第三性别的法律地位——德国民事身份登记立法之变，本文主要内容关键词为：德国论文,民事论文,之变论文,法律地位论文,身份论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D951.63 文献标识码：A 文章编号：1005－4871(2013)04－0025－10 对于性别问题的特别关注是世界范围内一股新的力量与趋势：澳大利亚是全球第一个发布性别区分法律准则的国家，即世界上唯一官方认可第三性别存在的国家。在澳大利亚的法律体系下，所有的个人身份文件都有第三选项，居民不管是否经过变性手术或激素治疗都可以做出第三种选择。从2012年12月开始，新西兰的护照上用“X”标识“第三性别”(即未确定/未声明)，但不需要同时更改其出生证明和公民文件上的性别记录。世界范围内还有印度、巴西、科索沃以及比利时等也有类似的规定。而德国则是欧洲范围内第一个推出这项选择的国家。2013年5月7日德国通过了对《民事身份登记法》(Personenstandsgesetz，简称PStG)的修法，新法从11月1日起正式生效。其中最引人关注的部分就是出生证上的性别选项除了通常的男性和女性选项之外，还增加了空白选项。①而且不同于对新生儿名字的事后声明，对于性别的宣告并不存在时间上的限制。议员彼得·陶贝(Peter Tauber)就此专门进行过详细的解释：“在做出决定前有关性别的栏目可以一直保持空白：或者在男女两性中做出一个决定，或者确定为双性人的生活规划(Lebensentwurf)。”② 总体而言，在法律上由两组基本概念建构起了与性别相关的法律规范：界定男女的生物性别以及特定的性欲取向。前者是国家法律介入的身份分类基础，后者则涉及性实践或性身份认同。这场由联邦宪法法院的判决所引发的“性别的法律革命”是否直接意味着立法者在男女两性之外又引入了一个“第三性别”(drittes Geschlecht)？这会对婚姻及伴侣制度产生何种法律影响？更进一步而言，国家通过法律确认男女性别二分的社会体系的正当性何在？这种超越字面含义的理解恰恰显现了立法修改的根本内涵，进而把疑问指向对人格尊严更为深入的认识领域。 一、联邦宪法法院的判决 相关的宪法诉讼是由一位62岁的女性于2011年提起的。她出生时被认定为男性，因而获得了一个男性的名字，但其自觉属于女性，故与一位女性实以同性恋(homosexuell)的状态有着伴侣(Partnerschaft)生活关系。其后，她依据《变性法》(TSG)③的规定改为女性化的名字(所谓的小解决方案)；虽然她也接受了激素治疗，但并没有更改其民事身份状况——在其出生证明中仍然登记为男性。当其想要以伴侣关系进行民事登记时，柏林当地的登记机关拒绝了这个请求——因为伴侣关系仅适用于同性之间④，从法律状态上来看申请人仍然是男性。此后，联邦宪法法院在其判决中判定《变性法》中的重要规范——第8条第1款第3项和第4项所规定的大解决方案中有关“持续无生育能力”及“施行变性手术”的法定要件违宪，立法者必须对官方登记中变性的法律要求重新进行定义。⑤判决理由主要涉及：首先，生育能力受到《基本法》第2条第2款的保护，是身体不受侵害权利的组成部分。⑥其次，当医学上并未指明时，立法者不可以强制相关人接受由变性手术带来法律地位的改变。变性人并不需要为了证明其变性和长期性而去忍受具有风险且可能长期损害健康、术后还必须终身进行激素治疗的变性手术。在判断是否存在认真的和不可推翻的感觉上的性别改变时，并不能仅仅依赖相关人已通过手术变性修正其作为天然错误的性器官和性特征。变性人所感觉到的性别的持续性和不可逆性不是以手术对性特征的调整程度来进行判断的，而在于变性人始终如一地以其感觉上的性别进行生活，⑦手术只能是证据之一，因而立法者在变更性别登记时对变性手术的要求属于过度。联邦宪法法院在性(别)问题上的立场其实是在几十年的判决中逐步形成并加以明确的：联邦宪法法院在1978年的判决中首先认可了变性，并把其定义为身体上的性别与其灵魂以及心理上的性别不相一致的情形。⑧此后，德国于1980年通过了变性人法案，即《变性法》，对变性人权益进行了立法保障。⑨尤其值得关注的是，作为相关立法成果的《变性法》设定了变性的两种解决方案，所谓“小解决方案”是指在一定的前提条件下允许改变名字，使名字之性别属性得以与心灵上归属之性别相符；而“大解决方案”不仅变更名字，还变更其民事身份登记，让已进行变性手术的变性人可获得新的法律性别，但变更登记需要满足一系列的前提条件：申请人除了实施使其外形(Erscheinungsbild)清楚接近另一个性别的手术变性(Geschlechtsumwandlung)，还必须无婚姻关系⑩且长期不具生育能力等等。这两个与传统的性及性别观念相偏离的解决方案虽然是一种法律进步，但却并未为性别及性倾向上的不顺从者从根本上创造出自我决定与自我发展的自由空间，故而仍不断受到法律上的挑战。其后，德国联邦宪法法院于1982年(11)及1993年(12)的判决中宣告“申请人必须年满二十五岁”的法定条件违宪。2005年12月6日做出的判决则首度肯定了“小解决方案”独立存在的可能性，即并非所有的变性者都希望进行变性手术；并且承认科学研究已证明的变性人不一定都是异性恋者，应以当事人的性别认同为准来判断异性恋或同性恋，故而《变性法》第7条第1项第3款侵犯了以女性名字来表现自我之性别认同的个人私密领域，因此，宪法法院要求立法者修改立法，以提供当事人所希望的亲密关系得到认可的可能性。(13)2008年联邦宪法法院的争议焦点则在于《变性法》第8条第1项第2款的规定：法律上对经变性手术之变性者所获得新性别的承认必须以当事人无婚姻关系为前提，即已婚变性人必须与配偶离婚。性别认定与无婚姻关系相联结且未提供让异性婚姻转化为其他不同形式但同等稳定的同性关系的可能性，故与《基本法》的保障要求不符。(14) 维系这一系列联邦宪法法院判决同一性的，除了相同的争议事项外，还有《基本法》第2条第1款与第1条第1款，因为它是联邦宪法法院对作为生活领域之一的性领域进行保障的根本依据。《基本法》上的人格尊严与人格自由条款明确提供了性别的自我决定、自身性别认同与更狭义的性倾向的保障内容。 二、性别的宪法评价与法律承认 在法律的主流体系与社会规范中，国家掌握了对性别界分的定义权力，并且法律上相应的定义是十分狭隘与单一的。传统上与完整的人相对应，中性(gender neutral)或跨性(gender crossing)被视为是“有欠缺的人”的一种特质。在此意义下，德国相关变性法律长期坚持个人必须进行完整的变性手术后才能改变其法律性别。通过这样的方式，法律继续保持了性别二元界分的一致性。在德国司法实践所推动的法律变革面前，我们必须把眼光回溯到现有的法律体系之上，以明确在何种规范框架里才得以发展和形塑出这样的规范内涵。 1.性别的宪法评价 《基本法》中涉及性别的条款主要有：第3条中涉及女性和男性；第12a条涉及男性；第6条涉及母亲。其中明确规定的只有女性和男性两性，而没有出现所谓“不确定的性别”或其他性别类型。虽然德国《基本法》中只出现了男女两性，但从宪法的相关规范出发并不能直接推导出人类性别上具排他性的两性状态(Zweigeschlechtlichkeit)。具体而言，第3条第2款涉及男女平等的问题，国家有促进两性在事实上平权的义务。但是从中虽不能推导出宪法上只确认男女两种性别，也并未论及非男非女的情形。第3条第3款中一般的歧视禁止只使用了中性的“性别”一词，因此既没有表达出只有两种性别这个涵义，也不表明所有人必须拥有一个法定的性别(rechtlich definiertes Geschlecht)，因而歧视禁止适用于所有因性别标准而出现的区别对待之上。第12a条规定的是男性有服兵役的义务。这首先表明“男性”是一个宪法法律概念，但法律还必须对这个性别进行明确的定义。第12a条还常被作为第12条规定的职业自由的例外，即对于男性适用第12a条所规定的情况，而对于男性以外的性别则适用第12条中规定的内容。第6条第4款则主要涉及法律上的母亲。一般而言母亲并不只限于女性，所以对于不确定的性别而言，此处的宪法规定很少能形成法律问题。 在相关的具体基本权利规范之外，《基本法》还利用第2条第1款，结合第1条第1款确定了对人格自由发展的保障，它保护狭义的个人生活领域，其中当然也包括私密的性领域，这可以被具体展开为性的自决、对自己性别认同以及性取向的发现与意识几个部分，(15)并从中塑造出了主观的权利。 2.性别的法律承认 在德国的宪法层面，性别要素被解释成了一个开放但有待形成的范畴，因此在法律层面的形成就尤为重要。性别的法律承认就是指，一个人的性别认同或日常生活性别身份的事实能够经由法律性别重新指配而得到法律的承认与保护。 在德国的一般法律体系中，性别主要关涉以下几个领域：第一，刑法中“违反性自决的犯罪行为”，在1975年以前被归类为“违反道德的犯罪行为”，名称的改变也表明了观念的转变，刑罚的目的不再是为了维持公共的道德而是针对被保护的个人。这其中也包括1994年确定的同性恋的去罪化以及在1992年到2002年间逐步取消强奸罪中所谓的丈夫特权。第二，婚姻与伴侣制度，自20世纪90年代起的对同性生活共同体的承认。联邦宪法法院确认，《基本法》第6条第1款意义上的婚姻只能是不同性别的生活共同体，其后在2001年随着《同性伴侣登记法》(LpartG)(16)在德国生效，立法者才开始对同性伴侣的生活共同体提供法律上的保障。第三，民事身份登记制度，传统上在户籍登记中性别的归类是不可变且确定的。联邦宪法法院在1978年的判决中确认：在手术变性后仍无法改变民事身份登记中的性别登记是与对基本权利保障相违背的。其后1981年颁布了《变性法》，自其生效后联邦宪法法院的六个判决已经对《变性法》的最初版本形成了巨大的修改，议会在此过程中对《民事身份登记法》也进行了相应的修改。 三、从“变性”辐射到“双性”的性别法律制度 如上所述，自20世纪70年代起由一连串的司法判决引领了立法与修法的过程，为变性人或更广义的跨性别族群(17)创造出了较广阔的生活空间。这集中体现在以下两方面：首先，在“生理性别”之外还明确提出了“感觉上的性别”这一概念，并且明确了其与性器官之间不具有对应关系；其次，这里隐含了一个前提就是关于性别认同的标准的问题。(18)而这些基础认识又都反映在了规范语境下对性别问题所涉基本概念的界分与理解之中，即名字、生理性别、法定性别、社会性别、性别认同、性倾向以及婚姻。“生理性别”主要是以出生时外部性器官或性特征来加以确定的性别。“社会性别”则是性别认同之后的结果与表现。“法定性别”既不同于“生理性别”，也不同于“社会性别”，它主要以民事身份登记中性别栏中填写的内容为准：一般是以生理性别为基础来加以确认，但在出生后光靠外显性特征无法单独决定时，就会出现与生理性别的偏离——必须视个人心理及其认知的性别而定。(19)此外，由于德文名字在性别意义上具有严格的差异性，因此新生儿名字的法律登记也与性别及其认同相关。(20)联邦宪法法院始终是以“法定性别”为基础来确定与性别相关的法律争议，法定性别还在与性倾向结合后共同构成了配偶间受法律保障的不同的共同生活关系的前提。比如确认了《基本法》第6条中对婚姻制度所保障的必须是异性间的结合，相应于此，立法者则制定了《同性伴侣登记法》，使同性配偶的共同生活关系也有获得法律保障的可能。 在人格权保障内容不断明确的背景之下，联邦宪法法院在其2011年的判决中指明：任何人无须因为要获得户籍法上对其“感觉到(empfunden)的性别”的承认而去除或改变其性器官，因为变性手术不是没有危险的，而这样的登记实际上只对婚姻或非婚姻伴侣关系的判断有着重要的意义。据此，联邦宪法法院在判决中强调：在变性问题上，通过在法律上承认“感觉上的和生活中的性别”(das empfundene und gelebte Geschlecht)使得一般人格权得以具体表达。那么，当某人觉得自己既不是男性也不是女性时，要求对此承认就是有道理的，而立法者在性自决权的意义之下所作出的承认则无论如何都不违宪。而天生的双性人则略有不同，其在出生的性别登记时就应该拥有性别认同与确认的权利。虽然联邦宪法法院对此并未直接涉及，但联系与《变性法》相关的判决，在人格权保障的法律体系中，天生的双性人理应获得上面提到的这项权利。 在传统性别二分的前提下，德国的宪法与法律已经形成了一些特定的问题空间。但是当德国相关变性法律不再规定个人必须进行完整的变性手术才能改变(或确定)法律性别时，法律通过这样的方式是否在实际上已经突破了性别的二元界分？从根本上来看，如何才能使性别上的分类更符合《基本法》对人性尊严的保障要求？国家又是何以通过法律对人进行分类以及这样分类的意义是什么，即其立足于何种正当性基础之上？本文在下面将对此作进一步讨论。 四、“第三性别”的规范内涵 法定性别与生理性别不一致的情况不仅涉及变性人，还涉及双性人。有统计数据表明，德国每年就大概有300个到400个没有明确性别的孩子出生(例如同时具有卵巢和睾丸)，而这些孩子的家长常要被强迫去确定孩子的性别，于是通常在孩子的生殖器官还没有明显生长的时候就必须通过手术来改变。这样的话，如果当初登记了错误的性别，那么在今后往往会产生问题，还会导致严重的心理负担。在此意义下，德国《民事身份登记法》作出了相应的修改。 1.取消性别、改变性别分类还是性别的自我确认 从形式上来看，德国《民事身份登记法》修改后，在出生登记相应的信息栏中既不能填写Zwitter，也不能填写Intersexuell，而只是多出了空白选项的可能性。对于这样的法律变革，人们是用不同的概念“第三性”(21)、“中间性”，还是用“不确定的性别”来加以概括，这不仅仅只是语义表象上的差别，更是对性别的功能和结构的一次再认识过程。 首先，空着“性别”一栏只是一种在待定意义上的额外选择，这意味着一个特定的法律状态——更确切地说，不是“第三性”，而是法律上“无性”(Geschlechtslosigkeit)的状态，(22)主要是基于出生即出现的非男又非女的“中间性”状况而规定的一种过渡状态。从本质而言，这实际上是对“非男即女”两种性别这一基本原则的进一步确认。当然对于那些天生就具有双性特征的人的权利而言，规范上排他的两性状态拒绝了他们的个人性别认同。(23)其次，人们可以暂时也可以终身不归入男或女的性别之中，有家庭法学者认为这项新规定意味着双性人(intersexuelle Menschen)今后可以通过性别的自我确定来选择自己想要的生活方式，更确切地说，民事身份登记法上“不确定的性别”实际上只意味着为“性别的自我确定”创造出了合理的空间。所以，这个变法既不是取消性别，也不是改变原有的性别，而是在特殊情况下使性别的自我确定成为可能的前提和保障。 2.从“变性”到“跨性别” 立法的修改虽然并未涉及性别本身作为一种分类其功效极其有限或甚至无效的界限，但我们却有必要在实证法之上去追问性别转换与婚姻意愿等相关事项是否必须以性别为前提，或区隔性倾向的法律实益到底何在。 联邦宪法法院在对性别的理解上经由从变性至跨性别的转变，接受了性别界限与内涵的扩大。两者的区别在于变性法强调“是什么性别”，应具备何种要素才可以称为男性或女性。跨性别法的重心为“做什么性别”或“性别的表现与展现”。前者强调生理上对两性的认识，因而理论重点在于是否具有另一性别的器官，是否齐全等等。而跨性别则将重心放在性别认同与性别表现上，强调在性别人格发展中的自身认同、外在表现等。以此为基础，早期法院的理解多着重器官的切除与重塑。现阶段，特别是在去除了病理化象征的手术要件之后，法院明确挑战了传统的生理上的男女二分而肯定了跨性别的重心是“做什么性别”，这体现出了对多元跨性主体不同样貌与不同的心理需求的关注，从而与当代性别研究中尊重多元性别观念保持了一致。而这些认识面向最终又都被汇集到了宪法上性别自主权的内涵之中。(24) 联邦宪法法院经由许多个案的解释逐步确立起性别自主决定权的基本内涵：传统上主流法律体系认为，性别的每一个面向都要相互一致。但是，依据人性尊严原则而使每个人所拥有的性别自我决定权利对跨性别认识的转变产生巨大的影响——即着眼于当事人自身的性别表现与性别认同，既允许其做身体的改变，也接受其不做身体的改变，现在我们接受所有人以其自身认同的面貌存在并以此自我认同与社会交往，即使具备医学生理上能判定的生理性别也并不代表其必须以此作为表现的性别。与性别自主决定的认识保持一致，德国联邦宪法法院对婚姻家庭的设想也越来越注重实际内涵与意义：婚姻的关键不是谁与谁可以结婚，而是两人如何彼此对待，作为互负责任机制的婚姻与生殖模式无关。这样的婚姻内涵不同于传统婚姻生殖模式中所确认的重视生物繁殖功能的男女结合，而是被转换为如何维系亲密关系、如何互相信赖、如何彼此照顾的责任共同体。(25)因此，法律体系中的婚姻家庭应当是被作为一种开放的生活形态来加以保障，即全面保障各种现实存在的具有同样功能的亲密关系，那么在同组责任共同体的意义之下，性别就不应再是婚姻成立不可替代的要件。联邦宪法法院虽然逐渐尊重当事人的个别差异或允许异质身体形态与亲密关系，使异性恋与同性恋两者在权益上逐渐接近，但很遗憾，在核心部分其仍在继续维护异性恋的强制机制——只有异性之间可以结婚，同性间无法结婚而只可以登记为同性伴侣关系。 五、法律变革的影响 德国《民事身份登记法》的修改带来的直接影响是：在孩子出生时父母可以选择暂不决定孩子的性别，而让那些有双性特征的孩子在长大后自行决定成为男性还是女性。迄今为止，性别是德国许多法律中不可缺少的组成要素，但其中又不包含对性别不明确者的相应规范，因此可以预期，此次修法将会为整个法律体系带来一个长期的调整过程。 首先，落实这一变化所必需的法律条文还没有完全制订出来。在这方面尤其要注意避免家长在没有事实依据的情况下就空置孩子的性别，因此，基于目的控制，性别空置就不能仅凭家长的个人判断，还必须要出具相应的医学鉴定，这属于我们对未来规范的某种合理期待。 其次，这一修法触及传统上男女性别二分社会的根本所在，会给涉及性别问题的相关法律带来很多不明确的状况：其一，《民事身份登记法》上的这一改变对于个人身份文件中的性别区分会有什么影响目前仍不明晰，尤其是对作为个人身份文件的护照。目前德国法上以“F”代表女性，“M”代表男性，人们只能在这两个选项之间做出选择。如果将来在护照上也允许不写明性别的话，则可能会给自由出境造成麻烦。对此，沃尔夫·希布里西斯(Wolf Sieberichs)呼吁在性别登记中引进第三选项“X”，因为依据国际民航组织(ICAO)的规定，国际公认可以用“X”来代表不确定的性别。(26)因此从11月份开始，在德国护照上除了可以看到“F”、“M”两个性别以外，可能还将会出现“X”性别。其二，《民事身份登记法》与其他法律规定不一致时导致的法律后果目前大多尚不明确。帕朗特(Palandt)2009年第69版的《〈民法典〉评注》中就已经预见到了这种情况，并认为以确定的性别为前提的法律规范将不再被运用，因为它们并未充分注意到涉及者的人格权利。(27)以问题比较集中的家庭法领域为例：首先是与尚未确定性别的人的结婚问题。德国法上确认了异性之间的婚姻关系以及同性间的共同生活伴侣关系两种不同的共同生活关系。对于被视为“无性”的不确定的性别而言，既无法直接被归入异性关系，也无法被简单归入同性的亲密关系之中。很明显在两种法律制度之下存在着法律漏洞，这种情况下常采取类推适用的方法：如果允许性别不确定的人缔结婚姻关系，双性人就成为了法律上唯一可以与任何人缔结婚姻的个体，但这样就会出现与体系相违。因为德国的生活伴侣关系是为了填补婚姻制度的漏洞而产生的，在此意义之下，如果对性别不确定者类推适用生活伴侣关系的相关规范，则更能与德国婚姻家庭的法律体系保持一致。另外，在亲子关系中，依据《民法典》第1591条母亲是指生育了孩子的女性。如果单纯进行文字解释，那母亲只能是女性。但不能忽视的一点是，之所以出现这样的概念表达，是因为当时人们认为只有女性才可以生育，并且立法者在亲子关系中真正关注的其实是怀孕所形成的那种深入的关系，因而母亲的法律地位只是对其生育者的角色的保障，那么从立法者的意图出发其实并未基于性别而排除双性人成为母亲的资格。另外，如果仅仅因为生育者不是法律意义上的女性而排除其母亲的资格，那就会出现一个与体系相违的漏洞：一方面忽略了通过怀孕所建立的关系，另一方面会使孩子在法律上没有母亲。所以，这个问题可以通过对《民法典》第1591条的类推适用来加以解决，一个没有确定性别但生育了孩子的人就具有母亲的法律地位。(28)在法律上父亲的身份一直是更为复杂的情况。要在司法上确定父亲的身份时，基因意义上的父亲是决定性的，即基因上的父亲被认为是法律上的父亲。相对于基因上的父亲，立法者仅在社会的家庭关系存在时才保护一个基于推测和确认而形成的父亲身份。双性人在父亲身份上的法律意义在于：首先，立法者自始就想使孩子与其基因上的父亲处于一个出生关系中，即使是由捐精所形成的基因来源也可被视为是基因上的父亲，那么双性人当然也可以提供此生物意义上的亲子关系；其次，对于“非男性”父亲的情况可以使用社会的家庭关系下父亲身份的确认规则，那么双性人当然也可以适用此种情形。(29) 以上法律后果的分析只是初步而又有限的，规范意义下的“第三性”给法律所带来的具体问题只能在未来的立法过程中逐步解决。而且，如果将来某一天“第三性”被作为一个独立的性别而为法律所承认，依据性别平等原则定义的“先生”、“女士”的称呼会被归为性别歧视时，那么这可能会是继女性主义法学兴起后，性别问题给整个法学界与社会所带来的更具颠覆意义的契机。 *特别感谢德国蒂宾根大学哲学博士候选人张广同学，在与其的共同讨论中引发了我对此问题的关注与兴趣。 注释： ①第22条中增加第3款："Kann das Kind weder dem weiblichen noch dem m
