浅论高校学生处分设定权，本文主要内容关键词为：高校学生论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：G649.22 文献标识码：A 文章编号：1009-413X(2012)04-0089-05
高校学生处分设定权是指国家机关或高校通过制定法律、法规、规章和校规，创设和规定可以给予处分的行为、处分的种类和处分的幅度等相关制度的权力。新中国成立以后，在高等教育部1953年5月附发的《关于华东区高等学校处理学生学籍问题的若干规定》中，首次对学生处分做出了规定。在教育部1978年颁发的《高等学校学生学籍管理的暂行规定》、国家教育委员会1990年颁发的《普通高等学校学生管理规定》和教育部2005年颁发的《普通高等学校学生管理规定》中，都对学生处分作出了规定。这些文件中有关学生处分的规定虽然略有不同，但总体沿用了一个思路，即国家掌握学生处分的设定权，学校原则上只有执行权。这种学生处分设定权的设计思路虽然保障了全国范围内高校学生处分的一致性，有利于学生处分的公正公平，但另一方面，却不利于高校办学自主权的发挥，缺乏灵活性。
一、教育部规章独享学生处分设定权存在理论上的瑕疵
无救济即无权利，这是法律奉行的逻辑。此处的救济主要指司法救济，权利指法律上的权利。权利和义务构成法律的内容，义务存在的目的是保障权利的实现；同时，义务的承担反过来可能影响公民的权利，不正当的义务承担是对公民权利的侵害。因此，按照无救济即无权利的逻辑，如果公民对其承担的义务存在异议，司法救济应该是可以获得的救济途径。
按照上述逻辑，学生处分是对学生施加的负担，涉及学生的权益，如果学生处分是由法律设定的，由学生处分引起的纠纷就应该可以通过诉讼的方式解决。《普通高等学校学生管理规定》属于教育部制定的部门规章，该部门规章对学生处分作了比较详细的规定。规定了学生处分的种类，即警告、严重警告、记过、留校察看、开除学籍；规定了学校可以给予开除学籍处分的七种情形；规定了实施处分的程序和学生校内申诉程序。由于该部门规章是高校校规的上位法，全国各高等院校均根据该部门规章制定具体的学生管理制度，因此，学生处分的种类、给予开除学籍处分的具体情形都是由该教育部规章来设定的。《中华人民共和国行政诉讼法》第53条确立了人民法院审理行政案件参照规章的原则，《中华人民共和国立法法》也将规章纳入了其管辖范围，规章属于我国行政法的法律渊源。规章属于行政法的法律渊源可以引申出这样一个结论，即因学生处分所引起的纠纷应该属于行政诉讼的受案范围，这是无救济即无权利这一法律谚语的题中之义。
但是，我国法律并没有将学生处分纳入行政诉讼受案范围。我国行政诉讼法规定的行政诉讼受案范围是以人身权和财产权为前提的，受教育权或者高校管理中涉及的其他学生权利不在其受案范围之内。迄今为止，也没有其他法律将这些权利纳入司法审查的范围。这就造成了法律规定与法理的矛盾。那么，我们的法律在什么地方出现了问题？
按照德国的重要性权利理论，高校与学生的法律关系一部分属于一般权力关系，另一部分属于特别权力关系。属于一般权力关系的事项，例如不授予学位、开除学籍等涉及学生重要权利的纠纷属于行政诉讼的受案范围；而不涉及学生重要权利的事项属于特别权力关系的范围，不适用法律保留，相关纠纷也不能通过司法途径解决。具体到学生处分，只有开除学籍等涉及学生重要权利的学生处分才由法律做出规定，相关纠纷可以纳入司法审查的范畴；不涉及学生重要权利的处分属于大学自主管理的权限，对相关纠纷不能进行司法审查。
可以看出，法律是有边界的，造成我国法律规定与“无救济即无权利”这一法律理论相冲突的原因主要在于我们并没有考虑法律的边界。《普通高等学校学生管理规定》设定了所有类型的学生处分，将警告、记过等不应该由法律调整的学生处分统统纳入了法律调整的范畴，使法律承载了它不能承载的任务，为法律与法理的冲突埋下了隐患。而我国行政诉讼法又将所有学生处分引发的纠纷排除在司法审查外，最终导致了法律与法理的冲突。
《普通高等学校学生管理规定》不仅存在上述问题，还存在超越权限之嫌。《中华人民共和国教育法》(以下简称《教育法》)第28条规定学校及其他教育机构行使“对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”的权利，该条授权高校行使学生处分的设定权和执行权。《中华人民共和国高等教育法》(以下简称《高等教育法》)第41条规定了高等学校校长的权利，包括“制定具体规章制度”和“对学生进行学籍管理并实施奖励或者处分”，从而进一步明确了高校校长为学生处分的设定机关和执行机关。处分学生是一项公权力，正是通过这两条法律授权，使高校获得了学生处分的设定权和执行权。既然《教育法》和《高等教育法》将学生处分的设定权和执行权授予高校，除了应该适用法律保留的事项之外，学生处分的设定权均应由高校行使，包括学生处分的种类、应该受到处分的行为、学生处分的执行机关、处分的程序等等。实际上，高校并没有获得完整的学生处分权，其中一部分权力被《普通高等学校学生管理规定》截流，包括学生处分的种类、可以开除学籍的行为、学生处分的程序等等。而《普通高等学校学生管理规定》行使学生处分设定权，并没有法律上的依据。教育部规章就其性质来说，属于执行性立法。根据《立法法》的有关规定①，部门规章创设新的法律关系的能力是非常有限的。“一般而言，部门规章是执行性立法，但在根据国务院决定、命令制定部门规章的某些情形下，部门规章可能是创设性的立法。”[1]《普通高等学校学生管理规定》的第一条规定：“根据教育法、高等教育法以及其他有关法律、法规，制定本规定。”我们可以据此做出这样的推论：本规章是执行性立法，不具备创设新的权利义务关系的能力。但《普通高等学校学生管理规定》对学生处分的种类和开除学籍的情形作了具体规定，并在第68条规定：“高等学校应当根据本规定制定或修改学校的学生管理规定，报主管教育行政部门备案(中央部委属校同时抄报所在地省级教育行政部门)，并及时向学生公布。”因此，该教育部规章不仅创设了大量的权利义务关系，还自设为高校制定具体学生管理制度的依据，这与部门规章的创设新的权利义务关系的能力是不相符的。而且，《教育法》和《高等教育法》并没有授权其作出学生处分的相关规定，该教育部规章不能沿用授权立法的路径获得学生处分的设定权。在既没有创设新的权利义务关系的能力，也没有获得授权的情况下，该教育部规章创设了大量的权利义务关系，有越权立法之嫌。况且，开除学籍这一学生处分涉及学生的受教育权，受教育权是宪法规定的公民权利，虽然《立法法》第8条没有明确将其纳入只能制定法律的事项范围，但宪法规定的公民权利的剥夺，应该属于法律保留的范畴，是全国人大及其常委会立法范围内事项，部门规章对开除学籍的情形作出规定位阶偏低。
可见，理顺学生处分问题上法律与法理的关系，需要对教育部规章的权限进行重新定位，使其不跨越法律的边界，也不超越自身权限。
二、建立法律与校规相结合的学生处分设定制度
高校学生管理权分为国家管理权和大学自主管理权两个领域，恪守两个领域之间的界限是学生处分设定权划分的基础。将高校与学生的法律关系分为一般权力关系和特别权力关系两个部分不仅是源自德国的一种法学理论，同时也在德国、日本和我国台湾地区获得了司法实践的支持。虽然我国大陆地区法律对高校与学生的法律关系没有作出明确的界定，但从司法实践来看，关于高校内部管理问题法院受理的学生起诉高校的案件基本上是关于学位授予、颁发毕业证和开除学籍等涉及学生重要权利的纠纷。我国司法实践关于高校与学生法律关系的处理方法与德国关于高校与学生法律关系的认定是一致的。当然，这并不是一种巧合，而是遵循德国的重要性权利理论而得出的结果。因此，不论法学理论或是司法实践，都已经将高校与学生的法律关系按照德国的重要性权利理论区分为一般权力关系和特别权力关系两种类型。根据该理论，属于一般权力关系的事项由法律规定，其他事项属于大学自主管理权的管辖范畴。学生处分涉及的事项也分属国家管理事项和大学自主管理事项两个范畴，学生处分的设定权应该由相应机关分别行使。
开除学籍这一学生处分应该由法律(特指狭义的法律)设定。开除学籍涉及受教育者的学生身份，是学生的重要权利，为确保高校不滥用处分权和学生的权益不受非法侵害，应该设置严格的条件加以限制。一种方式是法律规定开除学籍的适用条件，这种处理方式来源于学生的重要权利适用法律保留的理论；另一种处理方式是将开除学籍的设定权交给高校，这种处理方式与大学自治这一传统理念相符合。不论哪种处理方式，因此而引起的纠纷都可以通过行政诉讼加以解决。德国采用了第一种方式。《巴伐利亚州高等教育法》将高校管理活动分为学校事务和政府事务，第5条规定：“高等学校以法人的身份处理学校事务，以国家机构的身份履行政府事务。”“政府事务是指……制定和执行规章制度……”为保障政府事务的正当性，第6条规定：“高等学校可以按本法精神颁布本校的基本章程和其他条例。如无其他规定，章程和条例的颁布，均须由州科学艺术部从法律监督的角度予以审批。”涉及学生身份的学校处理决定包括取消注册、拒绝注册、注销学籍等，这些事项分别在该法的第61条、62条、65条、93条做了规定，包括犯罪、被剥夺行为能力、使用暴力或指使他人使用暴力进行恐吓妨碍高校的教育教学活动和阻止或者试图阻止高校其他人员履行自己的权利和义务、破坏教学设施等等[2]。我国台湾地区采用了第二种处理方式，《大学法》第1条规定“大学应受学术自由之保障，并在法律规定范围内，享有自治权。”在赋予大学自治权以后，第32条规定：“大学为确保学生学习效果，并建立学生行为规范，应订定学则及奖惩规定，并报教育部备查。”我国大陆地区没有实行大学自治制度，行政诉讼法也没有把受教育权纳入行政诉讼的受案范围。如果把开除学籍的设定权交给高校行使，很可能会出现学生权利受到严重侵害并且无法获得司法救济的情况，2002年重庆邮电学院女生怀孕被开除学籍案就是一个典型案例。因此，开除学籍处分由法律做出规定更为合适，法律对开除学籍做出规定，就自然将相关纠纷纳入了行政诉讼的受案范围。
开除学籍以外的学生处分应该由校规设定。开除学籍以外的学生处分属于特别权力关系的范畴，应该由校规作出规定而不是由法律、法规和规章做出规定。高校行使学生处分设定权，必然会创设新的权利义务关系。这些体现新创设的权利义务关系的校规不能从上位法的规定中获得正当性，因此，必须在制定过程中解决校规的正当性问题，对校规约束力的来源作出合理解释。西方高校校规的正当性来自于其自治理论，对于自治团体，团体享有内部立法权，自治团体内部立法称为规章。规章的制定不需要法律的特别授权，“规章是由民主选举机关制定的，在其组织的范围之内，该机关具有‘立法机关’的地位。通过授予规章制定权限，自治团体和其他法人获得了自己的立法权领域，并且通过规章制定机关的民主基础自行合法化。”[3]换言之，大学自治意味着大学成员对内部事务实行民主管理，学生奖惩制度是包括教师、管理人员、学生在内的大学成员民主决定的结果，大学制定的学生处分因此而获得正当性。法律的效力来自于遵守者的同意，这句法律谚语对于我国大陆高校同样适用，因此，校规的设定过程要通过民主的程序进行，由高校行政人员、教师、学生、学校其他人员共同制定校规，从而保证校规的正当性，保证学生处分制度的正当性。
应该提及的是，《高等教育法》将对学生实施奖励或处分的权利规定为校长的职权，《教育法》将对学生实施奖励或处分的权利纳入学校自主管理权范畴，两种规定并不完全一致。高校的自主管理权与校长的行政权并不等同，自主管理权除了行政权以外，还包括由学术机构行使的学术权力等其他权力，比如颁发学位证书的权力也是《教育法》规定的高校自主管理权，但权力的行使过程需要由教师组成的学术机构进行参与，需要学术权力发挥作用。即使将《高等教育法》看作《教育法》的特别法，按照特别法优于一般法的原则，推出以《高等教育法》为准的结论，但还存在一个需要解决的问题，校长制定的奖惩制度对学生产生约束力，其正当性来自哪里？高校制定的奖惩制度并不完全传承于上位法，高校校规在上位法规定以外创设了大量的权利义务关系，这些新创设的权利义务关系的正当性需要考证。按照美国行政法学家理查德·B.斯图尔特的理论[4]，有三种使行政行为获得正当性的模式，即传送带模式、专家理性模式和和公众参与模式。传送带模式指行政行为的正当性来自于法律的授权，专家理性模式指行政行为的正当性来自于专家知识，公众参与模式指行政行为的正当性来自于公众参与，公众参与过程赋予行政过程民主要素，民主要素使行政行为获得正当性。学生奖惩制度中新创设的权利义务关系无法从上位法获得正当性，其正当性只能从专家知识和公众参与中获得。专家知识可以赋予不存在价值选择的行为正当性，在涉及价值判断的问题上专家知识并没有优势。学生奖惩制度存在大量的价值判断问题，因此，即使将以校长为代表的行政人员看作教育专家，也不能完全解决制度的正当性问题。这些不能由传送带模式和专家知识模式赋予正当性的制度，其正当性需要公众参与模式来赋予。也就是说，学生奖惩制度所涉及的人员(包括学生、教师、行政管理人员等等)应该参与制度的制定过程，这些人员的参与赋予校规民主要素，从而使学生奖惩制度获得正当性。可见，学生奖惩制度的制定权应该是学校的权利，学校是一个集合概念，包括教师、行政人员和学生等成员，学校享有奖惩制度制定权可以解释制度的正当性。
三、高校应该根据自身情况设立灵活有效的学生处分规则
高校应该根据具体情况制定灵活的学生处分措施。《普通高等学校学生管理规定》设定的五种学生处分，都属于声誉罚，结构单一，针对复杂的学生违纪现象，很难发挥理想的效果。假如一种图书在市场上很难买到，一个学生在图书馆借阅以后以丢失为名不予归还，学校很难对其实施处分；如果学校对丢失图书的行为实施高倍罚款，就可以有效遏制此类现象的发生。因此，针对不同情况制定不同类型的惩戒措施，才能提高制度的功效。一些国家和地区的高校所规定的惩戒措施，可以为我们带来一些启示。比如，美国高校的违纪处分措施包括警告、察看(probation)、丧失特权(loss of privileges)、罚款、赔偿、自主性处罚(discretionary sanctions)、暂停学生公寓使用权(residence hall suspension)、逐出学生公寓(residence hall expulsion)、停学(university suspension)、开除学籍[5](P112)等等。其他国家和地区也有许多值得参考的做法。我们应该参考其他国家和地区的做法，结合我们工作中的经验，有针对性地制定灵活多样的学生处分措施，充分发挥惩戒措施的作用。
另外，应该恢复消过制度。学生处分的目的不在于罚，而在于教育。如果学生处分不能撤销，处分决定会一直保存在学生档案，跟随学生一生，这就堵塞了学生上进的通道，不利于鼓励学生上进。应该设立相应的激励机制，鼓励犯过错误的学生改正错误，消过制度就是这样一种机制。在高等教育部1953年5月附发的《关于华东区高等学校处理学生学籍问题的若干规定》设定了消过制度，第38条规定：“对警告、记过、留校察看等处分的学生，自处分之日起，一年内如未犯过失，且有明显进步表现时，得撤销其处分。”但后来出台的学生管理规定都未设立消过制度。消过制度是和学生处分结合使用的，或者说消过制度是学生处分制度的一部分，对于犯过错误的学生是一种有效的激励机制。应该恢复消过制度，使高等教育更好地发挥育人功能。
高等学校制定学生处分规则的同时应该考虑制度的效力。学生处分是一种预防犯错、惩戒错误的制度，但并不是对任何错误行为都同样有效。换言之，学生处分制度有其效力边界，对于在效力边界之外的错误行为，学生处分制度将难以发挥理想的作用。一些行为是学校反对的，但学校的反对并不意味着能完全阻止这些行为的发生。在一些情况下，学校试图通过规定纪律处分来达到禁止的目的，但如果规定了惩戒措施仍然无法阻止这些行为的发生，就应该慎用惩戒措施。学校的权威是通过惩戒措施的顺利实施来保证的，部分惩戒措施的无效可能会影响校规整体的权威性。对惩戒不能产生效果的行为，应该采取其他的措施，或者采取放任的态度。阅读、收看淫秽出版物、书画、网页、录像可能会对学生的身心造成不良影响，因此，高校对这些行为采取反对的态度，有的高校甚至规定对这些行为进行纪律处分。在收集到的53所高校的校规中，至少18所高校规定对这种行为进行纪律处分。从实施效果来看，这些规定似乎是徒劳的。在互联网如此发达的时代，淫秽图片、录像可以轻松地从网上获得，学生收看淫秽图片、录像的现象并不少见。但在对该问题的研究过程中，却很少能收集到学生因此受到纪律处分的案例。校规态度的坚决与执行效果的巨大差距，影响了校规的权威性。对一条校规的权威性的怀疑，可能会降低对校规整体的权威性的信任，从维护学校管理制度的权威性出发，应该去除此类规定。对于高校反对的学生行为，霍克玛(Hoekema)提出了三种应对措施，(1)严厉阻止，(2)学生自主解决，(3)放任。这三种措施是针对不同的情况来实施的。“如果学校想通过严厉禁止的方式实现目标，就需要三个基础性条件：(1)被禁止的行为是学校不能接受的。(2)这些行为可以被有效地预防和阻止。(3)高校中存在可以信赖的、公平的执行措施。从这三个条件可以看出，对于一些行为，学校的反对是无效的。建设文明校园，高校管理者应该了解惩罚措施的威慑性及其程度，要致力于解决问题，找到惩戒措施无效时的替代方法。过分依赖严厉的校规是一种病态战略，应该致力于校园内各个小的社区环境的建设，用良好的环境滋养学生的道德水平。”[5](P60－63)霍克玛所说的现象在我国高校也同样存在，当高校管理者试图对他反对的行为没定学生处分时，一定要考虑到学生处分能否有效地阻止这些行为的发生，还要考虑到学生处分本身能否顺利执行。如果霍克玛所说的设定学生处分的三个基础性条件不能同时满足，就应该放弃对这些行为设定学生处分的想法，否则，这些处分制度将反过来危害高校管理制度的权威性，甚至成为笑柄。学生处分只是达成教育目的的措施中的一种，是一种最无奈的措施，对于学生的错误行为，我们应该首先考虑其他措施。环境塑造人是一个尽人皆知的道理，创造良好的育人环境，是解决问题的根本办法，教室环境、宿舍环境、食堂环境、学生社团环境等等，都是学生品行培养的基本单元，我们应该从这些最基本的单元入手，创造文明的育人环境。
收稿日期：2012-02-17
注释：
①《中华人民共和国立法法》第71条第2款：“部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。”
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