论中国外贸管理法的范式转换——全球治理与公共行政的视角，本文主要内容关键词为：范式论文,中国论文,管理法论文,视角论文,外贸论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1999年以来，随着加入世界贸易组织进程的加快，我国开展了大规模的法律清理工作 。进入2002年，中国外贸领域更是掀起一场声势浩大的“变法运动”，一系列法律立、 改、废的运作接连不断。据统计，当年仅国务院近30个部门共清理相关法律文件约2300 件，其中拟废止830件，拟修订325件。2004年4月6日，全国人大常委会颁布了经修改的 1994年《对外贸易法》(以下分别称1994年《外贸法》与2004年《外贸法》)是这一“变 法运动”取得的最新、重大成果。在WTO语境中，该“变法运动”的有效性应取决于是 否有利于我国善意履行WTO协定项下义务及承诺，取决于是否有利于我国充分行使或享 受WTO协定所赋予的权利或利益。从宏观角度看，这涉及到我国外贸管理法的范式转换 问题。
一、中国外贸管理法改革：全球治理与公共行政的视角
晚近我国外贸管理法改革是在深刻的国际与国内背景下展开的。就前者而言，外贸管 理法必须适应全球治理或说多边贸易体制的发展；就后者而言，外贸管理法改革实际上 是以公共行政为主导的我国行政管理模式改革的重要组成部分。
(一)全球治理的视角
关于全球治理，迄今虽然尚未有一个普遍认可的界定，(注：有学者把全球治理归结为 五要素，即全球治理的价值、全球治理的规制、全球治理的主体、全球治理的对象及全 球治理的结果，也即为什么治理，依靠什么治理，谁治理，治理什么，治理得怎样。( 俞可平.全球治理引论[A].李惠斌.全球化与公民社会[C].南宁：广西师范大学出版社， 2003.75—79.))甚至缺乏统一的概念，(注：类似的概念如国际治理、世界范围的治理 、国际秩序的治理、全球秩序的治理等。)但其基本含义则是类似的。比如，研究全球 治理的著名学者安东尼·麦克格鲁认为：全球治理不仅意味着正式的制度和组织——国 家机构、政府间合作等——制定(或不制定)和维持管理世界秩序的规则和规范，而且意 味着所有其他组织和压力团体——从多国公司、跨国社会运动到众多的非政府组织—— 都追求对跨国规则和权威体系产生影响的目标和对象。[1]根据既有的全球治理实践， 不难发现，全球治理理论主张确立具有普遍意义的价值；打破纯粹以民族国家为主体的 传统治理模式，吸引包括非政府组织在内的多主体参与治理过程；强调有作为的治理， 以适应全球性问题不断增加的现实。
在国际贸易领域，全球治理无疑体现为多边贸易体制，即GATT/WTO体制的诞生及发展 。与GATT体制相比，WTO体制尤其取得如下重要进展：首先，与GATT体制相比，WTO体制 内多边贸易规则的管理范围更加广泛、管理方式更具创新，从而使国际贸易及与国际贸 易相关的经济领域很大程度上实现了全球治理。从管理范围看，与GATT仅管理货物贸易 不同，WTO除强化对货物贸易的管理外，还管理服务贸易、与贸易有关的投资问题及与 贸易有关的知识产权问题。不仅如此，通过WTO争端解决机制对具体贸易争端的处断，
WTO的管理范围实际已经进一步延伸到相关的环境、劳工等领域，从而形成范围开放的“与贸易有关的”(trade-related)议题集。从协调方式看，GATT时期，国际贸易规则协 调方式基本上属于“消极一体化”(negative integration)，即禁止成员方采取特定的 关税或非关税贸易壁垒、贸易歧视及其他由政府实施的贸易扭曲措施。WTO不仅继承了 “消极一体化”的协调方式，更重要的是，创立了所谓“积极一体化”(positive
integration)协调方式，即要求成员方必须采取适当措施来落实有关WTO规则。[2]与消 极一体化协调相比，积极一体化协调显然是实现全球治理的更有效、更负责任的实践。 但也应指出，这种协调方式也可能(甚至是必须地)产生“副产品”，即成员方可能以履 行国际义务为名设置新的贸易壁垒，从而对其他成员方享受多边贸易规则赋予的权益设 置了障碍。(注：这正是一些国际组织及WTO成员企图在服务贸易总协定框架内推广“必 要性”(necessity)标准的原因所在。经合组织(OECD)已经把“避免造成不必要的贸易 限制”，即“必要性”标准作为国内治理的一项基本原则向其成员国推广，一些成员国 已经予以采纳(OECD.Integrating Market openness into the Regulatory Process:
Emerging Patterns in OE CD Countries,TD/TC/WP(2002)/Final,para.67)。)
其次，与GATT不同，WTO在处理私人利益方面有了重大发展。条约是至少两个国际法主 体旨在原则上按照国际法产生、改变或废止相互间权利义务的意思表示的一致。[3]按 条约法实践，条约的主体主要是主权国家、非完全主权国家及国际组织，换言之，私人 不可能作为条约的主体。关贸总协定与WTO协定都是条约，自然也不例外。但与GATT相 比，WTO在处理私人利益方面有了重大发展，保护私人利益是WTO诸协定的重要特征之一 。附于《马拉喀什协定》之后的是17个相互交织的贸易协定，其中大多数是间接赋予个 人权利。[4]其中，《与贸易有关的知识产权协定》(TRIPs)对私人利益的保护最为突出 ，与其他WTO协定不同，TRIPs直接以保护私权为己任，它开宗明义地承认知识产权是私 人权利。承认知识产权为私权及部分地承认知识产权为人权的结果是，在解释TRIPs有 关条款时可能适用有关人权规则的解释方法。[5]
在“301条款”案中，WTO争端解决机构专家组在诠解多边贸易体制时对私人给予了高 度关注。诚然，专家组认为，“GATT/WTO并未(原文为斜体—作者注)创设一个缔约方或 成员方及其国民均为主体的新的法律秩序。”[6]但是，专家组认为：“认为私人在
GATT/WTO法律体系中的地位不足轻重是完全错误的。在GATT/WTO内，成员方因接受各项纪律而享有的利益中，许多利益的实现系取决于国内及全球市场上个体经济经营者的活动。许多纪律的目的，事实上整体意义上的GATT/WTO的首要目标，是创造某些能够促使私人活动欣欣向荣的市场条件。”[7]专家组最终认为：“多边贸易体制必然不仅由国家 组成，甚至主要是由个体经济经营者组成。”[8]根据传统条约法理论与实践，我们还 不能据此认为公民构成WTO协定的法律主体，但作为基本的利益主体则是可以成立的。 对私人地位及利益重视之程度，与GATT完全以主权国家及单独关税区间的利益分配作为 多边贸易体制的“宪政”基础迥然不同，无疑会对多边贸易体制的未来发展产生深远影 响。
再次，WTO更加注重多边贸易规则决策的民主性，欢迎公民社会的参与。1996年7月18 日，WTO总理事会通过了《关于与非政府组织关系的安排指南》，[9]《指南》指出，根 据《建立WTO的马拉克什协定》第5条第2款规定，总理事会可以就与WTO事项有关的问题 与非政府组织开展磋商与合作做出适当的安排。在决定通过关于与非政府组织的关系的 这些安排方面，成员方认识到非政府能够促进公众对WTO活动的认知，因此同意在这方 面提高透明度，并发展同非政府组织的联系。为促进实现更好的透明度，成员方将确保 提供更多的关于WTO的信息，特别是取消限制，使非政府组织与以往相比可以更快地获 得有关文件。为促进这一过程，秘书处通过在线计算机网络向公众提供包括被解除限制 的文件。秘书处在与非政府组织直接联系方面将扮演更积极的角色，后者作为一个有价 值的来源能够增进公共意见的准确性与丰富性。与非政府组织的关系应该通过各种方式 ，比如就与WTO有关的问题举行研讨会、开展非正式安排，以接收非政府组织希望获得 并据此磋商的信息。晚近，WTO的一名法律顾问建议在WTO中设立经济与社会委员会，吸 纳全球市民社会的代表参加。[10]
(二)公共行政的视角
20世纪以来，随着社会化大生产程度的提高和社会经济权力的集中化，自由资本主义 时期奉行的市场是“看不见的手”，政府只应充当“守夜人”的基础渐趋崩溃，国家更 多地干预经济与社会管理领域，即从自由资本主义时期的消极行政转到积极行政，国家 行政模式应运而生。70年代以来，政府深度干预社会经济生活的弊端，如机构臃肿逐步 显现，而公民参与公共管理的意识逐步提高，在此情况下，西方社会出现了新公共管理 主义，由此建立了公共行政模式。
根本上说，公共行政的基本内容是重新认识政府职能的作用，探讨政府管理的新模式 ，核心则在于重构政府与私人的关系。重构政府与私人关系首先是强调公民参与，改变 传统的“治民”行政模式，基于此，我国台湾学者江明修把公民参与视为公共行政的三 大实践策略之一。(注：另外两个策略为非营利化及私有化。(江明修.公共行政学：理 论与社会实践[M].台北：五南图书出版公司，2000.56—63.))强调公民参与则逻辑地决 定了必须更加注重保障私人权利(包括参与权利本身)，并提供必要的参与激励。从控权 角度看，公民参与也是平衡公权力机关的行政权力与公民的行政权利的基本路径。[11]
就我国而言，计划经济体制决定了我国只能采取国家行政模式，据此，公权力机关成 为几乎全部社会资源的分配者。20世纪90年代以来，随着市场经济的不断发展、公民权 利意识的不断提高、公民社会的不断发育、政府职能的自觉调整以及不断融入世界经济 体系，采取公共行政模式的基本条件应该说已经具备。事实上，为建立公共行政模式的 阶段性措施与成果已经层出不穷，如建立行政许可制度、价格听证制度等。
不难看出，国际层面上的全球治理实践与国内层面上的公共行政实践从理念到制度层 面的发展都有着许多相似乃相同之处，比如强调公民社会在治理中的作用(相应地，强 调保护私人利益)、强调有效治理或有效行政等，这些发展强化了我国外贸管理法改革 的必要性。前者，要求我国推动外贸管理法改革，否则不利于我国真正实现参与多边贸 易体制的目的，行使多边贸易规则赋予的权益。后者，要求我国推动外贸管理法改革， 以适应我国行政管理模式改革的整体趋势。如下所述，鉴于我国传统的外贸管理法存在 较大不足，为加强法制建设有必要进一步上升为外贸管理法的范式转换。
二、外贸管理法的范式转换：理论建构
(一)法律内容方面，应该实现“以实体规则为导向”到“以程序规则为导向”的转换 。从控权角度看，施瓦茨指出：“行政法更多的是关于程序和补救的法，而不是实体法 。”[12]依此，作为行政法的组成部分，外贸管理法也应具备这一规范特征。然而，“ 重实体，轻程序”是中国传统法律文化的一大特征，“在中国古代社会，通过法律程序 制度对个人的尊严和权利加以保护的有关佐证很难找到。”[13]20世纪90年代以来，我 国逐渐有学者注意到法治化进程中程序法制(治)的重要性。季卫东教授指出：“程序应 该成为中国今后法制制度乃至社会发展的一个真正的焦点。”[14]
学界普遍认为，从工具价值方面看，程序法对实现实体结果具有有用性和有效性，即 程序法是作为实现实体性权利的方法以及在这种权利受到侵犯时进行补救的手段而出现 的。从独立价值方面看，程序法是实现程序正义的重要保障，即保障法律程序本身的正 当性和合理性，由此确保所产生的实体结果的可接受性。(注：谷口安平甚至认为：“ 诉讼法乃实体法发展之母体”。(谷口安平.程序的正义与诉讼(增补本)[M].王亚新，刘 荣军译，北京：中国政法大学出版社，2002.59—68.))鉴于赋予外贸主管部门以广泛自 由裁量权是各国外贸管理法具有的普遍性特征，程序规则尤其具有“限制恣意”[15]的 重要功能，即约束外贸管理部门广泛的自由裁量行为。
与其他领域的法律实践一样，长期以来外贸管理法也存在明显的“重实体轻程序”倾 向，这种状况直到20世纪90年代末期以后才逐步有所改善。具体地，以反倾销制度为例 ，虽然该法包含着有关实体规则，但给贸易参与维护权利及外贸主管部门行政行为都构 成了障碍。直到1997年，国务院才制定了《反倾销和反补贴条例》，并逐步开始制定诸 如听证规则在内的其他配套性程序规则，比如，1999年国家经贸委发布《产业损害裁定 听证规则》、原外经贸部于2002年3月发布《反补贴调查实地核查暂行规则》、2000年6 月2日发布《反倾销调查听证会暂行规则》及2002年2月10日同时发布《保障措施调查听 证会暂行规则》、《反补贴调查听证会暂行规则》等。诚然，与1994年《外贸法》相比 ，2004年《外贸法》蕴含着程序性意识有着明显加强。但与此同时，该法规定的实体内 容也更为丰富，这些实体规定的有效实施仍有赖于详细的配套程序规定。比如，该法第 45条规定我国在特定情况下可以针对特定服务产业采取紧急保障措施，(注：2004年外 贸法第45条规定：“因其他国家或者地区的服务提供者向我国提供的服务增加，对提供 同类服务或者与其直接竞争的服务的国内产业造成损害或者产生损害威胁的，国家可以 采取必要的救济措施，消除或者减轻这种损害者损害的威胁。”顺便指出，根据GATS第 10条的规定，WTO成员方应在WTO协定生效后开展有关紧急保障措施的多边谈判并使谈判 结果在WTO协定生效三年后生效，但由于各成员方间存在严重分歧，这一计划迄今未能 实现。)但要真正运用这一贸易救济措施就必须制定相应的实施细则，如规定启动程序 的条件、启动程序的主体等。
总体上说，由于目前我国尚未制定《行政程序法》，“重实体而轻程序”的思想依然 根深蒂固，很难说贸易参与人的程序权利保护已经获得全面而强有力的法律保障，因此 外贸管理法仍须付出长期努力。事实上，不少WTO成员迄今仍然关注长期困扰中国“复 关”及加入WTO的透明度问题。2002年12月，在WTO服务贸易理事会评估中国履行加入
WTO承诺期间，一些成员方分金融服务委员会提交书面评论，对透明度问题再度表示关注 。[16]我国学者也指出，尽管《立法法》在行政立法公开化方面有所进展，但许多重要 问题仍未解决，比如立法过程和行政决策过程是否要对外国投资者公开?公开化的具体 标准是什么?公开的具体方式是什么?如何看待没有公开或公开程度不够的法律文件和行 政措施的效力?等等。[17]凡此种种，足见外贸管理法在实践程序正义方面仍然任重而 道远。
(二)法律功能方面，应该实现从防御型法到防御型法与进取型法相结合的转换。改革 开放后，由于我国出口贸易迅速增长，许多产品拥有较高的国际市场份额，许多国家纷 纷针对中国产品采取反倾销措施等贸易保护措施，以此遏制中国产品的竞争力。据统计 ，迄今针对中国产品的反倾销调查已经超过500次，中国是名副其实的反倾销程序的最 大受害者。与此同时，由于拥有庞大的消费市场中国已成为众多外国企业的重点目标市 场，这些外国企业为占领中国市场采取了倾销产品等手段，给中国相关产业造成重大损 害，如加拿大、韩国及美国等国的企业向中国倾销新闻纸。在此情况下，长期以来中国 的外贸管理法呈现明显的防御型特征。这种防御型特征突出体现在两个方面：其一，积 极推动国有企业应诉反倾销指控，维护既有的国际市场地位，此类立法如原外经贸部于 1994年发布的《关于中国出口产品在国外发生的反倾销案件的应诉规定》、1999年发布 的《关于鼓励和督促企业参加国外反倾销案件应诉的规定》、2001年发布的《出口产品 应诉规定》等。其二，建立反倾销、反补贴及保障措施制度为代表的防御型贸易救济制 度，为国内产业提供保护，此类立法如1994年《外贸法》第29、30及第31条，以及《反 倾销条例》、《反补贴条例》与《保障措施条例》。
晚近，我国防御型外贸管理法出现了一个新动向，不妨称之为积极防御倾向。所谓积 极防御法，一方面是指借鉴WTO的相关规则完善防御型法。兹以反倾销法律中“国内产 业”含义的变化为例，按1997年《反倾销与反补贴条例》第10条规定，国内产业是指国 内相同或类似产品的全部生产者，或其总产量占国内相同或类似产品全部总产量的大部 分的生产者；但国内生产者与出口经营者或进口者有关联的，或其本身为倾销进口产品 的进口经营者的，可以排除在国内产业之外。但2001年《反倾销条例》对“国内产业” 的含义作了扩大解释。按该条例第11条规定，除国内同类产品的全部生产者或产量占国 内同类产品全部总产量“主要部分”的生产者外，特殊情形下，国内一个区域市场中的 生产者，在该市场中销售其全部或者几乎全部的同类产品，并且在该市场中同类产品的 需要主要不是由国内其他地方的生产者供给的，可以视为单独产业。特别是，结合该条 例第17条以及《反倾销调查立案暂行规则》第5、6条的规定，该条例第11条所指总产量 占国内同类产品全部产量“主要部分”，系指“50%以上”。但是，即便申请人的产量 占国内同类产品总产量虽不足50%，只要表示支持申请和反对申请的国内生产者中，支 持者的产量占支持者和反对者的总产量的50%以上，并且表示支持申请的国内生产者的 产量不低于同类产品总产量25%的，该申请应被视为代表国内产业提出。不难看出，“ 国内产业”含义的变化更加方便我国相关产业在受到倾销损害时利用反倾销手段。此类 实践，值得赞赏，应予坚持。
另一方面，积极防御型法是指根据WTO确立的基本精神或原则建立防御型法。在这方面 ，2004年《外贸法》针对服务贸易规定保障措施就是一次重要的实践。如所周知，由于 WTO成员方间存在着严重分歧，GATS第10条规定的成员方应在WTO协定生效后开展有关紧 急保障措施的多边谈判并使谈判结果在协定生效三年后生效的目标迄今未能实现。在此 情形下，2004年《外贸法》第45条根据GATS第10条的精神规定了保障措施，超越了WTO 的实践。笔者认为，在不与WTO基本精神、原则及具体规则直接抵触的前提下，我国今 后仍可视必要积极地创建具有中国特色的防御型贸易制度。
然而，如前所述，在WTO语境中，多边贸易规则的管理范围与管理方式都发生了明显变 化，特别是“积极一体化”协调方式的推广，贸易保护措施更趋多样化、隐蔽化及复杂 化，传统的消极防御型外贸管理法不能使我国真正行使多边贸易规则赋予的权益，中国 迫切需要建设积极进取型的外贸管理制度。在这方面，与此前建立的反倾销等防御型贸 易救济制度相比，根据2002年9月原外经贸部颁布的《对外贸易壁垒调查暂行规则》(注 ：该《暂行规则》被原则地纳入2004年《外贸法》第37条第2项。)建立的贸易壁垒调查 制度则是一种积极进取型贸易救济制度，该规则是我国建立进取型外贸管理法的重要开 端。值得注意的是，2004年《外贸法》极大地强化了进取型色彩，如该法第31条规定， 其他国家或者地区在知识产权保护方面未给予我国的法人、其他组织或者个人国民待遇 ，或者不能对来源于我国的货物、技术或者服务提供充分有效的知识产权保护的，对外 贸易主管部门可以对该国或地区采取必要措施。该第31条显然借鉴了《1974年美国贸易 法案》第182条，即所谓的“特别301条款”。(注：但应指出，与美国“特别301条款” 具有明显的单边主义色彩显然不同，我国2004年《外贸法》第31条并非规定有关部门采 取单边主义措施，因为该条后半句规定，国务部对外贸易主管部门可以“依照本法和其 他有关法律、行政法规的规定，并根据中华人民共和国缔结或者参加的国际协定、协定 ，对与该国家或者该地区的贸易采取必要的措施。”，可见，有关主管部门在采取“必 要措施”时必须在有关的双边或多边框架内。)
可以预见，随着我国对外贸易的不断发展及政府职能的不断转换，我国将积极发展并 利用包括贸易壁垒调查制度在内的进取型外贸制度性措施，消除外国对我国设置的贸易 壁垒等不利外部贸易条件，以更有效地维护我国产业的合理利益。
(三)法律价值方面，应该实现从“公共利益为导向”到“以私人利益为导向”与“公 共利益”相结合的转变。从法律价值方面看，传统外贸管理法具有明显的“以公共利益 为导向”特点，这一特点取决于多方面原因，首先，这一特点根本上取决于我国法律在 处理公共利益与个人利益关系上的一贯立场。“无论是英美法系国家还是大陆法系国家 ，行政法最根本的问题都是如何协调公共利益与个人利益之间的冲突。”[18]我国法律 普遍使用的“公共利益”或“社会公共利益”系指与个人利益相对应的一种利益形态， “尽管法律中并未规定公共利益高于个人利益，但蕴含的意思还是非常明确的，也就是 说，个人利益如果与公共利益发生冲突的，应当以公共利益为主。”[19]从行政法角度 看，这是由我国长期奉行管理行政模式所决定的，管理行政模式强调行政权力的优越性 ，强调公共利益，忽视个人权利的保障，忽视行政程序与司法审查。(注：关于行政法 的管理理论模式及与中国行政法关系的论述，参见相关文献(甘雯.行政法的平衡理论研 究[A].罗豪才.行政法论丛(第一辑)[C].北京：法律出版社，1998.23—31)。)20世纪80 年代中期以后，我国逐步调整了传统的管理行政模式，但其惯性影响迄今并未完全消除 。其次，这一特点受到外贸管理法自身特性的影响，直言之，由于外贸管理法往往涉及 国家间贸易利益的分配，甚至政治利益的权衡，并且有关国际条约或协定的权利义务人 主要是国家，并非私人，因而公共利益与个人利益的冲突更为常见。最后，长期以来我 国实行计划经济体制决定了外贸管理法存在“以公共利益为导向”的特点。因为计划经 济体制决定了政府成为社会资源的主要甚至唯一分配与再分配者，成为公益利益的代表 者与实现者，而贸易参与人只是社会资源分配与再分配过程中的受动者，本质上不是独 立的利益主体。作为外贸经营体制的核心与基础，贸易权制度的变迁突出地体现这一特 点。在计划体制下，我国实行少数国营外贸专业公司高度集中垄断的经营体制，此类公 司实则是外贸配额和许可证等管理手段的替代物，因而成为实施高度管制的外贸政策的 工具，这就决定了它们无法成为独立的利益主体。
这种忽视具体贸易参与人利益的观念与做法长期存在于我国外贸法实践中，不可否认 ，公共利益是外贸管理法承载的重要法律价值。以贸易救济制度为例，各国反倾销法普 遍规定了公共利益条款，或者在反倾销实践中考虑公共利益因素。比如，根据欧共体理 事会《第384/96号条例》第21条第1款的规定，欧共体委员会应该整体评估所有的不同 利益，包括国内工业的、用户的和消费者的利益，特别应考虑消除具有损害作用的倾销 的贸易扭曲效果以及恢复有效竞争的必要。在我国，2004年3月修改并颁布的《反倾销 条例》第37条新增规定：“征收反倾销税应当符合公共利益。”明显有别于2001年《反 倾销条例》第37条的规定。(注：2001年《反倾销条例》第37条规定：“终裁决定确定 倾销成立，并由此对国内产业造成损害的，可以征收反倾销税。”没有明确规定公共利 益要求。)不仅如此，明确规定征收反倾销税“应当”符合公共利益表明该第37条是一 种强制性规范。从比较法角度看，这也是罕见的。比如，前述欧共体理事会《第384/96 号条例》第21条第1款仅仅规定，如果反倾销措施不符合共同体利益的，得(may)不予适 用。但如何无论，肯定公共利益并不意味着贬低甚至否定私人利益，而只是对私人利益 的一种适当限制。我们认为，即便肯定二者发生冲突以公共利益优先具有正当性，但无 论如何，从事市场交易的主体是追求个人利益的贸易参与人，而非代表公共利益的国家 ，因而忽视贸易参与人的实体权利至少扭曲了市场机制。此外，从法的实现角度看，“ 激励机制是经济法律效益功能的实现途径”，[20]而法律的激励功能是以行为主体追求 利益最大化的行为假设为前提，[21]这表明缺乏恰当的激励机制会阻碍法的实现，进而 会阻碍公共利益的实现。
我们认为，由于外贸管理法客观上蕴含着追求公共利益的价值取向，总体上应追求实 现公共利益与个人利益，或说国家利益与贸易参与人利益间的合理平衡。(注：追求公 共利益与个人利益间的恰当平衡，构成除控权理论模式与管理理论模式之外的第三种行 政法模式，即平衡论的理论基点。(甘雯.行政法的平衡理论研究[A].罗豪才.行政法论 丛(第一卷[C].北京：法律出版社，1998.67—83.))但是，鉴于长期以来贸易参与人的 利益被忽视，目前有必要特别强调保护贸易参与人的权利，包括实体权利与程序权利。 值得注意的是，2004年《外贸法》第1条明确规定保护对外贸易经营者的合法权益，与1 994年《外贸法》第1条相比，这一新增规定有着重大的进步意义。可以预见，这一变化 将可能对我国未来的外贸立法与实践产生深远影响。
(四)法律实现方面，应该实现从单纯的“政府主导型”到“政府主导型”与“私人驱 动型”相结合的转换。从公共行政角度看，政府行政模式经历了从“全能政府”到“有 限政府”再到“有效政府”的过程或趋势。所谓“全能政府”模式，其基本含义是政府 控制全部社会公共资源，全面介入社会经济生活，“有效政府”模式强调政府行政行为 只能适度介入社会经济生活的运行。所谓“有限政府”模式，其基本含义是政府尽可能 少地介入社会经济生活，其极致表现就是把政府视为“守夜人”。与“有限政府”模式 相比，“有效政府”模式强调政府行政行为应该能够充分地增加公民的福利。诚然，“ 全能政府”模式在全球范围内被普遍证明是行不通的，但在WTO管理范围不断扩大及管 理形式不断创新情况下，贸然主张“有限政府”，甚至在多边贸易体制中消极作为同样 是有害的。因此，我们主张应该建立“有效政府”行政模式，即对某些领域减少干预， 但对另一些领域必须强化介入，特别是多边贸易体制中私人无法或难以介入的领域。
20世纪80年代以来，我国外贸体制改革的基本内容就是弱化外贸管理中“全能政府” 与“政府主导型”色彩，但这种法律模式在晚近外贸法实践中仍然表现出相当强的惯性 。以出口产品参加反倾销应诉为例，1994年，原外经贸部《关于中国出口产品在国外发 生的反倾销案件的应诉规定》第21条规定：对不及时应诉、不交纳律师费及有关应诉费 用或在反倾销调查中不予配合的有外贸经营权的企业，给予通报批评或取消其部分或全 部申领出口配额与许可证的权利；情节严重的，可取消其部分或全部外贸经营权，并处 以罚款。1999年《关于鼓励和督促企业参加国外反倾销案件应诉的若干规定》第2条规 定：国外对中国出口产品进行反倾销调查或诉讼后，外经贸部鼓励有关企业参加应诉并 本着“谁应诉谁受益”的原则，按照本规定对参加应诉的企业给予优惠和便利，对应参 加应诉而不应诉的企业给予处罚。根据该《若干规定》的规定，具体处罚措施包括：取 消配额投标资格(第6条)；取消配额申请和许可证申领资格(第7条)；取消产品出口资格 (第8条)；不得经营特定产品(第11条)及暂停甚至吊销外贸经营许可权(第12条)等。值 得注意的是，2001年《出口产品应诉规定》中取消了惩处不参加应诉企业的规定，只保 留“谁应诉，谁受益”原则。(注：与此同时，《出口产品应诉规定》对主管部门干预 反倾销应诉的某些规定的必要性及可行性仍然值得怀疑，比如，第15条规定：参与竞聘 的律师应符合以下条件：(一)了解中国的经济运行体制，具有代理中国企业应诉反倾销 调查工作的经验；(二)具有反倾销案件的法律知识和实践经验，具有良好的职业道德和 敬业精神；(三)立案前3年内未代理过调查国或地区生产商针对中国产品提出的反倾销 调查申诉；(四)有能力为涉案企业提供所需的相关服务。)但似乎没有证据表明，这些 措施已经有效地推动了国内企业参加反倾销应诉；相反，有关主管部门迄今仍在探讨如 何鼓励被诉企业，特别是外商投资企业积极应诉。
如前所述，与GATT相比，WTO在处理私人利益发生了重大变化。与在国际层面利益实行 “私人驱动型”实现模式尚存在许多障碍相比，(注：近年来，围绕着是否允许私人作 为“法庭之友”(amicus curiae)介入WTO争端解决程序发生的激烈争论典型地说明了这 一点，持反对意见的重要理由包括WTO协定并未直接赋予私人以权利、私人介入WTO争端 解决机制会增加专家组及上诉机构的工作量等，这些反对意见已经影响到争端解决机构 ，特别是上诉机构早期在这一问题上所持的积极支持的立场。对这一问题的讨论，例见 有关文献(Georg C.Umbricht,An' Amicus Curiae Brief' On Amicus Curiae Briefs
At The WTO,Journal of International Economic Law,2001(4):773—785;Arthur E.
Appleton,Amicus Curiae Submissions In The Carbon Steel Case:Another Rabbit
From The Appellate Body's Hat?Journal of International Economic Law,2003(3):691—697)。)在国内层面上实行“私人驱动型”法律实现模式无疑具有更大的正当性。 特别应指出，与“政府主导型”模式相比，“私人驱动型”模式有利于避免经济争端升 级或异化为政治争端，有利于避免贸易参与人间贸易争端直接演化为国家间争端，这对 于维护稳定、和谐的国际贸易秩序显然是有利的。例如，欧共体《贸易壁垒条例》是欧 共体委员会推行“以企业为导向的市场开放政策”[22](Business-oriented Market
Opening Policy)的实施工具，但自1984年颁布以来，没有一起调查案件由欧共体委员 会或成员国提起，有学者更是把私人看作是欧共体与其他国家签订的国际贸易协定的“ 真正守护神”(real guardian)。[23]
有效实施“私人驱动型”首先要确认私人在外贸法实现中的地位，其次要为私人利用 法律提供必要的便利及激励。
近年来，外贸管理法开始重视私人在外贸管理法中的地位及作用问题。比如，1997年 《反倾销与反补贴条例》第14条规定：“遇有特殊情形，对外贸易经济合作部有充分证 据认为存在倾销和损害以及二者之间有因果关系的，经商国家经贸委后，可以自行立案 调查。”换言之，国内产业提出调查申请为启动反倾销程序之常态，行政当局自行启动 调查程序为例外。在这方面，未来有必要加强两个方面的工作。首先，扩大利用相关法 律程序的私人范围，比如允许企业协会作为反倾销程序的申请主体。其次，培育有力的 代理人市场。在美国等一些西方国家中，利益集团作为特定贸易利益的代理人频繁、有 效地影响贸易决策过程，甚至影响多边贸易规则的制定。(注：普遍认为，与贸易有关 的知识产权被纳入乌拉圭回合谈判议题很大程度上是一些美国公司与行业组织，如制药 公司推动的结果。)与西方国家不同，我国的工会、农民和消费者团体在经济政策的制 定中几乎没有什么直接的影响。[24]
除重视贸易参与人的程序地位外，近年来外贸管理法在贸易参与人利用相关法律程序 方面提供便利及激励。这一方面体现在程序保护，主要措施是强化程序公开及贸易参与 人的程序参与。行政公开主要包括行政活动的依据公开、过程公开及结果公开。[25]从 公民角度看，这是公民应该享有的知情权。程序参与是行政参与的构成部分，所谓行政 参与，是指由相对人自己或由其信任的团体组织直接参与到公共行政中去，表达自己的 利益愿望，并对行政权力的行使进行有效监督。“扩大公民对行政的参与，这是监督政 府，培养和造就健康的和负责任的公民的基本途径。”[26]以反倾销为例，我国已经制 定了一系列关于程序公开与程序参与的规则，如《反倾销调查信息披露暂行规则》、《 反倾销调查公开信息查阅暂行规则》、《反倾销调查听证会暂行规则》等等。另一方面 体现在程序救济，比如，与1997年《反倾销与反补贴条例》未规定任何救济权不同，20 01年《反倾销条例》与《反补贴条例》都规定了包括行政救济与司法救济在内的救济途 径。特别是，2002年最高人民法院发布了《关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题 的规定》，详细规定了反倾销案件的受理范围、审理程序及审理标准，为贸易参与人的 程序利益提供了有效保障。此外，这些救济措施也是对《反倾销协定》有关司法审查规 定的落实，表明我国善意履行有关国际义务。
应当指出，强调私人在法实现中的重要作用并不否认国家的重要作用，因为“在法的 实现过程中，国家始终发挥着重要的作用。在法的实现的每个具体阶段，国家都间接或 直接地参与其中，对法的实现起保证作用。”[27]对外贸管理法的实现而言，国家的作 用尤为重要。原因很简单，即根据现行国际法理论及实践，国际贸易协定的缔约主体是 主权国家，而非私人。比如，WTO争端解决机制的适格利用主体只能是有关成员方，而 私人则无法启动争端解决机制。
总之，在国际贸易规则制定及实施过程中，我国应该发挥国家及私人的各自资源优势 ，建立国家与私人间公私协力机制以形成合力，这样更能够有效地参与多边贸易体制， 充分享受国际贸易增长成果。
三、外贸管理法的范式转换：实证分析
近年来，一些国家利用各种做法对进口或外来投资设置种种壁垒措施，已经成为制约 我国出口和对外投资发展的主要因素之一。2002年9月23日，商务部发布了《对外贸易 壁垒调查暂行规则》。该规则为我国“消除国外贸易壁垒对我国出口贸易的影响，促进 对外贸易的正常发展”提供了法律依据，在国内外引起了广泛关注，表明“我国已经初 步建立起贸易壁垒调查制度”。这对于维护、扩大我国贸易参与人的利益，开拓国际市 场将产生深远影响。
从本文研究视角出发，该规则是外贸管理法范式转换过程中取得的重要成果，如下方 面值得重视。(注：本部分仅旨在通过考察实在法以证成前文的理论建构，并不涉及如 何完善《暂行规则》的有关规定，对这一问题的详细探讨，参见蔡从燕有关论文(蔡从 燕.我国对外贸易壁垒调查制度：成就、不足及完善[J].法律科学，2004(2)：110—117 )。)
第一，关于立法宗旨 《暂行规则》第1条规定，其旨在“消除国外贸易壁垒对我国出 口贸易的影响，促进对外贸易的正常发展”。不难看出，该规则旨在通过纠正被人为扭 曲的外部贸易条件，以促进我国产品或服务的市场进入能力与市场竞争力，而不以防御 为目的。无疑，这也是追求有效行政的重要体现。
第二，关于申请人根据 《暂行规则》第5条规定，贸易壁垒调查程序的申请人包括“ 国内产业”与“国内企业”，但该规则并未对“国内企业”设定任何量的条件，这为国 内企业提起贸易壁垒调查提供了更多机会。与此同时，根据第4条规定，商务部仅在“ 确有必要”情况下才自行立案调查，而绝大多数贸易壁垒调查是应申请人的申请而开展 的，其中鼓励乃至仰赖私人利用贸易壁垒程序的用意极为明显。
第三，关于贸易壁垒 《暂行规则》第3条第1款规定：“外国(地区)政府实施或支持 实施的措施，具有贸易扭曲效果，符合下列情形之一的，视为贸易壁垒：(一)该措施违 反该国(地区)与我国共同参加的多边贸易条约或与我国签订的双边贸易协定；(二)该措 施对我国产品或服务进入该国(地区)市场或第三国(地区)市场造成或可能造成不合理的 阻碍或限制；(三)该措施对我国产品或服务在该国(地区)市场或第三国(地区)市场的竞 争力造成或可能造成不合理的损害。”按文义解释，与第1款第1项规定贸易壁垒的认定 系以存在有关国际法依据为前提不同，根据第1款第2、3项进行的贸易壁垒认定并无须 具备有关的国际法依据，而完全以事实为依据。不难看出，这超越了GATT/WTO体制内的 “不违法之诉”，蕴含着极强的进取性精神。
第四，关于贸易参与人的权利 按《暂行规则》第19条规定，调查机关可采用问卷、 听证会等方式向利害关系人了解情况，进行调查。换言之，利害关系人不享有利用听证 程序的法定权利。按第25条第2项规定，有关国家已向我国提供适当贸易补偿的，商务 部应当终止调查。实践中，有关外国可能出于贸易比较优势考虑在被诉贸易壁垒针对的 贸易领域外的其他贸易领域提供补偿，即交叉行业补偿，而以此为条件继续实施有关贸 易壁垒。尽管这种交叉补偿会损害申请人的利益，但它对于我国对外贸易整体利益则可 能是有益的。值得注意的是，该规则既未规定行政救济权，也未规定司法救济权，因而 申请人也无法对商务部的具体行政行为实施有效监督。此类救济，有待该“暂行”规则 以行政法规形式正式颁布时予以填补。总之，在WTO新语境中，我国外贸管理法带来严 峻挑战，这种挑战将全方位、多层次地体现于外贸管理法的法律内容、法律功能、法律 价值及法律实现，并贯彻于法律制定与法律适用之始终，从而实质上归结于外贸管理法 的范式转换问题。
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