出版界遭遇投稿“滑铁卢”——从戴捷投稿案看投稿补偿制的缺陷，本文主要内容关键词为：出版界论文,缺陷论文,滑铁卢论文,戴捷论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
数月前，《新民晚报》、《中华读书报》等媒体报道了一则轰动出版界的新闻：一位年逾六旬、名叫戴捷的湖南武冈人以特快专递方式先后向法律出版社、复旦大学出版社等数十家出版社投寄《法庭攻守》等打印文稿，满六个月后即以“著作权纠纷”等案由向出版社所在当地法院提起民事诉讼，请求相关出版社赔偿投稿补偿费及车旅费，各地法院则以《出版文字作品报酬规定》第16条为参考，或以判决或以庭外和解形式支持原告。 从现有资料看，戴捷已先后从多家出版社分别获取5000～8000元不等的退稿补偿费和差旅费，令出版界集体遭遇投稿“滑铁卢”。戴捷因以投稿不用却能谋取丰厚的投稿补偿费而创下古今中外无先例的投稿补偿系列奇案，令全球出版界瞠目。
戴捷投稿不录用却可凭投稿这一行为屡屡获取巨额补偿，原因何在？在此不得不归因于国家版权局1999年4月5日颁布的部门规章《出版文字作品报酬规定》（以下简称《报酬规定》）第16条。该条规定：“作者主动向图书出版社投稿，出版社应在六个月内决定是否采用，满六个月，既不与作者签订合同，不予采用又不通知作者的，出版社应按第6条规定的同类作品付酬标准平均值的30％向作者支付经济补偿，并将书稿退还作者。”其第6条规定：“基本稿酬标准：（一）原创作品：每千字30～100元；（二）演绎作品：（1）改编：每千字10～50元；（2）汇编：每千字3～10元；（3）翻译：每千字20～80元。”戴捷即是以此为据向各大出版社投稿，并在满六个月后逐一起诉索赔。此规章一出，即遭到很多有识之士的反对，虽也有因投稿而获补偿费的个案，但尚未发展至今日如戴捷者竟以此为“业”，令出版社集体遭遇投稿陷阱的连环事件。透过戴捷投稿案剖析投稿补偿制的缺陷和负面影响，对于促进出版法制建设、规范出版社和投稿人的行为，均不无重要的现实意义。
一、《报酬规定》第16条规定的内容严重滞后且严重脱离出版实践
以该条援引的第6条为例：“（一）原创作品：每千字30～100元。”出版实践中，对原创学术著作，如果专业性较强，读者面较窄，不仅出版社不支付稿酬，作者还要向出版社提供资助，这几乎是全世界学术著作出版的通例。当然，也有一些出版社认为有出版价值的书稿，出版社不仅向作者给付稿酬，而且提供启动费。可见稿酬的支付与否以及支付标准完全由出版社与作者视具体情形协商确定，并不以该条为准，可见其规定的内容已然滞后。
又如《报酬规定》第1 6条规定：“作者主动向图书出版社投稿，出版社应在六个月内决定是否采用。”出版实践中，一家出版社每年收到的自发投稿，少则上百，多则上千，对这些投稿的处理，包括退或不退，以及如何退，都应属各社经营自主权的范围，应由各社根据各自的业务特色、经营方式以及处理书稿的能力自主决定。尤其是一些具有一定社会知名度的出版社，其收到的投稿量更大更多，要在六个月内一一退稿或通知作者，客观上工作量极大，工作的难度也极大。在计划经济时代，出版社作为事业单位，从自发投稿中选择选题确曾占过一定比例。但时至今日，出版社的选题组织方式早已发生根本转变，由出版社自主开发和组织策划选题早已成为出版业的共识和共同行为，自发投稿则很难符合和满足出版社的选题意图和市场要求。即使偶尔有投稿能符合出版社的选题意图，也往往要作大幅度的修改或再创作，而修改或再创作的结果最终能否符合和满足出版社的意图和要求，仍带有很大的不确定性。此时，对该投稿到底是属于“决定采用”，还是“决定部分采用”，甚或是“视修改情况再决定是否采用”，很难界定。而一旦采用就将投入少则数万元，多则数十、数百万元，这岂是一个条文能够轻易囊括和解决的？可见书稿的篇幅、结构及市场等特点决定了对投稿的处理不能简单、机械地用“应在六个月内决定是否采用”这样的规定来要求出版社，《报酬规定》第16条离现实的出版实践相去甚远。
除第16条以外，《报酬规定》的大量其他规定同样滞后且脱离出版实践。如《报酬规定》规定的原创作品报酬版税率为3％～10％，在出版实践中早已突破，下限可以到0，甚至为“负”，上限则可达12％、15％、18％，甚至更多，完全由出版社与作者协商确定。
由此不难看出，出版实践中，出版社对书稿的组织、审阅、交稿时间、出版或退稿期限、报酬等都早已通过出版合同来规范和协商约定。《报酬规定》第16条规定不仅脱离出版实践，也缺乏可操作性。
二、从法律效力看，作为部门规章的《报酬规定》第16条与其上位法《著作权法》及其实施条例的规定未保持一致，且明显冲突
根据《立法法》的规定，国家版权局颁布的《报酬规定》只是一个部门规章，就法律效力、法律地位而言，宪法、法律、行政法规、部门规章，依次递降，《报酬规定》较之于全国人大常委会2001年修正的法律——《著作权法》和2002年8月国务院颁布的行政法规——《著作权法实施条例》，其作为下位法所规定的事项应当并且只能是属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。由于法律和行政法规的效力均高于规章，因此，《报酬规定》的各项规定也应与其上位法的规定保持一致。即国务院部门规章不能创设行为规范，尤其是不能对公民、法人等设定普遍义务。执行性是规章的最主要特征。
我国1991年5月30日发布的《著作权法实施条例》（已废止）第40条曾规定：“作者主动投给图书出版社的稿件，出版者应在六个月内决定是否采用。采用的，应签订合同；不采用的，应及时通知作者。既不通知作者，又不签订合同的，六个月后作者可以要求出版者退还原稿和给予经济补偿。六个月期限，从出版者收到稿件之日起计算。”国家版权局1999年4月制定的《报酬规定》第16条也作出了相应的规定，即“作者主动向图书出版社投稿，出版社应在六个月内决定是否采用。满六个月，既不与作者签订合同，不予采用又不通知作者的，出版社应按第6条规定的同类作品付酬标准平均值的30％向作者支付经济补偿，并将书稿退还作者”。然而，2002年8月2日国务院修订颁布的《著作权法实施条例》已经删除了原先第40条有关作者投稿的相关规定，但目前国家版权局对《报酬规定》却未及时作相应调整。根据上位法优于下位法、后法优于先法的法律适用原则，处理作者投稿索赔案件应排除适用或参照《报酬规定》，而应以《著作权法》及其实施条例的规定为准。
三、从《报酬规定》第16条规定的内容看，它是在上位法没有相关规定的情况下，设定出版企业承担《著作权法》及其实施条例规定以外的义务，违反了《立法法》的规定
如前所述，2002年8月国务院颁布的《著作权法实施条例》已删除了原先第40条有关作者投稿的相关规定，因此，根据《著作权法》及其实施条例，出版社并无法定的退稿义务，出版社对自发投稿未予退稿，并不违反法律和行政法规的相关规定；而根据部门规章《报酬规定》第1 6条的规定，出版者负有退稿的义务，且违反此一义务，就要承担“支付经济补偿，并将书稿退还作者”的法律责任。如果《报酬规定》第16条不根据上位法和后法的规定作出相应调整或废改，则客观上造成了法律、行政法规和部门规章三者并行有悖的格局，且部门规章在没有上位法依据的前提下对出版社设定了普遍义务，这显然违反了《立法法》的规定。
四、从《民法》原则来看，作者向出版社投稿是一种单方意思的表示，出版社未予回应，表明双方未构成民事法律关系，在双方未构成民事法律关系的情形下，由一方承担法律义务和法律责任，有违《民法》原则
构成任何民事法律关系，均应基于双方合意，这是《民法》的基本原则。作者和出版社同为民事法律关系主体，其民事法律地位是平等的。在出版社既未向社会不特定人征稿，也未向特定人约稿，即在既无邀约在先、亦无约定在后的情形下，作者的自发投稿纯粹是一种单方意思表示，其结果完全取决于出版社的意志。投稿录用与否以及退稿与否的不确定性，也是投稿区别于约稿的最主要特征。出版社未予回应，双方自不成立民事法律关系；双方无民事法律关系，自互不承担法律责任。而根据《报酬规定》第16条的规定，出版社却要为并没有确定结果的投稿行为、并不成立的民事法律关系，承担确定的法律义务和法律责任，有违公平合理、权利义务相一致的《民法》原则。若此一责任成立，那投稿者可以将10万字的书稿再扩展到100万字甚至更多（不管质量如何），再同时向全国580余家出版社投稿，六个月后逐一起诉，很快就可成为因向出版社投稿（甚至仅仅是投寄材料）而致富的“投稿明星”。以此推论，那些向出版社大量投寄广告资料的人员也是在投稿，出版社六个月后不退稿，这些人也可起诉请求经济补偿，这岂非全球出版业的莫大笑柄？！
或曰《报酬规定》第16条要求出版社对于作者主动投稿在六个月内通知作者是否采用，其目的是避免作者因长时期等待而错失更好的出版机会。其实这是对《著作权法》不了解造成的。相似的例证是，根据《著作权法》及其实施条例的规定，向报社、期刊社投稿的作者负有法定的15日和30日的等待通知时限，即在法定等待通知时限内，作者不能一稿多投。但向出版社投稿则没有任何法定等待通知时限，也即作者向出版者一稿多投并不为法律所禁止或限制；同理，出版社未及时答复投稿人，也并不对作者行使其作品的著作权构成妨碍。当然，投稿一旦被采用并签订专有出版合同，则出版社由此取得专有出版权的，自当别论。
五、仅以投稿行为即可获取经济补偿，有违《著作权法》获取财产利益的原理和经济学的基本原理
作者创作作品从而享有作品的著作权，进而实现其财产权，必以著作权转让他人使用为前提，这也是经济学的基本原理。按照《报酬规定》第16条的规定，作者仅以投稿行为而不问书稿内容质量如何及是否为他人使用，即可获取同类作品付酬标准平均值的30％的经济补偿，古今中外，未有先例。出版实践中，有些专业性强、印数较少的著作，即使为出版社使用了，不付报酬的，也并不少见。相较之下，作者若要获取经济利益，仅以投稿行为，不求出版，反更有利于获取。以此推之，投寄的稿子质量愈次，愈不易采用，愈有利于获取经济补偿；投寄的稿子充斥的篇幅愈大，获取的经济补偿愈厚。此岂是投稿和出版的正当行为和合理逻辑？
六、从实际效果来看，容易引发专以投稿为名，谋求经济补偿的恶意投稿，从而有害于正常的编辑出版秩序
如前所述，令众多出版社集体遭遇投稿陷阱的戴捷投稿连环案，正是《报酬规定》第16条直接导致的恶果。面对《报酬规定》第16条的规定，众多出版社不得不投入大量人力物力，或雇请律师出庭应诉，或被迫庭外和解，以支付高额经济补偿费息事宁人。而法庭的判决结果和媒体的报道客观上进一步助推了借投稿之名行索赔之实者的不良企图，严重影响出版社正常的书稿组织活动和正常的编辑出版秩序，浪费社会资源，此与规章制定者的初衷不啻相差十万八千里矣。
毫无疑问，任何出版社都真诚地欢迎作者投稿，也会视来稿情况妥善退稿，但对于借投稿之名，钻规章的空子，谋经济补偿之实的恶意投稿者，任何出版社都会对此说不，公正的法制也不会予以支持。为避免更多的出版社遭遇投稿陷阱，浪费宝贵的社会资源，吁请有关部门尽快清理落后于出版实践的《报酬规定》，彻底废止与上位法冲突的第16条规定。
后记 据法院公告，戴捷诉复旦大学出版社投稿索赔案，经上海市高级人民法院（2008）沪高民三（知）终字第38号终审判决，确认：部门规章《出版文字作品报酬规定》第16条规定的内容已在2002年8月2日修订的行政法规《著作权法实施条例》中删除，虽然《出版文字作品报酬规定》对其第16条的规定未作调整，但根据上位法优于下位法、后法优于先法的法律适用原则，本案排除适用和参照该条规定，而优先适用其上位法《著作权法》及其实施条例；出版社无退稿的法定义务，出版社对戴捷投寄的打印件未予退稿，并不违反我国法律，也不会影响戴捷对涉案作品的使用；戴捷因本案所支出的相关费用应由其自己承担；撤销上海市第二中级人民法院（2007）沪二中民五（知）初字第384号民事判决；驳回戴捷对复旦大学出版社的起诉；本案一审、二审案件受理费合计人民币1600元全部由戴捷负担。本案也是首例运用司法审判权首次对全国出版领域的部门规章进行司法审查，并最终排除和否定了对该部门规章的适用和参照的终审判例，并首次以终审判决形式率先在全国确认了若干与出版活动相关的司法原则，可作为认定和处理出版界类似案件的重要的判例参照。
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