚处罚的“质”与“量”。其次，违法性观念存在于整个法领域，应从国家的整体法秩序的视角进行实质判断，但由于各个法领域的法律目的、法律效果各不相同，因而各自所要求的违法性程度亦可不同。由于刑罚是国家所能科处的最严厉的制裁，刑事违法性理应有其特殊性：是值得科处刑罚的违法性。亦即，刑事违法性仅仅是指，在国家整体法秩序的视野下，被认定具有违法性的情形之中，在“量”的方面达到一定程度、在“质”的方面适于刑事制裁的情形。(53)这种意义上的刑事违法性，称之为“可罚的违法性”。因而可罚的违法性是刑事违法性的判断标准，没有可罚的违法性就没有刑事违法性。(54) 关于可罚的违法性的具体判断标准及其在犯罪论体系中的定位，佐伯博士与藤木博士的观点不尽一致：佐伯博士出于防止由违法性概念的形式化引起刑罚权滥用的问题意识，基于结果无价值论认为，由于刑罚法规是达到一定程度的违法性的类型化，即便某行为该当于构成要件，倘若法益侵害程度极其轻微(“绝对轻微型”)，行为的违法性尚未达到该程度的，或者违法性的程度未必轻微(“相对轻微型”)，但侵害行为的性质不适于刑罚干预的(如通奸行为)，都应认为尚未达到构成要件所预定的可罚性程度，从而阻却违法性。(55)反之，藤木博士以社会相当性论为基础，立足于违法二元论，认为有无可罚的违法性，应综合考察法益侵害的程度(结果无价值层面)、行为的相当性(行为无价值层面)这两个标准。若能认定不具有构成要件所类型化的可罚程度的实质违法性，就应一律否定具有构成要件该当性。(56) 由上可见，二位的根本分歧在于可罚的违法性在犯罪论体系中的定位：不具有可罚的违法性，是否定构成要件该当性，还是仅阻却违法性？对此，通说认为，构成要件该当性是一种抽象的、类型化的判断(形式判断)，而违法性判断是一种具体的、非类型化的规范判断(实质判断)，(57)若在构成要件该当性阶段过度进行违法性判断，不仅会抹杀这两种判断之间的本质区别，更会削弱构成要件的保障机能。因此，不具有可罚的违法性、只是“超法规地”不存在实质违法性的，属于违法论问题，应将其定位于一种超法规的违法性阻却事由。(58) (二)可罚的违法性理论对我国刑法理论的借鉴意义 日本的可罚的违法性理论倾向于认为，不具有可罚的违法性属于超法规的违法性阻却事由，阻却的是违法性。反之，在我国平面的耦合式犯罪论体系之下，对于是否符合构成要件，不仅要进行形式判断更要进行实质评价，符合构成要件即具有刑事违法性，不具有刑事违法性就意味着不符合构成要件、不成立犯罪。 由于犯罪论体系不同，不能将日本刑法理论中的(刑事)违法性简单地等同于我国刑法理论中的刑事违法性(前者是阶层式犯罪论体系中的犯罪成立条件之一，而后者是犯罪的本质特征，与符合构成要件成立犯罪是一致的)，不能直接借用可罚的违法性理论。但出于下述理由，本文以为，可罚的违法性这种理念对我国判断行为的社会危害性程度仍具有借鉴意义。(1)尽管可罚的违法性理论为日本刑法所独创，(59)但正如“法律不理会琐细之事”这一罗马法格言所示，可罚的违法性的观念不问中外自古存在，(60)我国存在接受此观念的法律传统与环境。(61)(2)日本刑法采取的是“立法定性+司法定量”的二元化定罪模式，刑法总则中没有规定罪量因素，司法者与解释者是通过运用可罚的违法性理论而在犯罪论体系内部实现对罪量的要求，是通过判断行为的实质违法性是否达到了必须予以刑事处罚的程度，来限制入罪范围。我国刑法第13条规定了罪量因素，立法者只能将在刑事法律上具有当罚性的行为认定为具有刑事违法性，入罪行为同样必须具有适于刑罚这种严峻的法律效果的当罚性，要求其社会危害性具有“应受刑罚处罚性”而不得是“情节显著轻微危害不大”，而且，适用但书的目的也在于限制犯罪圈，将一般违法行为排除在犯罪圈之外。为此，可以说，刑法第13条尤其是但书体现的正是可罚的违法性观念。(3)在阶层式犯罪论体系中，判断行为是否具有可罚的违法性，是在具有构成要件该当性、存在形式违法性的基础上，对违法性进行实质评价，得出是否具有实质违法性的结论；在我国，司法者只能根据刑事违法性判断罪与非罪，同样要求行为具有实质可罚性，而且，我国对刑事违法性的判断，是将形式判断与实质判断融合在一起，判断过程与判断内容大体包含了阶层式犯罪论体系中的构成要件该当性判断(形式判断)与违法性判断(实质判断)。(62)为此，我国对刑事违法性的判断理念与过程，与日本刑法对可罚的违法性的判断实质上是相通的。(4)在阶层式犯罪论体系中，在二元的违法论看来，对违法性的实质评价不仅要看法益侵犯程度，还要看行为僭越社会相当性的程度；在我国，判断行为是否具有刑事违法性，实质上是对行为的社会危害性程度进行评价，取决于社会危害性是否非“情节显著轻微危害不大”、具有“应受刑罚处罚性”，而社会危害性是“质”与“量”的统一，包括主客观两方面的因素，社会危害性是否具有“应受刑罚处罚性”同样取决于该行为所侵犯的法益的性质及其程度，以及行为的动机、手段、目的、方法等是否具有社会相当性，是否造成了恶劣的社会影响等因素。(63)为此，我国对刑事违法性的判断与日本刑法对可罚的违法性的判断，在内容上并无实质不同。(5)在日本刑法理论中，不具有可罚的违法性被定位于超法规的违法阻却事由(而非超法规的正当化事由)，也就是说，尽管阻却了(刑事)违法性，但并不意味其能在整个法秩序中被正当化，而是仍具有一般违法性，能成为正当防卫的对象(属于正当防卫之对象的“不法侵害”)。我国刑法但书的实质也在于，在承认行为具有一定社会危害性的基础上，只是通过判定社会危害性属于“情节显著轻微危害不大”来否定其具有刑事违法性，而不是否定其一般违法性，该行为本身仍属于一般违法行为。(64)为此，我国适用但书与日本刑法适用可罚的违法性理论在旨趣与结果上是相通的，都具有“过滤”与“筛选”的功能(当然，不具有可罚的违法性在日本刑法中是阻却作为犯罪成立要件之一的违法性，而在我国是不符合犯罪构成即排除刑事违法性)。 因此，可以说，日本刑法对可罚的违法性的判断，就相当于我国刑法对刑事违法性的判断，可罚的违法性理论判断行为是否达到必须予以刑事处罚程度的理念，可以运用到我国对社会危害性是否达到应受刑罚处罚性的判断之中。这样的话，适用但书判断行为的社会危害性是否属于“情节显著轻微危害不大”，就可以借鉴“可罚的违法性”理念，从“质”(行为僭越社会相当性的程度)与“量”(行为所造成的法益侵犯程度)两方面对社会危害性程度进行评价。 (三)可罚的违法性理论对但书适用的具体运用 按照可罚的违法性理论，要认定不是“情节显著轻微危害不大的”行为，具有应受刑罚处罚性，该行为就应满足由犯罪构成所类型化的刑事违法性的“质”与“量”。对于这里的“质”与“量”的关系，可作如下理解：首先，如前所述，可罚的违法性理论中的“质”与“量”分别是指行为僭越社会相当性的程度、行为所造成的法益侵犯程度，而但书中的“情节”主要说明行为僭越社会相当性的程度、“危害”侧重说明行为的法益侵害程度，因而这里的“质”与“量”大体上分别对应但书中的“情节”与“危害”，只有“质”与“量”这两方面均达到“应受刑罚处罚性”，才能认定行为的社会危害性不属于“情节显著轻微危害不大”，从而判定行为具有刑事违法性。其次，刑法的目的在于保护法益，“应受刑罚处罚性”是以法益侵害为契机的一种价值判断，为此，一般应以“量”为基础，然后再看“质”。也就是先看是否发生了犯罪构成所预设的法益侵害的结果或者处于危险框架之内、足以唤起公民处罚情感、有发动刑罚之必要的社会性恶害(即是否属于“构成要件结果”)，在此基础上，再看引起法益侵犯之结果或者危险的行为是否在犯罪构成所预设的行为框架之内(即是否属于“构成要件行为”)，是否僭越或者多大程度上僭越了社会相当性。最后，若不存在“量”，就没有探讨“质”的必要，不能仅以某行为违反了命令规范而直接入罪；反之，即便存在“量”，也不能将没有违反命令规范、不具有实质意义上的“质”的行为入罪。而且，“质”有时也会影响到对“量”的程度评价。(65)为此，“质”与“量”并无绝对的主次之分，必须同时具备，只有因违反命令规范的行为引起了违反评价规范的结果，方能入罪。 在具体适用但书判断行为的社会危害性是否属于“情节显著轻微危害不大”、是否具有“应受刑罚处罚性”时，可以综合考察下述因素：(1)法益侵犯程度。不仅要看对某一法益本身的侵犯程度，还要看该法益的性质(例如是生命权、健康权还是财产权)。尤其需要注意进行法益衡量，如果只是轻微法益失衡(所损害的法益只是轻微大于所保护的法益)，一般可否定社会危害性在“量”上具有应受刑罚处罚性。(2)行为僭越社会相当性的程度。对此，主要考虑行为当时所处情势、行为目的是否正当、行为手段是否相当、行为发生的地点与时间(例如，是否在公共场所、是否处于自然灾害发生期间等)、行为的对象(例如是否幼儿、患者等)、是否为社会道德所能接受或者容忍、行为人的人身危险性程度等因素。如果是为了实现某种正当目的而侵犯了他人利益，或者只是在情急之下使用了略微失当的手段，则一般不认为社会危害性在“质”上具有应受刑罚处罚性。 下面通过探讨“安乐死”、“扒窃入罪”、“醉驾入罪”这三种引起广泛争议的情形，说明在适用但书时如何运用可罚的违法性理念。 其一，不同于财产、自由等手段性法益，鉴于生命是一种目的性法益，是公民的至高法益，是公民其他一切法益的承载者，同时亦是国家赖以存在的目的、社会得以构成的基础，因而法律必须给予绝对保护。在立法者看来，只要是非法剥夺他人生命的行为(即便是教唆或者帮助他人自杀的行为)，即可认为该行为的社会危害性在“量”上极其重大，当然具有刑事违法性，而没有必要再考虑杀人的目的、手段等“质”的因素，(在不具有责任阻却事由的情形下)也必然构成故意杀人罪。在前述“中国安乐死第一案”中，以积极的“安乐死”方式非法剥夺他人生命的行为难言在“量”上属于“危害不大”；尽管可谓“情非得已”(这完全可以作为期待可能性较低的情形，在刑事责任程度上予以考虑)，但在“安乐死”尚未取得全民共识的国情之下，也不能轻易地认为该行为具有社会相当性，难言在“质”上属于“情节显著轻微”，因而被告人的行为具有刑事违法性(仅就生命权而言，即便在“质”上属于“情节显著轻微”，也不能就此认定行为不具有刑事违法性)，该案判决不仅存在以情代法之嫌，更是对但书的不当适用。事实上，对于此类案件，我国现在多判定成立故意杀人罪，只是认定属于“情节较轻”。(66) 其二，《刑法修正案(八)》修改了盗窃罪的基本罪状，新增了“入户盗窃”、“携带凶器盗窃”以及“扒窃”等三种行为类型。其中，尤以扒窃入罪引起了广泛争议。扒窃作为一种常见的盗窃类型，不可能将其一律入罪，作为刑事罚对象的扒窃行为，只能是那些非“情节显著轻微危害不大”、具有“应受刑罚处罚性”的行为。本文以为，但书规定是限制扒窃入罪的法律根据，可罚的违法性的观念是判定具体扒窃行为的社会危害性程度、界分作为刑事罚对象的扒窃与作为行政罚对象的扒窃的基本理念。具体而言，扒窃入罪必须满足以下两个条件：首先必须侵犯了值得刑法保护的、有发动刑罚权之必要的财物(不能谓之“危害不大”)，这既是由盗窃罪的财产犯罪属性所决定，也是但书对社会危害性在“量”上的必然要求；二是根据但书对社会危害性在“质”上的要求，行为人实施的必须是不为社会规范所容忍、超出社会相当性范畴的扒窃行为(不能谓之为“情节显著轻微”)，要求是在“公共场所”扒窃了他人“随身携带”的财物。(67) 其三，醉酒驾驶应否一律入罪一度引起广泛争议，迄今仍无定论。这种争议很大程度上源于对但书机能的不同理解。主张醉酒驾驶在“情节显著轻微危害不大”的情况下可以出罪的观点，是以“出罪标准说”为支撑；反之，主张醉酒驾驶原则上应一律入罪的观点则多以“入罪限制条件说”为根据。本文以为，尽管危险驾驶罪是以抽象危险犯的形式入罪，但按照可罚的违法性理念，无论是采取“出罪标准说”还是采取“入罪限制条件说”，能够入罪的，都必须是其社会危害性在“质”与“量”上均达到“应受刑罚处罚性”的程度、非“情节显著轻微危害不大”的醉驾行为，因而“醉驾一律入罪”这种表述本身并不精确。具体而言，首先，危险驾驶罪是一种危害公共安全的犯罪，对于那些并非关涉公共安全的醉酒行为，就不应认为其社会危害性在“量”上具有“应受刑罚处罚性”，对此类行为不得认定其构成危险驾驶罪。其次，血液中酒精含量大于或者等于80mg/100ml是醉酒的形式标准，也是一个绝对标准，只要达到此标准，即应认定处于醉酒状态。但该标准只是说明，何种驾驶行为属于“醉酒”状态下的驾驶，不能由此便直接断定，“‘醉驾’本身已被视作排除情节显著轻微不认为是犯罪的考量因素”，(68)只要血液中酒精含量达到80mg/100ml，不管超出多少也不管具体案情如何，均应构罪。因为是否危及公共安全，不可能是一种绝对的、纯客观的评判，也不可能完全不存在论及社会危害性的“质”与“量”的余地。如果行为人只是在醉酒后驾驶机动车调整了停车位，持续时间不过数十秒，行程不过几米，且车速极低(如时速5公里至10公里)，认定行为人构成危险驾驶罪，是否真的符合刑法的谦抑性，又是否真的符合立法目的呢？因此，对于醉酒驾驶行为，也应秉承刑法的谦抑性与补充性，基于可罚的违法性理念，将那些社会危害性在“质”或者“量”上不能实质评价为具有“应受刑罚处罚性”的行为，排除在犯罪圈之外，由《道路交通法》规制，而不能为民情舆情所左右，陷入“非此即彼”的一元化思维。 综上所述，刑事违法性是犯罪的本质特征，社会危害性只是犯罪的初显(prima facie)特征。也即，对于某个行为是否构成犯罪，仅依据社会危害性是无法进行判断的，要得出确定的判断，必须依赖刑事违法性中所蕴含的应受刑罚处罚性的标准。但是，如果某个行为不具有社会危害性或者社会危害性“情节显著轻微危害不大”，则该行为不可能被初步地认定为犯罪，其虽在形式上似乎具有刑事违法性，但由于缺乏犯罪的初显性特征，也可以通过但书条款加以判断，认为其根本不可能具有刑事违法性而不必将其入罪。 研究但书的机能是为了适用但书，区分一般违法行为与刑事违法行为。日本刑法中的可罚的违法性理论对此具有借鉴意义，判断行为的社会危害性是否非“情节显著轻微危害不大”、具有应受刑罚处罚性，可以从“量”(法益侵犯程度)与“质”(行为僭越社会相当性程度)这两个方面进行考察。当然，要以日本刑法理论中的可罚的违法性理论作为适用但书的路径，并由此界分一般违法行为与刑事违法行为，不仅要了解该理论的内容，还需明确该理论的渊源、旨趣及其在司法实践中的具体运用情况，更需进一步研究如何将其本土化，融入我国的刑法理论与实务。这就需要通过对扒窃、醉酒驾驶等典型情形的深入研究来确证。 注释： ①参见王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社2009年版，第37－38页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第44－47页。 ②参见储槐植：《我国刑法中犯罪概念的定量因素》，《法学研究》1988年第2期，第28页。 ③该案基本案情如下：1986年6月23日，陕西汉中传染病医院肝炎科主任蒲连生作为主治医师收治了肝硬变腹水患者夏素文。6月27日，夏素文病情恶化、痛苦不堪，医院签发了病危通知书。其子王明成不忍看到母亲生不如死的痛苦，跪地恳求蒲连生让其母亲早点咽气，在王明成保证承担一切责任后，蒲连升指使护士向患者注射了87.5毫克的冬眠灵，致夏素文于6月29日凌晨死亡。一审法院认为，被告人王明成要求主管医生为其母注射药物，让其母无痛苦地死去的行为，虽属故意剥夺其母生命权利的行为，但情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪；被告人蒲连升的行为亦属故意剥夺公民的生命权利，但其用药量属正常范围，不是造成夏素文死亡的直接原因，情节显著轻微，危害不大，不构成犯罪。依照《中华人民共和国刑法》(1979年刑法——引者注)第10条，于1991年4月6日判决宣告两名被告人无罪。参见最高人民法院应用法学研究所编：《人民法院案例选》刑事卷1992－1996年合订本，人民法院出版社1997年版，第289页以下。 ④参见李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》，法律出版社1998年版，第8页；樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》，《法律科学》1998年第1期，第27页；陈兴良：《社会危害性理论：一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第1期，第13—17页；梁根林、付立庆：《刑事领域违法性的冲突及其救济——以社会危害性理论的检讨与反思为切入》，陈兴良主编：《刑事法评论》第10卷，中国政法大学出版社2002年版，第47页以下。 ⑤早在1764年，Cesare Bonesana Beccaria就已经指出，犯罪对社会的危害是衡量犯罪的真正标尺(参见［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第67页)。这显然是将社会危害性作为一个法律规范上的概念为前提。 ⑥事实上，不同时代的刑法学者都力图赋予社会危害性概念以权利侵害、法益侵害或威胁等内涵(参见张明楷：《社会危害性与刑事违法性的关系》，陈明华等主编：《犯罪构成与犯罪成立基本理论研究》，中国政法大学出版社2003年版，第193－194页)。 ⑦参见［德］约翰内斯·韦塞尔斯：《德国刑法总论》，李昌珂译，法律出版社2008年版，第4－6页。 ⑧参见付立庆：《犯罪构成理论：比较研究与路径选择》，法律出版社2010年版，第37页。 ⑨参见苏青：《社会危害性理论的反思与改造——以法益视角为进路》，《法学评论》2011年第3期，第52页。 ⑩参见夏勇：《犯罪本质特征新论》，《法学研究》2001年第6期，第15页。 (11)参见注⑩，第5页。 (12)关于当为与实存之间的界分对于刑法规范的意义探讨，See Enrico Pattaro,The Law and the Right:A Reappraisal of the Reality that Ought to Be,Springer,2005,pp.1-3. (13)持此观点的学者还有：注④，李海东书，第7页；注④，陈兴良文，第11－13页；黎宏：《罪刑法定原则下犯罪的概念及其特征——犯罪概念新解》，《法学评论》2002年第4期，第14页；等等。 (14)参见杨兴培、许其勇：《论刑事立法中的刑事违法性——解读刑法具有的二次性规范属性》，贾宇主编：《刑事违法性理论研究》，北京大学出版社2008年版，第107页。 (15)同注④，陈兴良文，第12页。 (16)参见注⑥，张明楷文，第198页；王政勋：《论社会危害性的地位》，《法律科学》2003年第2期，第36页；赵秉志、陈志军：《社会危害性与刑事违法性的矛盾及其解决》，《法学研究》2003年第6期，第108页；陈兴良：《违法性理论：一个反思性检讨》，《中国法学》2007年第3期，第166页；付立庆：《论违法性理论在刑法总论中的应然位置——兼论我国犯罪论体系的变革方向》，贾宇主编：《刑事违法性理论研究》，北京大学出版社2008年版，第182页。 (17)参见齐文远、周详：《社会危害性与刑事违法性关系新论》，《中国法学》2003年第1期，第123页。 (18)参见陈兴良：《本体刑法学》，商务印书馆2001年版，第216页。 (19)参见注④，陈兴良文，第11－12页；注(16)，王政勋文，第33－35页。 (20)参见注⑩，第6页。 (21)对此类情形的详细归纳，参见储槐植、张永红：《刑法第13条但书的价值蕴涵》，《江苏警官学院学报》2003年第2期，第52页。 (22)参见储槐植、张永红：《善待社会危害性观念——从我国刑法第13条但书说起》，《法学研究》2002年第3期，第91－97页。另见张波：《刑法学的若干基本问题探讨》，《现代法学》2004年第6期，第43－45页；注①，高铭暄、马克昌书，第53页；等等。 (23)同注(16)，王政勋文，第32页。 (24)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第93页。另见注(13)，黎宏文，第12－13页；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2011年版，第5页。 (25)参见注(22)，储槐植、张永红文，第92－93页。 (26)参见梁根林：《但书、罪量与扒窃入罪》，《法学研究》2013年第2期，第133－134页。 (27)参见付立庆：《善待罪刑法定——以我国刑法第三条之检讨为切入点》，《法学评论》2005年第3期，第48－49页。 (28)参见注(22)，储槐植、张永红文，第96页。 (29)参见注(24)，张明楷书，第92页以下。 (30)参见注(24)，周光权书，第5页。 (31)参见注(22)，张波文，第44页。 (32)参见注①，高铭暄、马克昌书，第49页。 (33)参见刘之雄：《论犯罪构成的情节要求》，《法学评论》2003年第1期，第102页。 (34)参见注(16)，王政勋文，第38页。 (35)同注⑧，付立庆书，第36页。 (36)参见注(22)，储槐植、张永红文，第95－96页；张永红：《我国刑法第13条但书研究》，法律出版社2004年版，第31页；杨忠民、陈志军：《刑法第13条“但书”的出罪功能及司法适用研究》，《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2008年第5期，第72－73页。 (37)参见王尚新：《关于刑法情节显著轻微规定的思考》，《法学研究》2001年第5期，第21页。当然，对于“有法有罪有刑”这种积极的罪刑法定原则的规定本身的合理性，不无进一步探究的必要，但那属于立法层面的问题。 (38)该说论者也明确承认已突破了现有的形式主义的罪刑法定原则。参见注(22)，储槐植、张永红文，第96页。 (39)参见注(16)，付立庆文，第182页。 (40)参见陈兴良：《社会危害性理论：进一步的批判性清理》，《中国法学》2006年第4期，第14页。 (41)参见注(16)，王政勋文，第32页。另见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第145页；赵秉志主编：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第247页。 (42)参见夏勇：《刑事违法性之本土语境》，贾宇主编：《刑事违法性理论研究》，北京大学出版社2008年版，第104－105页。 (43)胡康生、李福成主编：《中华人民共和国刑法释义》，法律出版社1999年版，第17页。 (44)参见注(23)，储槐植、张永红文，第93页。 (45)参见苏彩霞、刘志伟：《混合的犯罪概念之提倡》，《法学》2006年第3期，第90页。 (46)参见李翔：《情节犯研究》，上海交通大学出版社2006年版，第1－9页。 (47)该案大致案情为：某烟草种植者自己吸食了按照当时的《烟草专卖法》本负有上交国家之义务的、金额大致相当于一厘钱的烟草，因涉嫌构成违反烟草专卖法之罪而受到起诉。对此，当时的大审院判定，对于琐碎的违法行为，“不顾费用(金额)与手段而苛求，反有悖于税法之精神，毋宁付之不问更胜”(参见［日］大判明治43年10月11日刑录16辑1620页)。 (48)参见［日］平野龙一：《可罚的违法性》，《法律家》第313号(1965年)，第65页；［日］西田典之：《日本刑法总论》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第174页。 (49)参见［日］宫本英脩：《刑法大纲》，弘文堂1935年版，第134页。 (50)参见［日］山口厚：《刑法总论》，有斐阁2007年版，第177页。 (51)参见［日］藤木英雄：《刑法讲义总论》，弘文堂1975年版，第119页。 (52)参见［日］松原芳博：《刑法总论》，日本评论社2013年版，第112页。 (53)参见［日］佐伯千仞：《刑法讲义总论》，有斐阁1981年版，第176页；［日］前田雅英：《可罚的违法性》，芝原邦尔编：《刑法的基本判例》，有斐阁1988年版，第20页。 (54)参见［日］前田雅英：《可罚的违法性理论研究》，东京大学出版会1982年版，第383页。 (55)参见注(53)，佐伯千仞书，第177－180页。 (56)参见注(51)，第121页。 (57)参见［日］内藤谦：《刑法讲义总论(上)》，有斐阁1983年版，第196页；［日］川端博：《实质的违法性论》，芝原邦尔等编：《刑法理论之现代的展开》，日本评论社1990年版，第100页。 (58)参见［日］内藤谦：《刑法讲义总论(中)》，有斐阁1986年版，第655页；［日］福田平：《刑法总论》，有斐阁2004年版，第148页；［日］大塚仁：《刑法概说总论》，有斐阁2008年版，第371页。 (59)参见注(51)，第118页；［日］生田胜义：《可罚的违法性》，阿部纯二等编：《刑法基本讲座》第3卷，法学书院1994年版，第36页。 (60)参见［日］大谷实：《刑法讲义总论》，成文堂2012年版，第240页。 (61)参见张明楷：《刑法格言的展开》，北京大学出版社2013年版，第170－180页。 (62)进一步而言，我国刑法语境下“符合犯罪构成”不仅包括阶层式犯罪论体系中的构成要件该当性，还包括对违法性、有责性的评价，因而我国的犯罪构成实质上相当于阶层式犯罪论体系中的“犯罪类型”。 (63)参见注①，高铭暄、马克昌书，第45页。 (64)此问题涉及法秩序的统一性与违法判断的相对性之间的关系，笔者将另文阐述。 (65)例如，根据2013年4月2日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条，如果是特定的盗窃对象(如住院患者、残疾人等的财物)、在特定的地点(如在医院)或者处于特定的社会情势之下(如在自然灾害期间)，则直接影响入罪数额的确定(“数额较大”的标准可以按照一般标准的50％确定)。 (66)参见邵岭等：《孝子送母“安乐死”被判故意杀人罪》，载《文汇报》，2001年10月12日。 (67)对于如何理解“随身携带”的财物，学界尚存争议，但本文倾向于，应限于那些他人贴身携带或者与他人人身紧密相连，且体积较小能够贴身携带的财物。 (68)李翔：《从“但书”条款适用看司法如何遵循立法》，《法学》2011年第7期，第25页。标签：法律论文; 罪刑法定原则论文; 刑法理论论文; 法律特征论文; 刑事犯罪论文; 立法原则论文; 社会关系论文; 受刑论文;