论侵害他人商标权的不当得利，本文主要内容关键词为：商标权论文,不当论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
不当得利返还请求权是民法请求权体系的重要组成部分，也是民法保护民事权利的方 法之一。本文拟在阐明不当得利一般原理的基础上，探讨其在商标权民事救济上的适用 。
一、不当得利的概念及其类型化
(一)不当得利的概念
不当得利，是指无法律上的原因而受有利益，致他人损害的事实。其法律性质属于自 然事实中的事件，是债权即不当得利返还请求权发生的原因[1]。以不当得利作为债的 发生原因，为罗马法所创设，但罗马法依不当得利的发生原因承认个别的诉权，尚无统 一的不当得利请求权制度。自罗马法以来，大陆法系国家民法、民法学说和判例均承认 不当得利。其中，法国最高法院以衡平为依据在判例中肯定不当得利请求权，为避免其 适用范围过分扩大，法国的判例学说提出不当得利请求权辅助性理论对其加以限制。瑞 士债务法将不当得利列为债的发生原因，并设立一般规定，即1911年《瑞士债务法》第 62条规定：“不当由他人之财产受有利益者，应返还其利益。有效原因之不存在、不实 现或其后消灭时，其受有对价者亦负有返还之义务。”但瑞士通说也采辅助性理论，认 为不当得利请求权仅在没有其他请求权可以主张时，才可行使。《德国民法典》第812 条设有不当得利的一般规定，即：“(1)无合法原因而受领他人的给付，或者以其他方 式由他人负担费用而受有利益的人，负有返还义务。虽有合法原因但后来消灭，或者根 据法律行为的内容未发生给付所预期的结果时，也负有返还义务。(2)以合同对债务关 系的存在或者不存在予以承认的，也视为给付。”《日本民法典》区分受益人的善意和 恶意，设两条分别规定，即第703条规定：“无法律上的原因，因他人财产或者劳务受 有利益，并使他人受到损失的，在该利益现存的限度内，负返还义务。”第704条规定 ：“恶意的受益人，应返还其所受利益并附加利息，如造成损害的，则负赔偿责任。” 我国台湾地区民法第一百七十九条规定：“无法律上的原因而受利益，致他人受损害者 ，应返还其利益。虽有法律上的原因，而其后不存在者，亦同。”《中华人民共和国民 法通则》(以下简称《民法通则》)第九十二条规定：“没有合法根据，取得不当利益， 造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还给受损失的人。”最高人民法院《关于贯 彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第一百三十一条规定，返还 的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除 劳务管理费用后，应当予以收缴。
(二)不当得利的类型化
无法律上的原因，乃德国、日本和我国台湾地区民法的称谓，罗马法称为“无原因” ，瑞士债务法称为“无适法的原因”，《民法通则》第九十二条则规定为“没有合法根 据”，在字面上通俗易懂。无法律上的原因，为不当得利的构成要件之一。关于法律上 的原因，曾有统一说和非统一说。统一说主张，就一切不当得利做统一解释，又可分为 公平说及正法说、债权说及相对关系说、权利说。非统一说认为，就法律上的原因不可 能做统一之解释，应就个别不当得利分别说明有无法律原因，主张将不当得利区分为基 于给付的不当得利与基于给付以外的不当得利，或者基于受损失者意思的不当得利与非 基于受损失者意思的不当得利[1]。
1.给付的不当得利
给付的不当得利，即基于无法律上的原因的给付而受有利益，并致他人受到损失的事 实。其构成要件包括：基于给付受有利益、致他人受到损害和无法律上的原因。其中， 无法律上的原因包括自始欠缺目的(如非债清偿)、目的不达(如预期条件不成就)和目的 消灭(如解除条件成就)。在给付的不当得利中，财产因给付发生移转，但因作为其原因 的法律关系未发生，现实和期待之间出现了不一致，此种事实状态即为不当得利；另一 方面，基于公平原则，法律对此种不一致状态不可不管，这属于一种价值判断，因而产 生不当得利返还请求权[2]。
2.非给付的不当得利
非给付的不当得利，即基于给付以外的无法律上的原因而受有利益，并致他人受到损 失的事实。可分为基于行为(受益人的行为、受损失人的行为、第三人行为)、基于法律 规定和基于自然事实三种情形。“自罗马法创设不当得利诉权以来，迄至近代各国立法 ，皆以给付不当得利为规律之重点，并以之建立不当得利之体系”，但基于受益人行为 的不当得利(侵害他人权益的不当得利)之发现，扩大了不当得利请求权的适用范围和规 范功能，对于不当得利制度的发展具有重要意义。《民法通则》第九十二条关于不当得 利的原则性规定没有排除侵害他人权益而获得利益，也没有规定行为人(受益人)主观上 必须没有过错，因此应当包括侵害他人权益的不当得利，[3]。而且，不当得利制度的 目的在于剥夺受益人无法律原因获得的利益，侵害他人权益获得不当利益的也缺乏法律 上的原因，自应予以剥夺。反之，如果允许侵害他人权益的人保有因侵害行为获得的利 益，无疑会激励侵害行为的发生，损害正常的社会秩序。因此，侵害他人权益获得不当 利益的应成立不当得利，受害人可以行使不当得利返还请求权。
二、不当得利制度在商标权民事救济上的可适用性
非给付的不当得利以侵害他人权益的不当得利为典型形态，而侵害他人权益获得利益 中的权益以所有权最为典型，例如无权处分、出租、消费使用他人的所有物。商标权乃 至知识产权系依法取得的权利，自应属于合法权益。侵害他人知识产权(无体财产权， 如著作权、专利权、商标权)获得利益的，自可成立侵害他人权益的不当得利。例如， 未经著作权人的同意擅自出版其作品，发行销售，侵害了著作权人对作品的独占利用、 收益的权利，属于无法律上的原因而受有利益，成立侵害他人权益的不当得利，侵害人 应负返还义务，而且，不当得利的成立不以侵害人有过失为条件，即使侵害人的行为因 欠缺侵权行为的构成要件，而不能成立侵权损害赔偿请求权的，侵害人也应按照不当得 利的原理，返还其所受的利益。我国学者不但认为侵害知识产权可以成立不当得利，而 且认为以侵权所得利益(利润)作为侵权损害赔偿额，“事实上可能违反以损害事实为基 础的损害赔偿原则”，以不当得利返还加以说明，更为简捷和妥当[3]。笔者认为，此 种规定是损害之推定，即推定侵害人因侵权所得利益为受害人所受实际损害，系坚持以 损害事实为基础的损害赔偿原则，能够减轻受害人就其所受损害的举证责任。在法律已 有损害推定制度下，就没有必要将其纳入不当得利的范畴。因此，就侵害商标权而言， 虽然可以成立侵害他人权益的不当得利请求权，但由于存在损害赔偿额的推定和过失推 定制度，不当得利的适用甚为有限[4]。只是因侵害人证明自己没有过失，或者受害人 没有损失而不能成立侵权损害赔偿请求权的情况下，仍有必要而且只能适用不当得利( 如合理许可使用费)返还请求权。此外，依据我国台湾地区民法第一百九十七条的规定 ，因侵权行为获得利益，致受害人损害者，成立侵权损害赔偿请求权。在损害赔偿请求 权罹于消灭时效的，侵权人仍负有返还不当得利的义务。
三、侵害商标权不当得利的成立要件
根据《民法通则》第九十二条的规定，不当得利请求权的成立要件有四：一方获得利 益，他方受到损失，获得利益与受损失之间有因果关系，获得利益没有合法根据。侵害 商标权的不当得利的成立除第一项要件为一方因侵害他人商标权获得利益外，其余要件 与一般不当得利请求权无异。此处结合商标权不同于物权和智力成果权的特点探讨侵害 商标权的不当得利的成立要件。
(一)因侵害他人商标权而获得利益
不当得利的效力为利益之返还，故利益之获得是不当得利成立的首要条件。因侵害他 人商标权而获得利益包含两项要素：一是行为人实施了侵害他人商标权的行为，行为人 由此成为侵害人。二是侵害人因侵害商标权行为获得利益，侵害人由此成为受益人。商 标权由使用权和禁用权组成，其不同于物权和智力成果权的特点在于禁用权的范围大于 使用权。侵害商标权的行为可以分为侵害商标权之使用权的行为和侵害商标权之禁用权 的行为。
1.侵害他人商标权之使用权所得利益
商标权的使用权，《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)第五十一条称为 “注册商标专用权”，以“核准注册的商标和核定使用的商品为限”。侵害他人商标权 的使用权，是指未经商标注册人的许可，在相同商品上使用与注册商标相同的商标。简 言之，即未经许可使用他人注册商标。侵害他人商标权的使用权所得利益，是指侵害人 因侵害行为使自己的财产总额增加，包括积极的增加和消极的增加。财产的积极增加， 是指权利的增加或者义务的消灭，以扩张其财产的范围[1]。例如，侵害人通过使用他 人注册商标借用他人商标的商誉，使自己产品的价格提升、销售量增加、销售范围扩大 而获得利益。财产的消极增加，是指财产本应减少，而因其减少的减免所生的利益[1] 。就侵害他人商标权所得财产的消极增加而言，以侵害人应当支付而未支付的商标许可 使用费最为典型。因为，“侵害人”使用他人注册商标，应当与商标注册人订立商标使 用许可合同，并依照合同的规定支付商标许可使用费。侵害人未经许可使用他人注册商 标，其本应支付的商标许可使用费因侵害行为而没有支付，从而使其财产总额消极地获 得增加。因此，侵害他人商标权的使用权所得消极利益应包括合理的商标许可使用费。
我国学界有观点认为，依据不当得利的规定，受害人(知识产权权利人)有权要求侵害 人(受益人)返还使用知识产权的所应支付的对价或者所获利益，前者为返还对价请求权 ，后者为利润返还请求权，两种请求权发生竞合，即受害人只能选择其一，不能叠加， 否则相当于重复计算侵害人获利的数额[5]。笔者认为，对价为财产的消极增加，所得 利益(利润)为财产的积极增加，不当得利所应返还者应为对价和所得利益的总和。如果 认为所得利益包括应支付而未付的对价，则不存在独立的对价返还请求权，也无从与利 润返还请求权发生竞合。
2.侵害他人商标权之禁用权所得利益
商标权的禁用权，是指商标权人禁止他人使用特定商标的权利。依据《商标法》第五 十二条第(一)项的规定，侵害商标权的禁用权的具体情形包括：(1)在相同商品上使用 与注册商标相同商标，即未经许可使用他人注册商标。商标权的使用权和禁用权在此范 围内相同，对此禁用权的侵害即为侵害商标权的使用权。本文此处所称侵害他人商标的 禁用权不包括此种情形，仅指后文所述三种情形。(2)在相同商品上使用与注册商标相 近似的商标。(3)在类似商品上使用与注册商标相同的商标。(4)在类似商品上使用与注 册商标相近似的商标。由此可见，禁用权的范围不限于相同商标和相同商品，而是扩展 至近似商标和类似商品，这是商标权不同于物权和智力成果权的特点所在，因为物权和 智力成果权的使用权和禁用权的范围基本一致，而商标权的禁用权大于使用权。也正是 这一特点决定了商标注册人无权在其禁用权范围内许可他人使用特定商标，也无权获得 《商标法》规定的因商标许可使用所生的使用费。因此，与侵害商标权的使用权相比较 ，侵害商标权的禁用权所得消极利益不应包括商标许可使用费。换言之，商标注册人无 权依据不当得利的规定，请求侵害人返还商标许可使用费，但可请求侵害人返还因侵害 行为获得的积极利益和其他消极利益。
(二)商标权人受到损失
不当得利制度的基础在于公平观念，平衡当事人之间的利益关系。若一方获得利益， 他方没有因此受到损失，就没有必要平衡利益关系，也就不成立不当得利。商标是区分 商品来源的符号，是商誉载体的符号。未经实际使用的注册商标不可能起到区分商品来 源的作用，也不可能产生附着其上的商誉，此类商标仅有商标之形式，绝无商标之实体 ，在形式上获得专用的权利，但实际上其所谓的专用权，并无实质上的意义，不是实体 意义上的商标权[6]。此类商标权在逻辑上是指注册人享有的将其注册的符号独占地用 做商标的权利，本文称之为“形式意义上的商标权”。反之，经过实际使用的注册商标 具有商标的功能，此类商标不仅具有商标之形式，也具备商标之实体，由此产生的商标 权为“实体意义上的商标权”。在确定商标权人是否受到损失和受有何种损失时，应当 区分其商标权是否具有实体意义。
1.因实体意义上的商标权受侵害所受损失
所谓损失，是指商标权人因侵害行为使其财产总额减少。包括现有财产利益的减少， 即直接损失或积极损失和财产利益应当增加而没有增加，即间接损失或消极损失[7]。 对于侵害他人权益的不当得利而言，其所谓受利益致他人受损失，基本上是指取得依权 利内容应归属于他人的利益。例如，物之使用收益，为所有权之内容，归属于所有权， 某人无权占住他人房屋、使用他人汽车或擅自在他人墙体上悬挂广告，均系取得应归属 他人的权益，即属受利益致他人受损失，至于所有人是否有出租、使用房屋、汽车或墙 体的计划，在所不问。侵害实体意义上的商标权的，侵害人实际上使用了他人的商标或 者商标所附着的商誉，使消费者误认为侵害人的产品源自商标权人，侵害人因此获得的 利益应当归属于商标权人。商标权人是否有许可他人使用或者加大广告投入、扩大生产 增加利润的计划，也在所不问。实体意义上商标权受侵害的，积极损失包括因侵害行为 导致的商标权人产品销售量的降低、销售区域的缩小、商标信誉的降低、为消除侵害行 为的不利影响而增加的广告投入等，消极损失包括应当增加而未增加的商标许可使用费 ，即侵害人应当支付的合理的商标许可使用费。
2.因形式意义上的商标权受侵害所受损失
形式意义上的商标仅有商标之名，没有任何商标价值。侵害人使用与此类商标相同或 近似的商标，不会造成消费者混淆，也无从借用此类商标所附着的商誉。侵害人使用与 此类商标相同或近似的商标所得利益表面上是侵害他人商标权所得，实际上是自己劳动 所得。因商标权人对其注册商标没有进行实的使用，侵害行为自不会导致商标权人的产 品销售量的降低、销售区域的缩小、商标信誉的降低等，与实体意义上的商标权受侵害 不同，商标权人因形式意义上的商标权受侵害，不存在积极损失。“侵害人因侵害行为 获得的利益”既不能推定为损害赔偿额，也不能作为不当利益返还给商标权人。否则， 会鼓励人们大量注册和囤积商标，坐等他人侵害其商标权而收渔利，这显然与商标法保 护商标权的旨趣大相径庭。但是，未经使用的注册商标虽然仅具有形式意义，商标注册 人仍然有权自己使用或者许可他人使用并获得商标许可使用费，这也是形式意义商标的 价值所在。任何人使用与注册商标相同的商标，都应当经商标注册人许可，并支付合理 的商标许可使用费。因此，因形式意义上商标权的使用权受到侵害的，商标权人有权依 据不当得利的规定，请求侵害人返还合理的商标许可使用费。因形式意义上商标权的禁 用权受到侵害的，商标权人不得请求侵害人支付商标许可使用费。
(三)获得利益与受到损失之间存在因果关系
此处的因果关系，是指一方获得利益与他人受到损失须互为因果。关于因果关系的理 解，民法理论上存在直接因果关系说和非直接因果关系说。直接因果关系说认为，一方 获得利益和他人受到损失必须基于同一事实产生。如果获得利益的原因事实与受到损失 的原因事实不同，即使两原因事实有牵连关系，也不成立不当得利[1]。直接因果关系 说为德国传统见解，其目的在于适当限制不当得利适用请求权的范围，使受到损失者不 得对于间接获得利益的第三人请求返还其所获得的利益。非直接因果关系说认为，获得 利益与受到损失之间的因果关系不以产生于同一原因事实为限，即使取得利益和他人损 失产生于不同的原因事实，若社会观念认为两者有牵连关系，取得利益和受到损失之间 即存在因果关系[8]。两种学说争论的焦点在于因第三人行为的介入引起财产变动是否 成立不当得利。以甲拾得乙的财物而赠与丙为例。依直接因果关系说，乙与甲之间成立 不当得利，但乙所受损失与丙所得利益之间没有因果关系，乙不得依不当得利的规定请 求丙返还其所受财物。依非直接因果关系说，乙所受损失与丙所得利益存在因果关系， 也可成立不当得利。其理由在于，不当得利制度之作用，系在于基于公平之理念，而对 于财产价值之不当移动，加以调剂，故对于因果关系之有无，亦应基于公平理念，而依 社会上一般观念决之。如损益之间，有第三人行为之介入，若该财产价值之移动，依社 会观念上认为不当时，即应适用不当得利之规定，使之返还。由于直接因果关系说不符 合不当得利的本旨和公平观念，非直接因果关系说符合一般社会观念，也更能充分发挥 不当得利制度的作用，逐渐成为通说。我国学界多数观点认为，《民法通则》第九十二 条的规定采纳了非直接因果关系说，即只要他方受到的损失是由取得不当利益造成的， 或者如果没有一方不当利益的取得，他方就不会受到损失，均应认为获得利益与受到损 失之间有因果关系，成立不当得利[7]。
在侵害他人权益的不当得利类型中，侵害人所得利益和权利人所受损失都产生于同一 事实即侵害行为，通常不发生第三人行为介入问题，应采纳直接因果关系说，即只要因 侵害应归属于他人权益而获得利益，即可认为基于同一原因事实(侵害行为)致他人受到 损失，获得利益和损害之间存在因果关系。就侵害商标权的不当得利而言，其本质在于 使用他人商标或者附着于商标上的商誉，因此所得利益应当归属于商标权人。换言之， 侵害人因侵害行为所得利益即为商标权人所受损失。但是，不当得利制度的目的在于使 侵害人返还其所获得的不当利益，而非填补商标权人所受的损失，不能将商标权人所受 损失推定为侵害人所得利益。
(四)没有合法根据
没有合法根据是不当得利成立的最终要件。如前文所述，关于合法根据即法律上的原 因存在统一说和非统一说，侵害他人权益的不当得利为非统一说的结果。但对于此类不 当得利构成要件之“没有合法根据”的判断标准，仍有违法性说和权益归属说两种不同 见解。违法性说认为，侵害他人权益的不当得利成立的原因在于侵害行为具有不法性， 不当得利请求权的发生系基于获得利益行为的不法性。权益归属说认为，凡权利都有一 定的利益内容，属于权利人，由权利人享有。例如，所有权的内容为物的使用、收益、 处分并排除他人的干涉，归属于所有人。违反权益归属而取得其利益者，属于侵害他人 权利范畴，欠缺法律上的原因，应成立不当得利。我国台湾地区有学者认为，不当得利 制度的目的在于使受益人返还其无法律上原因而获得的利益，其应当考虑的不是不当得 利的过程，而是保有利益的正当性。违法性说虽可说明侵害他人权益行为之违法性，但 未能足以说明侵害人不能保有利益之正当性，权益归属说则不以得利过程之合法性，而 以保有给付之正当性，作为判断标准，符合不当得利之规范功能，可资赞同。我国有学 者则认为，“这两种观点都有一定的合理性，它们是从不同的角度进行观察而得出的结 论，都可以说明因侵权行为获取利益是没有法律根据的”[9]。
笔者认为，权益归属说从保有利益的正当性说明无法律上的原因，其目的似乎仍在于 统一解释不当得利的无法律上的原因，这首先与基于非统一说的不当得利类型化的原理 不符。其次使用他人权益获得利益固然违反了权益归属原则，但获得利益若有合法根据 ，受益人可以保有利益。例如房屋租赁合同生效后，租赁价格上涨，承租人依据租赁合 同的价格使用出租人房屋而获得利益，承租人可以保有其所得利益。若获得利益没有合 法根据，受益人不得保有利益，应当返还给权利人。换言之，若此种“违反”符合法律 规定或社会公平观念，则法律应承认和保护此种“违反”，不成立不当得利。因此，权 益归属说未能解释保有利益欠缺正当性。再次保有利益有无正当性的判断，不仅不能脱 离对得利行为是否合法的判断，而且取决于得利行为是否具有合法性，侵害他人权益不 当得利成立的基础恰恰在于使用他人权益的行为具有违法性，即侵害行为的违法性。就 获得利益、得利行为、保有利益的正当性三者关系而言，其模式应当是：“获得利益 + 得利行为违反法律规定 = 保有利益欠缺正当性”，由于保有利益欠缺正当性，因而成 立不当得利。权益归属说可以用来确定不当得利返还的范围，即因侵害他人权益所获得 的一切利益，均应依权益归属原则返还给权利人。以侵害他人商标权的不当得利为例， 侵害人获得利益之所以没有合法根据的原因在于其侵害行为的违法性，因侵害行为所得 一切利益都应返还给商标权人，惟此才符合权益归属原则。
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