日本判例中的死刑裁量标准考察，本文主要内容关键词为：判例论文,日本论文,死刑论文,标准论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、前言
在西方发达国家中，保留有死刑的国家不多，但日本是其中一个。日本现行刑法对内 乱罪等12种犯罪规定了死刑，在特别法中，还对使用爆炸物罪等5种犯罪规定了死刑。 另外，日本最高法院也认为，死刑不是宪法中所禁止的残酷刑。(注：最判1948年3月12 日《刑集》第2卷第3号第191页。具体内容，参见黎宏：《日本刑法精义》，中国检察 出版社2004年版，第262页。)因此，在日本，尽管数量有限，但是，近20年来，平均每 年都会有一、两例死刑的判决或者执行，特别是在近年来，由于社会治安形势恶化，因 此，死刑判决和适用均有上升的趋势。
然而，在日本，学界废除死刑的呼声极为强烈，同时，一般民众对于废除死刑的观念 也有相当的认同，因此，法院在死刑的适用上，就格外地慎重。如在战后初期的社会局 势动荡时期，杀死一人的话，往往会被判处死刑。但是，在经济持续高速增长的稳定时 期，杀死一人的行为通常是不可能判处死刑的，即便有，也只限于极为恶劣的犯罪。一 般犯罪的场合，即便杀死了两人，根据情节，通常也不会判处死刑，而是判处无期徒刑 。那么，什么样的情节下，法院会判处死刑，什么样的情节下，不判处死刑，当然会被 人们所关心。同时，按照日本刑法的规定，死刑并不是绝对法定刑，在挂有死刑的犯罪 中，作为选择，还规定有无期徒刑。但是，到底什么样的情况下应当判处死刑，什么样 的情况下应当判处无期徒刑，法律并没有给出一个明确的标准。因此，有关死刑的裁量 标准，也成为学者们所关心的话题。
以下，以日本的判例和学说为基准，就日本的死刑裁量问题进行探讨，并就我国目前 的死刑废止问题发表一点感想。
二、“永山事件”判决
在日本，关于死刑的量刑标准，历来存在悬念。这主要与日本刑法没有规定死刑的适 用标准有关。和当今绝大多数保留有死刑的国家一样，在日本，死刑也是作为选择刑加 以规定的。虽然刑法第81条所规定的外患招致罪的法定刑只有死刑，但是，根据日本刑 法第66条、第68条的规定，在犯该种犯罪的时候，也可以根据情节裁量减轻。因此，整 体上看，在日本刑法中，所有挂有死刑的犯罪，都存在死刑和无期徒刑的区分问题。但 是，现行法上，并没有规定什么样的情况下适用死刑，什么样的情况下适用无期徒刑。 日本刑事诉讼法第248条以及《修改刑法草案》第48条对于起诉标准和一般量刑原则都 有原则性规定，但它们只是为死刑的裁量提供了一个参考而已，而不是就死刑裁量所专 门做的规定。由于死刑是生命刑，和作为自由刑的无期徒刑之间具有本质上的差别，因 此，在日本，虽然所有的刑罚的量定标准都成问题，但其中尤以死刑和无期徒刑之间的 选择为甚。
由于以上情况的存在，战后，在学术界，有关死刑适用标准问题，一直为大家所注目 。1951年，东京大学教授平野龙一先生借鉴美国的判例分析方法，对死刑判例中有关量 刑的标准问题进行了分析探讨。(注：参见[日]平野龙一：《死刑(法律学体系第二部法 学理论篇)》，日本评论社1951年，第49页以下。)以此为开端，之后，有关死刑和无期 徒刑的选择基准的研究一直在持续展开。其中，1970年，上智大学前田俊郎教授所发表 的有关死刑、无期徒刑的计量研究，引人注目。(注：参见[日]前田俊郎：“死刑适用 的前例标准”，载《法律广场》第23卷第10号(1973年)第35页以下。“死刑适用基准的 探讨”，载《法律广场》，第24卷第3号(1971年)第38页以下。“死刑和无期徒刑的分 水岭—新死刑、无期徒刑识别表一”，载《法学家》第789号(1983年)，第37页以下。) 他对1949年1月到1950年9月之间已经确定的死刑犯罪的情节进行分析，并根据该情节在 死刑判决中所具有的分量，换算为一定的点数，然后将该点数相加，认为得点高的话， 被告人被判处死刑的可能性就大，反之就低。根据前田教授的研究，与死刑、无期徒刑 的选择有关的情节可以分为六项，其中，每一个项目中又可以分为若干个子项，每一个 子项所折算出来的得点均不相同。具体而言，就是：(1)被害人的人数(单数、复数)，( 2)以着手实行为标准，考虑何时取得凶器(第一，没有使用凶器，第二，着手实行犯罪 之后才取得凶器，第三，在着手实行犯罪之前就已经取得凶器)，(3)被害人的年龄(不 满10岁，已满10岁不满50岁，50岁以上)，(4)犯罪计划(有计划，没有计划)，(5)犯人 的年龄(到25岁为止，从26岁到50岁为止，51岁以上)，(6)检察官的量刑建议(请求判处 死刑，请求判处无期徒刑)。将与以上各个项目相称的点数合计起来，在总和点数达到 一定标准的时候，就可以判处死刑。前田教授的这种计量研究，本意在于减少死刑适用 的地域差、法官个人观念上的差别，消除死刑适用上的不平衡，以提高死刑适用的精确 性。但是，以已经发生的案件作为研究对象，难以体现出时代发展的一般观念，而且， 他作为研究对象而选择的时间段正是日本大量适用死刑时期，因此，他的计量研究的可 信度和普遍性受到了怀疑。(注：[日]菊田幸一：“刑事法学的发展”，载《法律时报 》1970年2月号，第31页以下。)前田教授自己也承认，根据该表来检验之后的有关死刑 的案例，符合该表的正确率也只有70%-80%左右，离实际应用的要求相去甚远。(注：[ 日]前田俊郎：“死刑适用基准的探讨”，载《法律广场》，第24卷第3号(1971年)第39 -40页。永田宪史：“死刑的选择基准和问题”，载《犯罪和刑罚》第15号(2002年)， 第143页以下。)这种结局当然是他所不愿看到的，也从一个侧面反映出确定死刑量刑标 准是如何的困难。
另一方面，从司法实践的整体状况来看，日本战后到1975年为止，宽刑化的趋势一直 在继续。日本现行的刑法中，虽然规定有18种犯罪(其中，尊亲属杀人罪后来被废除)可 以判处死刑，但从战后一审被判处死刑的情况来看，实际被适用的罪名只有对现在有人 居住的建筑物放火罪、颠覆火车电车致人死亡罪、杀人罪、尊亲属杀人罪(本罪后来由 于被判定违宪而改为普通杀人罪)、抢劫致死罪、抢劫强奸致死罪、非法使用爆炸物罪( 《取缔爆炸物罚则》第1条)这样七种。其中，绝大多数集中在被称为“凶恶犯”的杀人 罪和抢劫杀人罪(包括勒索赎金的杀人)两种犯罪中。而且，就这些有限的死刑犯而言， 在适用标准的掌握上，也极为慎重。如前所述，在被害人只有一名的情况下，通常是不 会判处死刑的。即便有的话，也仅限于极其恶劣的犯罪，这样，死刑适用率整体上在呈 下降趋势。而且，在死刑的审理程序上，为慎重起见，最高法院在对上诉审中判处死刑 的案件以及维持一审死刑判决结果的上诉审判决进行三审的场合，习惯上都进行公开辩 论，在判决书中，详细地说明判处死刑的原委和理由。因此，可以说，这一时期，整个 社会已经在以实际行动表示对死刑问题的慎重和克制态度。
在这种情况之下，最高法院于1983年在对所谓“永山事件”的第一次上诉审判决中， 初次表明了对死刑适用标准的一般态度。(注：关于永山事件的事实经过以及判决情况 ，很多文献中都有记载。本文主要参考了齐藤静敬：《新版死刑再考论》，成文堂1999 年版，第124页以下的内容。)
该事件是这样的：1968年的秋天，在不到一个月的时间里，以东京为中心，在京都、 函馆、名古屋等城市，连续发生了四起杀人、抢劫杀人事件。事后查明，这一系列的杀 人、抢劫事件是由一名当时年仅19周岁、名为永山则夫的年青人所为。被告人在1965年 3月，和其他人一道，从农村集体进城参加工作之后，辗转于咖啡厅等服务行业。1968 年10月初，他从美军横须贺基地的军营中盗窃一支小型手枪和50多发子弹，然后持枪在 全国各地作案。主要事实有：(1)1968年10月11日，在进入位于东京都港区芝公园的东 京王子饭店的时候，因为受到盘问，而开枪将当时27岁的饭店保安人员打死。(2)同月1 4日，在京都市八坂神社境内将69岁的保安人员开枪杀害。之后，其兄劝其自首，但是 被拒绝。(3)同月26日，在北海道函馆市郊外，将当时31岁的出租车驾驶人员开枪杀害 ，并抢走7200日元的现金。(4)同年11月5日，在名古屋市内，开枪打死当时22岁的出租 车司机，抢走7000日元现金以及手表等物。
法院在1969年8月对被告人进行了第一次审理。在1971年6月的审理中，检察官方面正 式提出了判处被告人死刑的量刑建议，但是，之后不久，由于接连出现法官更替、辩护 人拒绝辩护等情形，致使审判陷入停顿状态。1978年3月，有关方面为被告人指定了担 任法律援助的辩护人，重新启动了审理程序。由于这个事件的内容是当时年仅19岁的少 年，(注：按照日本《少年法》的规定，未满20周岁的人都是未成年人，通常被称为“ 少年”。)连续开枪杀死和自己没有任何关系的无辜的他人，因此，被称为“街头魔鬼 犯罪”，在日本国内引起了极大的震撼。1979年7月，第一审的东京地方法院刑事第五 部的法官以“四位善良公民的性命被剥夺，剥夺方法是在极近的距离上，用手枪对人的 面部或者头部射击，极为残酷，引起了国民的不安和震撼，而且，事后看不到被告人有 后悔的意思表示”为由，接受了检察方的量刑建议，判处被告人死刑。对于这一判决， 被告人提起了上诉。上诉审从1980年12月开始。由于被告人对犯罪事实没有异议，因此 ，上诉审的审理完全以情节审理为中心而展开。经过5次审理之后，1981年，东京高等 法院首先认为：“死刑适用，不管在哪一个法院，都应当限于具有应当选择死刑的情节 的场合”，之后，以“对于被告人而言，现在仍然维持死刑，显然是过于残酷，因为， 被告人有为各个被害人的在天之灵而祈祷，并准备以其余生赎罪的情节”，根据这一理 由，东京高等法院改变了一审裁判的结果，判处被告人无期徒刑。将一人犯有四宗杀人 、抢劫杀人命案的死刑犯从死刑改为无期徒刑，这在当时的日本，是极为罕见的事情。
在此之前，虽说对死刑和无期徒刑的界限应当如何认定，存在争议，但是，就死刑的 认定而言，是有一定标准的。一般来说，在犯有两宗抢劫杀人命案，而在被害人方面没 有过失的场合，被告人通常会被判处死刑。在战后初期，少年犯罪，即便只是杀死了一 个人，但仍然被判处死刑的案件也不少见。尽管如此，永山事件中，被告在犯有两宗杀 人案、两宗抢劫杀人案之后，为何还能受到较轻的无期徒刑的处罚呢?这是因为，在本 案的上诉审中，法官最大限度地考虑了以下对被告人有利的主观情节：(1)不幸的成长 过程；(2)在狱中结婚之后，心境发生了极大的变化；(3)犯罪当时的精神年龄；(4)社 会福利政策的匮乏；(5)以自己创作的作品所获取的稿酬来对被害人的亲属进行补偿。 和第一审判决注重犯罪行为本身的凶残性相比，第二审判决关注被告在控诉审阶段所具 有的新的变化。这就是对被告人的量刑从死刑变为无期徒刑的关键。
对于上述判决结果，东京高等检察院以和历来的判例不符、量刑不当等为由，提出了 抗诉。最高法院第二小法庭受理该抗诉之后，经过激烈辩论，决定将原判发回重审，并 首次对死刑的适用标准表明了态度。即“尽管本院大法庭的判决认为，死刑不是所谓残 酷刑，刑法中规定死刑并不违反宪法，但是，死刑是永久性地剥夺人的存在基础的生命 的冷酷的极刑，是在迫不得已的场合下才适用的极端刑罚，鉴于这一点，我们也认为， 对其适用，和原判决所认定的一样，应当慎重。因此，原判所显示的判决宗旨，即法院 可以选择适用死刑的场合，只限于具有异口同声地同意选择死刑程度的情节的极为恶劣 的场合的见解，是可以理解的。因此，在保留有死刑制度的现行刑法之下，在综合考虑 了犯罪行为的性质、动机、形态特别是杀害手段方法的执拗性、残酷性，结果的重大性 特别是被害人的人数、被害人家属的被害感情、社会影响、犯人的年龄、前科、犯罪后 的情节等各种情况之后，认为该犯罪性质确实恶劣，无论是从罪刑均衡还是从一般预防 的角度出发，都必须处以极刑的时候，可以选择死刑”。(注：《刑集》第37卷第6号第 609页。)
一般认为，最高法院的上述判决之中，有两点引人注目之处：一是首次提出了死刑量 刑的一般标准，即考虑罪刑均衡和一般预防。这里所说的罪刑均衡，实际上和日本学说 中历来所说的责任原则是同义的。因此，上述的死刑量刑标准，实际上是将迄今为止的 判例所坚持的责任原则和一般预防原则加以套用而已，它们是与1972年公布的《修改刑 法草案》第48条所规定的“犯罪人责任”和“犯罪预防”相对应的，没有什么新鲜之处 。但是，在本判决之中，由于将罪刑均衡放在了前面，因此，可以说，本判决中，考虑 一般预防的意义成分较少，而更多地是强调了法感情、正义感之类的象征意义。二是说 明了选择死刑时应当考虑的情节内容。其中，除了历来所主张的犯罪的动机、杀害方法 、被害人家属的感情等因素之外，还新增加了“被杀害的被害人的人数”。但是，在最 高法院所列举的各个要素当中，只是罗列了一般基准，而没有说明各个情节的适用方法 以及各个情节之间的相互关系。这便为在死刑判决当中，到底是应重视犯罪人本身的主 观要素还是犯罪事实本身之类的客观要素之间的争议，埋下了伏笔。但无论如何，由于 这个判决的出现，日本迄今为止的死刑适用标准便变得更加明确了，这是无可争议的。 在这以后的死刑审判当中，法院往往是根据上述最高法院所提示的量刑事实，将各个情 节加以列举，并从罪刑均衡和一般预防的观点出发，进行综合判断。
另外说一下，1987年，永山事件的上诉审判决被发回重审之后，东京高等法院改判了 被告人死刑。对此，被告人提出了上诉。1990年4月17日，第二次上诉审的公开审判在 最高法院第三小法庭举行，结果维持了一审东京地方法院的死刑判决，以及发回重审后 的东京高等法院的死刑判决，驳回了被告人的上诉。至此，对被告人的死刑判决完全成 为定局，对永山事件的争议从此告一段落。
三、有关死刑裁量标准的总结
在最高法院上述“永山事件”判决的影响之下，对死刑适用基准的探讨，在日本刑法 学界，再次成为热门话题。学者们以从各种渠道所收集到的死刑判决为基础，从实证的 角度出发，再次对日本战后社会动荡时期终结之后的社会稳定期的死刑适用标准进行总 结。日本法务综合研究所1987年的研究表明，被害人不止一人、有确定的杀人意图、具 有计划、有性犯罪的动机、在共犯的场合居于主导地位、行为人年长、具有杀人前科、 成长环境并不恶劣、被害人没有过错的场合，行为人容易被判处死刑，并得出结论说， 上述情况表明，有关死刑判决，正从考虑犯罪事实本身向重视行为人的主观情况转变。 (注：参见[日]百濑武雄等：“量刑的变化和地域间的差异——以杀人和抢劫致死为例 ”，载《法务综合研究所研究纪要》第30号(1987年)第1页以下。)1988年，综合法务研 究所发表了第二份统计研究报告，认为被害人的人数、杀害行为的形态、有无性侵害、 有无共犯以及被告人在共犯中的地位和作用、被害人有无过失、杀人意图的有无及其程 度、有无反省悔悟的意思、有无自首、被害人亲属的感情、被告人的年龄、从杀人到引 起死亡的间隔时间、计划及其程度，依次成为决定死刑的重要因素，但各个因素之间的 相互关系并不明显。而且，还提出了这样的假说：在判断基准和实际情况不同的事例当 中，主观情节等其他要素对是否判处死刑具有重大影响。(注：参见[日]松永荣治等： “量刑情节的数量化——以抢劫致死案件为例”，载《法务综合研究所研究纪要》第31 号(1988年)第23页以下。)东京第二律师协会的事例研究表明，重视犯罪事实本身的话 ，容易判处死刑，但是，重视行为人的主观情节的话，就容易选择无期徒刑。(注：参 见第二东京律师协会刑法修改特别对策委员会：“死刑判决量刑基准的考察”，载《自 由和正义》第42卷第10号(1991年)，第55页以下。)另外，日本东京都立大学的前田雅 英教授以法务综合研究所1988年的研究成果和1996年的《犯罪白皮书》为基础，将影响 死刑量刑的因素分正、负两个方面，从三个阶段进行了说明。即，对判处死刑有重大影 响的所谓“重大因素”有：以勒索赎金为目的的绑架杀人、杀害数人、被判处无期徒刑 的人在假释期间又犯同种犯罪。对判处死刑具有一般影响的所谓“补充因素”有：骗取 保险金目的的杀人、有计划的杀人、在共同犯罪中居于主导地位、伴随有性侵犯的杀人 、被害人为幼儿的杀人。对判处死刑没有太大影响的所谓“参考因子”有：抢劫以及强 奸的计划性、抢劫的动机、杀害方法的残忍性、被害人马上死亡、被害人的年龄、行为 形态的可模仿性、在有重大因素场合下的反省悔悟之心、成长经历、犯罪之前是否过着 正常的社会生活，等等。上述因素对法官做出死刑判决有积极正面的影响。相反地，作 为对死刑判决有重大影响的“负面因素”有：杀人故意并不确定、在共同犯罪中处于从 属地位。有中等影响的“补充因素”有：犯罪时年龄尚小、完全没有前科。有负面影响 的“参考因素”有：被害人的宽恕等。存在上述因素的话，容易使法官不做出死刑判决 。(注：参见[日]前田雅英：“死刑和无期徒刑的界限(下)——五件最高法院判决的意 义”，载《判例时报》第1740号(2001年)，第164页以下。)
综合以上研究成果，并结合前述最高法院关于“永山事件”判决所提到的各种量刑情 节，可以说，当今，日本法院在死刑裁量当中，主要考虑了以下内容：
首先，判处死刑前提。具体来说，一是检察官是否建议判处死刑，二是是否故意杀死 被害人。近年来，在检察官没有提出死刑量刑建议的案件中，还没有出现过法院判处死 刑的情况，因此，可以说死刑量刑建议是选择死刑的前提。同时，在行为人没有杀人故 意而引起被害人死亡的案件中，还没有出现过死刑判决，因此，也可以说故意杀死被害 人是判处死刑的前提之一。
其次，复数的人被害。被害者的人数是战后一贯重视的极为重要的参考因素，特别是 有三名以上的被害人的场合，往往会被判处死刑。但是，情况也并不绝对。即便是在三 人以上被杀的案件中，是不是一定要判处死刑，不同级别的法院之间看法也不一致。同 时，即便是在一人被杀的案件中，在“永山事件”第一次上诉审判决以后，迄今为止， 最高法院也下达了14件死刑判决，可见，被害人的人数不是决定是不是要判处死刑的绝 对标准。因此，在将被害人的人数作为前提之后，还要顺次考虑以下因素的有无及其程 度。
第一是犯罪的性质和目的。特别是在具有掳人勒赎目的的场合，即便被害人只有一人 ，也极容易被判处死刑。另外，具有骗取保险金目的的场合，也是如此。在具有其他贪 图利益的目的的场合，如果具有以下所要讨论其他加重因素的场合，也容易被判处死刑 。在出于性犯罪目的的场合，和从前相比，更容易被判处死刑。与上述相对，在单纯的 暴力犯罪类型当中，难以被判处死刑，特别是和暴力团之间的火并有关的案件中，没有 被判处死刑的情况。这大约是因为在上述类型的犯罪中，被害人一方也有问题或者过错 的缘故。但是，最近，夺取枪支为目的的案件中，罪犯容易被判处死刑。
第二是前科。特别是在具有故意杀人的前科，又重新犯故意杀人罪的场合，非常容易 被判处死刑。在杀死一人、被判处无期徒刑之后，在假释过程中再次故意杀死一名被害 人的场合(总共杀死了两人)，即便再次犯罪杀死的只有一人，也仍然要判处死刑，这几 乎已经成为不成文的规定。
第三是在共同犯罪中的主导作用。尽管最高法院在“永山事件”判决中没有将此作为 死刑选择标准加以列举，但是，从其他判例来看，在共同犯罪中，起主要作用的罪犯， 非常容易被判处死刑。相反地，在共同犯罪中，处于从属立场的场合，几乎不可能被判 处死刑。
第四是犯罪的计划性。特别是在勒索赎金目的的犯罪中，行为人计划在杀害被害人之 后，以赎金名义索要金钱的场合，极有可能被判处死刑。另外，在杀人计划周密或者计 划性极强的场合，也容易被判处死刑。但是，在杀死两名被害人的场合，即便没有杀人 计划，也完全可能被判处死刑。在杀死两名或者一名被害人的案件中，如果行为人没有 前科，并且也没有什么犯罪计划的场合，多数场合下，不会被判处死刑。
第五是犯罪动机的形成原因。特别是贪利动机，是由于贪图奢侈生活或者赌博目的而 形成的场合，和因为公司经营失败即为了过上正常的社会生活而形成的场合相比，容易 被严厉评价。
第六是杀害方法。杀害方法的执拗性、残酷性也对判处死刑具有一定影响。大概是因 为刺杀、扼杀、殴打致死等杀人形态较为常见，因此，在杀害形式特别怪异的场合，容 易被严厉评价。另外，在数回实施行为且持续时间长的场合，或者刺杀咽喉的场合，容 易被严厉评价。
第七是被害人亲属的被害感情。由于死刑犯罪中，被害人家属通常对加害人怀有强烈 的愤慨之情，因此，相反地，如果被害人家属对加害人表示宽恕的场合，其在一定程度 上可以成为减轻处罚的因素。
第八是社会影响。社会影响，多数场合下和罪行的严重性的评价有关，大多在其他因 素中已经被评价，再次考虑这一因素往往是很困难的。因此，一般来说，很难成为影响 死刑的因素。因此，其只限于极有可能被模仿的、具有一定影响的场合。
第九是行为人的自身情况。包括反省悔悟、成长经历、以前的社会生活状况以及从中 可能推测出来的改造可能性等主观情况。尽管判例的一般倾向是重视犯罪本身的情形， 但是，并不是完全不考虑行为人的主观情况，而是在一定程度上予以考虑。虽说死刑判 决多是重视犯罪事实本身的情况，而无期徒刑的判决多数重视主观情况，但是，其分水 岭主要在法官的世界观和人生观的差别。
因此，在结局上，检察官的死刑量刑建议和被告人的故意杀人性质成为选择死刑的大 前提。在此前提之下，被害人的人数，犯罪的性质、目的，故意杀人前科，共犯中的主 导作用，杀害的计划性，性侵害以及行为人的年龄之类的有重大影响的因素存在与否及 其程度，均对死刑判断起作用。而其他因素只在一定程度上对死刑判断起修正、补充作 用。总体上来讲，法院在死刑的判断上，主要考虑的是被害人的人数，以及与犯罪事实 本身有重大关系的事实本身，而主观事实在多大程度上要列入考虑之内，则难以一概而 论。法院越是考虑主观事实，就越有可能回避死刑。因此，主观事实及其程度，属于在 客观事实确定之后，进行量刑调节时考虑的重大变动因素。(注：参见[日]永田宪史： “死刑选择基准的动向和问题”，载《犯罪与刑罚》第15号(2002年)，第152页。)
四、最近的动向——与死刑有关的“五个判决”
1999年底，日本最高法院相继做出了五个有关死刑的判决。这五个死刑判决的抗诉， 都是由检察官方面提出来的，理由是对上述案件在控诉审阶段所做的无期徒刑的判决， 违反了历来的有关死刑判决的标准。最高法院对于上述被告，均以没有合法的抗诉理由 ，根据职权，进行了判决。为了进一步了解日本最高法院在目前对于死刑判决的裁量情 况，特将这五个判决的有关情况介绍如下。
(一)第一事件(最高法院第二小法庭在1999年11月29日的判决(注：《判例时报》第169 3号第154页。))
被告人出于杀人的不确定故意，为了实施抢劫强奸而到面熟的家庭主妇家里，对其进 行威胁，由于对方大喊：“杀人了!”于是，被告人将事先准备好的毛巾堵在被害人口 里，用领带等物将被害人的手捆住，用事先准备好的锥子对被害人进行威胁之后，抢走 了被害人的金钱，随后还将被害人奸淫。事毕之后，被告人四次用锥子从被害人的背后 朝被害人的心脏部位刺杀，为了刺杀被害人的咽喉部位而用杀牛刀两次刺杀被害人的颈 部，致使被害人因失血过多而死亡(抢劫强奸、抢劫杀人)。另外，被告人还有抢劫伤害 等前科。
对于本案，检察官提出了死刑量刑建议。第一审法院根据以下理由，判处被告人死刑 。即：被害人完全没有过失；被害人的亲属被害感情强烈；犯罪动机除了异常的性欲要 求之外，还伴随有奢侈生活的欲望；为了防止罪行败露而轻易决定杀死被害人，是极为 卑劣的以自我为中心的表现；杀害的方法、手段非常残酷；前科以及从本案犯罪事实中 所推测出来的犯罪性，对性犯罪的亲近性等。相反地，在上诉审中，法院根据被告人的 成长环境恶劣、具有谢罪的意思、和中学时代的老师之间具有心灵上沟通等对被告人有 利的主观事实，撤销了对其的死刑判决，改为了无期徒刑。
对此，最高法院在引用了“永山事件”第一次上诉审判决的基准之后，作出了以下判 决。即“即便是在被杀者只有一名的案件中，……在考虑了各种情节之后，也当然存在 不得不适用极刑的场合”。“……第一审判决认为，死刑相当的判决意见，不是叫人难 以同意的”。“……原判所指出的主观事实，即便是为了被告人的利益而有必要加以考 虑的，但是，过分考虑这一点则是不恰当的。”当然，被告人的犯意是逐渐形成的，在 被害人大叫的时候才形成了确定的杀人意思，因此，难以说是在事前有周到计划的杀人 行为。之外，由于没有杀害、重伤的前科，在这一点上，难以说被告人的犯罪倾向性很 强，因此，不属于刑事诉讼法第411条第2款所规定的情形，(注：根据日本刑事诉讼法 第411条第2款的规定，上诉审法院在原审法院量刑明显不当，不予改判明显违反正义要 求的时候，可以判决的形式对原判决进行改判。)于是，驳回了检察官的抗诉。
本案中，最高法院似乎显示出看重犯罪事实本身，而对被告人的主观情况持消极态度 的倾向。但是，从判决叙述来看，法院只是对上诉审阶段所认定的、被告人和中学时代 的老师之间的交流之类的情况也作为主观事实加以引用的情况表示不满而已，并没有看 出对主观事实不屑的倾向。因此，这种判决结果仍然体现了最高法院所坚持的不要“过 分”考虑主观事实，而要将犯罪事实和主观事实加以平衡的一贯主张。
(二)第二事件(最高法院第二小法庭1999年12月10日的判决(注：《刑集》第53卷第9号 第1160页。))
被告人与某甲共谋，意图对面熟的女性(87岁)实施抢劫杀人行为，于是，将该妇女带 到山里面，用石头将其打晕后，用事先准备好的尼龙绳将其勒死。之后，搜出被害人的 银行存折，返回被害人家里，寻找金钱(抢劫杀人)。之后，又单独和某乙共谋，用所抢 来的存折从银行共计骗来31万元的现金(伪造、使用有印私文书，诈骗)。另外，被告人 还曾因为返还债务，对面熟的家庭主妇实施抢劫杀人罪而被判处无期徒刑，在犯本案时 ，正处于前一次犯罪的假释期当中。
检察官提出了死刑量刑建议，但是，第一审法院根据以下理由，判处被告人无期徒刑 。即，被告人(1)犯罪的计划性极低；(2)被抓获之后，很快就承认了自己的犯罪事实， 意识到自己可能会被判处极刑，另外，在前一次的服刑期间，态度较好，较早地得以假 释，这些情况，说明其还有可能改造过来；(3)虽说被判处无期徒刑的犯人在假释期间 又犯抢劫杀人罪的，在最近十年间，都是被判处死刑，但是，本案和上述被判处死刑的 犯罪相比，在杀害方法、手段的执拗性、残酷性以及前科的一点上，都没有那么恶劣。 上诉审法院也维持了这一判决结果。
对于本案，最高法院首先列举了和“永山事件”第一次上诉审判决所提出的类似量刑 标准。即“在保留有死刑制度的现行法制之下，对犯罪的性质、动机、形态特别是杀害 的方法手段的执拗性、残酷性，结果的重大性特别是被杀害的人的人数、被害人家属的 被害感情、社会影响、犯人的年龄、前科、犯罪后的表现等各种情节进行综合考察之后 ，如果说犯罪人的罪责确实重大，无论是从罪刑均衡的角度还是从一般预防的角度来看 ，都不得不处以极刑的话，就应当说，只有判处死刑。”
在上述基础上，最高法院认为，本案中的被告人，(1)犯罪的性质和结果重大；(2)被 害人的家属的被害感情强烈；(3)社会影响重大；(4)犯罪的动机是因为热衷于玩老虎机 而陷于经济窘迫的境地；(5)杀害手段以及隐藏罪迹的方法冷酷、残忍；(6)在共同犯罪 中处于主导地位，并且，(7)不让其他共犯自首，自己无所事事，终日沉溺于老虎机房 度日，犯后情节也不好。另外，(8)因为抢劫杀人而被判处无期徒刑，在假释中又再次 实施抢劫杀人。并且前一次的抢劫杀人和本次的抢劫杀人，在都是为了游乐而借钱，向 面熟的妇女表示好意，而后有计划地实施犯罪的一点上，具有明显的类似之处，可见， 对被告人的反社会性、犯罪性不能轻视。基于上述，法院认为：“尽管本案中，被害人 只有一名，但是，被告人的罪行重大，没有必须特别要斟酌考虑的情节，因此，对其只 有考虑适用死刑”。
接着，最高法院还就上诉审以及第一审判决所提到的三个酌定情节，逐一作了如下评 述：第一，就犯罪的计划性较低一点而言，由于被告人(1)在事前的商谈过程中，就决 定用尼龙绳勒死被害人，抢劫钱财；(2)购买了用于犯罪的物品，并且事先做了大量的 准备工作。因此，很难说其犯罪计划性很低。第二，关于被告人尚有改造的可能性的一 点，由于受到亲人们的帮助，被告人在很优越的生活环境中开始了假释生活，但是，不 久之后就陷入了由于沉溺于老虎机而借钱的困境。法院认为，从这种导致抢劫杀人的经 过以及在犯罪之后，没有任何向被害人的亲属表示歉意的情形来看，应当说“对被告人 的自首反省之情所做的过大评价，是不妥当的”。第三，关于和以前的被判处无期徒刑 之后假释，在假释过程中又犯抢劫杀人罪的判例相比，本案被告人情节不是特别恶劣的 一点，法院认为，类似事件，在永山事件第一次上诉审判决以后，法院所确定的判决当 中，无一例外地都被判处了死刑。本案的被害人虽说只有一个人，但是，被告人的情形 ，整体上看，其恶劣程度并没有达到可以不判死刑的程度。
根据上述，最高法院认为：“原判以及承认原判的第一审判决作为酌定情节所叙述的 事情，难以为被告人不判处死刑提供充分的理由。原判决在量刑上，由于对应当考虑事 实进行错误评价的结果，导致对被告人判处了无期徒刑。第一审判决也承认了这种量刑 结果。但是，这种量刑结果是极不妥当的，不予撤销的话，会明显违反正义”，因此， 最高法院最终撤销了原判，而对被告人判处了死刑。
在本判决中，最高法院维持了对被杀者为复数的人的场合，通常要判处死刑，而排斥 过度考虑行为人的主观事实的历来做法。
(三)第三事件(最高法院第一小法庭1999年12月16日的判决(注：《判例时报》第1698 号第148页。))
被告人和同居的女性某甲(19岁)共谋之后，在某甲的父母家里刺死某甲的父母，然后 抢走了其20万日元的现金以及存折、生命保险证书等，数日以后，在郊外将尸体浇上汽 油点着，和汽车一道掩埋(抢劫杀人、遗弃尸体)。之后，用所抢劫来的证书共骗取了45 8万日元的现金(伪造、使用有印私文书，诈骗)。被告人和某甲因为从调查阶段就互相 主张对方在犯罪中起主导作用，因此，这一点在公判阶段成为主要争论。
对于被告人，检察官在一审阶段提出了死刑量刑建议。但是，法院在排除了检察官所 认定的被告人是杀害行为的发起人的事实以后，认为被告人和某甲相互之间具有固有的 动机，两者是合为一体，形成犯罪计划后着手实施犯罪的，因此，尽管某甲也具有和被 告人类似的重要作用，但是，被告人在实行行为方面起着主导作用，因此，认定被告人 的罪责比某甲要重。但同时又认为，和被判处无期徒刑的某甲相比，被告人的刑事责任 并不能说特别重，因此，判处被告人无期徒刑。上诉审法院也维持了对被告人的第一审 判决。
但是，最高法院对于原判决的认定和评价表示了疑问，认为完全可以说被告人是杀人 行为的发起人，并且，被告人对于某甲的影响远远超过原判的认定和评价。基于上述， 最高法院有以下叙述：“……原判决就本案被告人和某甲的作用方面的认定、评价中， 具有不能叫人同意甚至说是错误之处，这些问题，系关对被告人的量刑具有重要影响的 事项，这是不能否定的”。
但是，最高法院也认为，从原判决所使用的表述来看，也可以解释说，被告人对某甲 的行为起主导作用，即对原判决表示理解。另外，某甲在本案的各个阶段都积极参与， 发挥了相当重要的作用，这是不可否定的。综合本案的整体事实来看，自主参与的某甲 的作用也极为重要。根据以上叙述，法院认为，被告人的行为不属于刑事诉讼法第411 条第2款的规定，驳回了上诉。即：“除了上述被告人和某甲参与本案的情况之外，综 合考虑其他犯罪事实的话，即便对先前所说的原判决的认定、评价进行纠正，也仍然不 能说，对于被告人，应当和被判处无期徒刑的某甲判处截然不同的极刑”。
在本案中，最高法院主要考虑到了行为人在共同犯罪中的作用和地位，以及和其他已 经被确定刑罚的共犯人之间的平衡来确定死刑的。它再次表明，在共同犯罪中，行为人 的地位和作用是决定其是否被判处死刑的重要因素。
(四)第四事件(最高法院第一小法庭1999年12月16日的判决(注：《判例时报》第1699 号第158页。))
被告人大量借钱经营自己的铁工厂，因为经营状况不好，于是，用铁棒向来访的银行 工作人员的后脑部猛击，将其杀害，抢劫20余万日元，然后将尸体抛弃在山林中(抢劫 杀人、遗弃尸体)。另外，对与银行有关的人员投送了勒索8000万日元赎金的恐吓信， 但是，由于在交钱的环节上失败而未得逞(敲诈勒索未遂)。被告人除曾因为业务过失致 人伤害而被判处罚金之外，没有其他前科。
针对检察官的死刑量刑建议，一审法院认为，被告人借钱不是为了玩乐，动机不是特 别恶劣；杀人过程不是特别缜密、周到；行为人的反社会人格尚有可以改造的余地，因 此，判处被告人无期徒刑。上诉审也维持了这一判决。
最高法院认为，被告人轻易地产生了犯罪故意，犯罪动机具有自我中心的性质，杀害 形态极为残忍，被害人家属的被害感情强烈，以及实质上实施了以索取赎金为目的的诱 拐杀人案件，社会影响极大，根据这些情况，认为“被告人的刑事责任确实重大，但是 ，对被告人选择死刑还是必须非常慎重”。当然，原审判决中所指出的对被告人有利的 事实也不能说存在错误，不符合刑事诉讼法第411条第2款的规定，因此，驳回了抗诉。
(五)第五事件(最高法院第三小法庭1999年12月21日的判决(注：《判例时报》第1696 号第160页。))
被告人为返还债务和给情人留出生活费而深感苦恼，就到父亲家向父亲要钱，但是， 被拒绝，于是起了抢劫杀人之心，将父亲勒死了。之后，采用同样的方法将从外面回来 的母亲也杀死，将现金、存折、印章等拿走之后，第二天，将尸体搬到山中扔到悬崖下 了(抢劫杀人、遗弃尸体)。之后，利用抢来的存折和印章骗取了共计264万日元的现金( 伪造、使用有印私文书罪，诈骗罪)。
对于本案，检察官提出了死刑量刑建议。一审法院认为，本案中的犯罪行为没有计划 性，而是在冲动之下所实施的；行为人没有前科；除了犯罪前的一段时期以外，被告人 一直有稳定职业，过着与犯罪无缘的生活；具有后悔之心。因此，判处被告人无期徒刑 。上诉审也维持了这一判决。
最高法院考虑到犯罪动机是自我中心型，杀害双亲的违反伦理性，结果的重大性，社 会影响极大等因素，认为“本案属于对被告人必须考虑死刑的案件”。但是，斟酌考虑 原判所认定的对被告人有利的事情的话，可以说，它不符合刑事诉讼法第411条第2款的 规定，因此，驳回了抗诉。
上述第四和第五个判决中，行为人的犯罪行为的计划性，特别是杀人计划的程度，对 于是判处死刑还是无期徒刑的选择，起着至关重要的作用。当然，在这两个判决中，最 高法院对行为人的犯罪动机的形成原因也有一定考虑，但是，由于不希望出现过分看重 主观事情的局面，因此，对其只是在一定程度上进行了考虑。
五、结语
以上，笔者结合日本战后的判例事件以及有关学者的观点，对有关死刑的裁量标准及 其研究背景和具体应用进行了考察。根据这种考察可以看出，尽管战后日本刑法就死刑 裁量问题，没有进行修改，但是，战后日本对于死刑的适用采取了极为克制慎重的态度 。这种态度在司法实践当中，是通过对死刑适用标准明确化的方式来实现的。在日本学 者看来，这种通过判例明确死刑适用标准的做法，最大的好处是为消除死刑适用上的量 刑不平衡扫清了障碍。但是，笔者认为，这种认识是对死刑裁量标准研究意义的过低评 价，实际上，对判例中死刑裁量标准进行分析和总结，具有限制死刑的适用，以和战后 西方国家所掀起的废除死刑运动同步的重要意义。关于这一点，上述日本死刑适用的最 近动向的分析，就是其最典型体现。如前所述，在前述五个杀人或者抢劫杀人事件中， 尽管检察官对被告人都提出了死刑量刑建议，但是，除了一件被采纳之外，对于其他四 件，法院则根据历来的判决经验标准，做出了和检察官的量刑建议相反的无期徒刑的判 决。判例中所阐述的死刑裁量标准的重要作用从此可以窥豹一斑。
在日本，尽管学界废除死刑的呼声非常强烈，民间在永山事件第一次上诉审判决下来 之后，反对死刑的运动也很踊跃，但是，这些都没有改变现行刑法中尚规定有17种死罪 ，最高法院也明确表示死刑在其性质上和执行方法上，都不属于宪法中所说的残酷刑， 具有合法性的现状。但是，另一方面，世界各国特别是西方发达国家的大趋势是废除或 者限制死刑的适用，同时，在学者或者一般民众的心目中，对死刑所固有的威慑力的迷 信也日渐动摇。特别是，战后所制定的日本国宪法明确地表达了生命是一切价值的本源 ，不得随意剥夺；禁止适用残酷刑等西方战后的价值观，这些对日本社会各个阶层的人 的死刑观，当然会有极大的影响。有鉴于此，法院也明确地表示，死刑是永久性地剥夺 人的存在基础即生命的极刑，其适用仅限于迫不得已的场合。在这种一方面法律上规定 有死刑，但另一方面，又要限制其适用的现实之下，日本法院就采取了一种折衷但是务 实的对待死刑的态度，即通过判决来严格死刑的适用条件，并将这种适用条件明确化。 这种做法，在不可能马上废除刑法中的死刑条款的现实条件下，不失为限制死刑适用， 间接实现废除死刑目标的一条绝妙途径，值得回味。在我国刑法学界，尽管传统观点一 直主张保存死刑，但是，废止死刑的呼声也已经初见端倪。另外，主张保留死刑的学者 ，绝大多数也是主张在保留死刑的前提下，部分或者说至少对非暴力性的财产、经济等 犯罪废除死刑的。换句话说，主张废除或者部分废除死刑的见解，已经成为当今刑法学 界的主流观点。但是，在如何具体地限制或者废除死刑方面，学者们似乎过分地寄希望 于修改刑法，而没有考虑其他。应当说，这是一种天真的不切实际的想法，也是一种不 负责任的死刑废止论。在我国现阶段，指望通过立法的方式来废除死刑，从现行刑法的 制定过程来看，显然是不现实的。据有关资料介绍，在1997年修改刑法有关死刑规定的 当时，参与起草论证的所有专家学者以及司法实际部门的与会者都主张较大幅度地削减 死刑条款，连人大法工委的主要负责同志都赞成将死刑限制于与暴力有关的犯罪，而不 再规定于经济犯罪，但由于有关领导在最后审阅时不赞成大量减少死刑，所以，现行刑 法的死刑条款相对于旧刑法和特别刑法而言，减少的幅度并不大。(注：参见胡云腾： 《存与废——死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年版，第243页。)于是，有学 者感叹，在立法民主化实现之前，即使死刑的废除被学界提上了议事日程，其也永远难 于成为立法上的行动，要想实现真正的政治民主之下的立法民主，在短时期绝非易事。 (注：参见胡云腾：《存与废——死刑基本理论研究》，中国检察出版社2000年版，第2 43页。)但是，立法上难以实现并不能成为现阶段不能限制和减少死刑适用的理由。既 然我国不仅绝大多数学者，包括司法实际部门同志都主张较大幅度地废除死刑，既然限 制死刑适用也是废除死刑的手段之一，那么，通过对公开的死刑判决资料进行研究，归 纳总结判处死刑的理由和情节，然后，交由司法机关进行参考，这不也是在现有条件下 ，限制死刑适用的路径之一吗?而且，从日本的经验来看，这种方法不是完全行不通的 。因此，在立法大量地规定有死刑的现状之下，学者们将限制死刑或者废止死刑的责任 完全交由或者说归咎于政治家，(注：有学者认为，废除经济犯罪和其他非暴力犯罪的 死刑，甚至只将死刑限制在严重谋杀罪，并不是一个多么严重的任务，关键是看领导层 的“政治意志”。参见刘仁文：“死刑限制及其路径”，载于赵秉志主编：《中国废止 死刑之路探索》，中国人民公安大学出版社2004年版，第30页。)而放弃了自己的使命 和责任，某种意义上，这也是一种不负责任的态度。在社会一般民众和政治家对死刑仍 然抱有某种坚定的信念，在死刑到底有没有威慑力没有得到实证检验，在大规模地修改 刑法规定存在诸多困难的情况下，收集各种死刑判决中所显示出来的信息，充分地实证 性考察死刑量刑标准和有关效果，应当成为当代主张废除死刑论者的使命和有意义的工 作。