缔约过失责任的法理基础——缔约制约关系说的提出，本文主要内容关键词为：缔约过失论文,法理论文,关系论文,基础论文,责任论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
契约是现代社会人们之间进行交流的一种主流方式，某种意义上成为处于经济关系中的社会人的生存常态，契约的缔结程序经过法律规则历史性的不断完善已经逐渐走向形式化，而契约的履行在应然意义上与固定意义上是当事方共同追求的目标，但由于社会关系的复杂以及时空变化经常导致履行障碍的发生。甚至在契约的缔结阶段，也常会因为一方当事人的故意或过失导致契约无法成立、失效，进而影响到契约有效成立后双方之间的正常关系。于是缔约过失责任作为对在缔约阶段产生的不良法律后果的补救措施应运而生，关于缔约过失责任的法理基础理论上有不同的学说提供支持，其中诚实信用说几乎成为目前普遍接受的学理共识，这些学说体现出的论点和主张直接关系到缔约过失责任存在的独立性，本文在对传统学说进行客观评析的基础上，重点对诚实信用说作出批驳，并通过对缔约过程本身的深入分析，发现缔约过失责任真正的法理基础存在于缔约关系内部，并尝试提出缔约制约关系学说。 一、缔约过失责任传统法理基础的学说评析 (一)缔约过失责任理论的产生 市场本身，就是成千上万以交易为内容的合同关系的总和，从这个意义上说，市场化就是契约化，各种契约(合同、承诺、合意、意向)等大量涌现，给缔约者提供了安全的法律保障。因此，传统民法基于契约自由理论而侧重于形式，立足于契约成立并有效，以此作为对民事法律行为提供民法保护的基本依据。①但在实践中，在契约订立阶段往往会因为当事人一方主观上的不当原因使契约难以成立，甚至发生损害他方当事人的情况发生。缔约上过失(culpa in contrahendo)，系指于契约缔结之际，或于准备缔结契约之磋商阶段，因一方当事人之过失而侵害他方权益造成损害，该有过失之当事人应否负责之问题。② 缔约过失问题，自罗马法以来，历经德国普通法迄至十九世纪，向为立法上及学者讨论的重大问题，惟系统论述多付阙如。直至1961年德国法学硕儒耶林在其主编的“耶林法学年报”第四卷发表了《缔约上过失：缔约无效或不成立时之损害赔偿》一文，首次对该问题进行系统、深刻探讨。它主要是基于当时德国普通法过分注重当事人的意思合致，从而对因当事人一方过失致使合同不成立时另一方当事人所受的损害难以得到救济，因为契约尚未成立，所以没有提起合同诉讼的余地。按当时的法律，应提起阿奎利亚法诉讼，或恶意诉讼，但前者以对人或物的有形损害为要件，而恶意诉讼以加害人之恶意为要件，所以二者均难以作为损害赔偿的请求权基础。这样耶林继续在罗马法上寻求依据，最后他从“买主诉权”即由于因不融通物、不存在继承财产之买卖而无效时，买主得基于买主诉权向卖主提起损害赔偿之诉。③他总结认为：“从事契约缔结的人，是从契约外的消极义务范畴，进入契约上的积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时需善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品！契约的缔约产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务，因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此项信赖而生的损害。”④耶林的缔约过失理论的主要论点可归结为：1.契约关系成立前，在特定条件下，缔约当事人已进入一个具体的、而且可以产生权利义务的债的关系；2.缔约上过失破坏了当事人之间的信赖关系。⑤ (二)传统法理基础学说介绍及评析 关于缔约过失责任的法理基础的相关学说目前学界基本已经达成共识，主要有以下四种学说： 1.侵权行为说。该说主张缔约过失行为实际上是一种侵权行为，它违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务，并且完全符合侵权行为的一般构成要件，此观点为《德国民法典》制定后十年内的流行观点，代表人物为蒙森，认为赔偿请求权若非属于法律行为的请求权，即应属侵权行为的请求权，罗马法上仅有两种请求权。缔约过失责任赔偿请求权，在无契约关系的场合也适用，其性质只能归属于侵权行为。⑥法国也有不少学者支持这一说法，在1804年《法国民法典》第1382条中规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。”在美国，萨麦尔和伏瑞德等学者认为，法院援引《美国合同法第二次重述》第90条判决要求承担赔偿责任的行为，由于并不足以形成契约的允诺，而且受诺人获得的也仅仅是信赖费用的赔偿，因此其性质是侵权行为。我国学者董安生也主张以侵权行为来解释缔约上过失更符合实际情况，也更符合现代民法规则体系化的要求。⑦ 但缔约过失行为与侵权行为之间是有着诸多区别的，首先就二者的存在空间来看，侵权行为通常发生在相互之间没有任何关系的社会普通个体之间，债的发生是基于侵权行为的施为而出现的，其破坏力来自于对原子式存在的主体间相互即疏离又和谐的关系的冲击，而缔约过失行为是发生在彼此间为订立契约已经建立一定关系的当事人之间，双方已经从一般性的原子式的存在进入到为特定事物所牵系的相对羁绊的关系当中，所以一方当事人因该特定事物而为的行为对另一方当事人就该特定事物所生的利益攸关。其次，正是因为二者的关系厉害程度不同，所以对当事人的行为的注意程度的要求是不同的，在侵权行为发生的情况下，加害人一般是违反了消极不作为义务，对其注意程度要求较低，但在契约缔结阶段，当事人是为一共同的目标而积极努力，对其注意程度要求较高。再次，在侵权行为所承担的责任上，受害人一般得到的是对既有利益的补救，而且在惩罚性赔偿中，是针对既有利益的超出补救，而在缔约过失责任发生的场合，受害人因受损的具体情况的不同，不局限于对既有利益(所谓固有利益的损失)的赔偿，某些情况下也涉及对丧失机会的适当弥补。最后，如果根据侵权责任来处理缔约阶段的过失问题，在某些情形下会对受损一方当事人造成不公平，比如因雇员对他方当事人造成损害，雇主会因为选任的无过错而获得免责，此时受损一方往往因为雇员的资力低下而难以获得相应的赔偿。所以将缔约过失行为作为侵权行为来处理是不适当的。 2.法律行为说。与侵权行为说相对的是法律行为说，一部分原因在于缔约过失责任的提法主要存在于大陆法系，所以罗马法上侵权行为请求权与法律行为请求权二元化的非此即彼的格局就导致法律行为说的诞生。另一部分原因是缔约过失责任存在的特定空间与契约责任有相通性。耶林就认为缔约过失责任的法理基础是当事人后来订立的契约，在缔约磋商阶段“当事人已进入一个具体的而且可以产生权利义务之债的关系之中”，这种关系是一种类似契约性质的准备法律关系。因此当事人的缔约磋商行为本质上已经构成一种法律行为，缔约过失行为应视为违反约定的“先契约义务”的违约行为。此为目的契约说。同时德国帝国法院1911年12月7日判决的“亚麻油地毡案”采取了默示缔结责任契约说法，案情是一位妇人来到一家百货公司购买地毡，在与一位售货员稍作说明之后，她指给售货员预先看中的一个款式，当这位售货员想把这卷地毡取下时，另外两卷他先前不小心放在一旁的地毡掉了下来，那位女顾客和她的孩子被重重地砸倒在地，而此时尚无买卖合同。⑧判决认为双方虽未正式签订买卖合同，但已形成一种为买卖而准备的法律关系，称默示的缔结责任契约，从而排除了雇主的免责。 法律行为说本身揭示出了缔约过失行为与契约之间的关系，正如耶林所认为的那样，缔约过失发生在契约的缔结阶段，缔约的目的是为了契约的出现，所以相互之间有着密切的联系，而且有的学者刻意将契约关系扩大化，将契约前后阶段均纳入到契约法的调整范围之内，但是缔约阶段仅仅是契约可能出现的一种时序上的安排，在不存在契约的情况下，仍然援用契约法会有越俎代庖之嫌，而且根据契约法的原理，契约双方之间权利义务的来源在于契约条款本身，契约的拘束力在于双方的合意，所以在缔约阶段双方尚无合意达成，自然难以适用契约法来进行救济，因此，耶林的目的契约说自问世以来就受到众多学者的批评。而对于默示的缔结责任的契约，无非是对当事人意思的拟制，本身就是一种虚构，当然不应该作为解决双方争议的依据。况且缔约过失责任的构成要件与违约责任大相径庭，所以将缔约过失行为作为违约行为来处理是不适当的。 3.法律规定说。该说认为缔约过失责任产生的法理基础既不是法律行为请求权，也不是侵权行为请求权，而是基于法律的直接规定。这是德国最高法院继法律行为说之后提出的一种新观点。此说为布洛克所倡导，认为缔约过失责任的法律基础源自于德国法的相关规定，如《德国民法典》第122条、179条、307条、309条、523条、527条第1项、600条、604条等，其中揭示一项基本原则：因缔约过失致他人损害的，应负赔偿责任。我国学者也有相同论调。⑨ 法律规定说不过是司法实践当中采取现行法上相关规定的一种合理化解释，与缔约过失责任的法理基础相去甚远。所谓法理基础意在揭示缔约过失责任的产生原因，更准确地说是其存在的合理性。缘何在缔约阶段双方当事人没有进入契约的拘束，而一方当事人因自己的过失给对方造成损害就要承担赔偿责任，不是因为法律的规定如此就为这种责任的产生提供依据，而是要探寻法律为什么要如此规定。所以法律规定说没有提供缔约过失责任的法理基础，事实上这一学说只是在描述现状，根本和法理基础无关。 4.诚实信用说。该说认为，缔约过失责任的理论基础在于诚信原则。认为当事人在缔约磋商阶段相互负有法定的先契约义务，如果违反此义务致使相对方的信赖利益或人身权益受到损害，将承担缔约过失责任。因为诚信原则是法制社会发展到一定历史阶段，为克服成文法的局限性而出现，最早见诸《瑞士民法典》，在此之前，民事法律已对侵权责任和违约责任作出了较详细的规定，诚信原则出现之后才以之为指导对二者不合时宜的地方进行修改补充，以维持当事人的利益、当事人利益与社会利益的平衡，缔约过失责任就是在这种情况下产生的。⑩目前，德国通说认为缔约过失责任在实体法上的基础，是《德国民法典》第242条规定的诚实信用原则。基于此原则，从事缔约磋商的当事人，应善尽交易上必要的注意，维护相对人的利益，若有违反时，应就所造成的损害负赔偿责任。(11)因为缔约人为订立合同而接触磋商，已由一般的普通关系进入到特殊的信赖关系，即由合同外进入到合同前阶段，当事人之间互负有协力、告知、保护、照顾、保密等义务，这些不是当事人之间的约定，而是基于诚实信用原则的要求，是道德的法律化，因违反这些义务而产生的损害赔偿同样是基于诚信原则的要求。 目前在学界诚实信用说几被普遍接受，不仅在私法领域成为名副其实的“帝王条款”，而且在具体的缔约过失责任领域中也占据了绝对优势地位。但笔者并不赞同这一原则作为缔约过失责任的法理基础，将在第二部分对其作全面的清理。 二、对诚实信用说的理论解读和批判 诚实信用说相当具有感召力，其从应然的角度对人们的行为作出规定，的确是道德法律化的范例。其之所以能够被作为缔约过失责任的法理基础来看待可以归纳为以下几个基点：1.诚实信用说作为民法乃至整个私法领域一以贯之的指导原则，具有统摄调整处于私法关系当中的任何当事人行为的力量；2.诚实信用原则诞生的主要宗旨在于弥补法律漏洞，解决法律调整困境；3.对于缔约关系来说，只要当事人进入缔约阶段，其相互关系就发生了变化，从一般关系发展到信赖关系；(12)4.缔约阶段先契约义务的产生及履行没有当事人的约定，其只能来自于当事人之间的自觉，这种自觉的动因在于诚实信用。 以上笔者从诚实信用说的信仰者的角度出发，对其在缔约过失责任中的肯定性方面作以梳理，但是无论从哪一点来看都存在被质疑之处。首先，诚实信用说的确是民法的指导原则，其在民法中的地位是不容置疑的，所以其不仅在契约的缔结阶段起作用，在任何一种民事活动当中都起作用，如果缔约过失责任是由于违反诚实信用原则而承担的责任的话，那么任何一种民事违法行为都可以归结为违反诚实信用原则，此时缔约过失责任就失去了存在的独立性和适用价值，而其他的责任类型也因此失去了区别的意义。其次，诚实信用原则的主要作用也确实是为了补充法律漏洞，但不能仅仅因为缔约过失责任无法归入侵权责任和违约责任二者之一就否定它的特定地位，而硬性的利用通用的帝王条款来解决，这样做实际上是在回避问题，将缔约过失责任悬置不察，从而失掉了理论探讨的进取性。再次，缔约阶段双方当事人的关系确较一般的社会主体的关系为密切，但能否就此认为双方建立了信赖关系，恐怕不能一概而论，信赖属于社会学和伦理学领域的术语，是建立在一定的社会交往的亲密程度基础之上的，在缔约阶段的双方当事人从疏离孤立的原子个体进入到为特定的事物而接触商谈的关系当中，是否就可定性为信任实在无法轻下结论，况且对于信任的理解因人而异，相同的条件下对于信任的判断不同的人可能会作出不同的选择，而且信任的时间从何时起算，这是诚实信用说无法解释的问题。最后，先契约义务的产生和履行虽不是当事人之间的约定，但是否就是诚实信用原则带来的结果仍存在疑问。在缔约阶段契约能否成立尚未可知，本身就存在着订约失败的风险，这是任何一个进入到缔约过程中的当事人应当预见到和做好心理准备的，所以此时不存在契约成立的强制性，而诚实信用这一道德意味浓厚的指导性原则又如何产生要求当事人认真订约、严守信用并进而履行相关义务的强力性力量呢？所以，从诚实信用说自身的角度进行深入论证得不到令人信服的结论，但诚实信用说为何能够得到普遍的青睐和推崇，说明这一学说仍有其可称道之处，因为诚实信用这一观念本身就十分抽象，对其理解就更加模糊，所以笔者接下来将从理论上进一步对其抽象性作以检讨，以达彻底认识这一学说的目的。 诚实信用原则是诚实信用这一道德观念的法律化，所以探讨这一原则在当事人之间产生法律约束力的效力源泉不得不重回道德领域寻找依据。诚实信用的题中应有之义是建立在个体与他人之间的关系的关联性的基础之上的，个体的诚信行为使他人产生信任或信赖的反应，他人的信任和信赖是以个体的诚信行为作为前提的。所以揭示信任产生的原理和机制自然就提供了理解诚实信用的钥匙。在最广泛的涵义上，信任指的是对某人期望的信心，它是社会生活的基本事实。任何事情都是可能的，这种与世界复杂性的突然遭遇超出了人的承受力，于是信任成为各种预防措施的基础，在行为方向上成为预先的假定。(13)任何信任的基础都是现在，作为变化着的事件的一个不间断的连续统一体的现在，作为诸状态(就这些状态而言，诸事件才能发生)的现在。任何现在都有它自己的未来，作为未来诸可能性开放的视域。信任问题就在于这样一个事实：未来包含的可能性，远远多于现在可能实现的、因而可能转变为过去的可能性。必定会存在不确定性，只是由于一个最基本的事实：并非所有的未来都能够成为现在并从而成为过去，未来给人类的想象力加上了过重的负担，人类不得不生活在与这种永远过度复杂的未来相伴的现在。意义与世界基本上是匿名的建构起来的，符合这种匿名建构活动的交往媒介是真理，而相应的相识的方式则是熟悉和存在者自明的特质。在人际交往中，这种熟悉中只有一部分要说出来，其余的则被预先设定为理解的基础，道德评价从善和正确的角度确保其为自明的。在这种意义上，熟悉使人们有可能抱有相当可靠的期望，所以也可能吸收遗留的风险因素。熟悉是信任的前提，也是不信任的前提，即对未来特定态度作任何承诺的先决条件。在熟悉的世界中，过去胜过现在和未来。只有在熟悉的世界信任才是可能的，它需要历史作为可靠的背景。没有这种必不可少的基础，没有所有的先前的经验，我们不可能付出信任。(14)对信任的理解不仅单纯作为社会学的主题，将其理解为社会制度和文化规范的产物，是建立在法理(法规制度)或伦理(社会文化规范)基础上的一种社会现象。近年来，使用“社会信任”一词的学者似乎更多一些，一些人将它看作法规制度的产物，认为人们之间之所以讲信任，是因为受到法规制度的制约，不敢作出违背信任的行为，之所以信任他人，是因为相信这些社会机制的有效性。另外一些人认为社会信任是文化价值观的产物，人们之间之所以守信任或信任他人，是因为文化中含有倡导诚信的道德规范和价值观念并得到人们的认可和内化。(15)从上述两种观点来看，前者说明信任产生是由于制度规范的外在约束导致，此时昭示一个简单的道理，信任并非针对个体人而是针对于制度规范，所以诚实信用不是人自觉拥有的属性，因此不能作为促其产生的制度规范的基础存在，亦即不会是法律的约束力的来源，所以同样不能作为缔约过失责任的理论基础而存在；后者完全是从道德意义上建构信任产生的机理，认为之所以信任就在于道德提倡，但这种软指标也只能停留于道德范畴，对于制度规范的影响是建议性的而非强制性的，所以作为法律的存在基础未免牵强。彭泗清曾较系统地回顾了前人有关关系运作的众多研究，并指出为了培育交往关系中的情感成分，人们可以采用很多关系运作的不同方法，但这种关系基础的存在，并不就意味着人际信任的存在。在克莱默和泰勒编撰的《组织中的信任：理论和研究的前沿》一书中，利维克和邦克提出了信任发展的三阶段模型，第一阶段以个人对交往中的世界的精确计算为基础，第二阶段以个人对交往对象的认知了解为基础，第三阶段以交往双方在感情及认知上的相互认同为基础，只有在第三阶段上，交往双方之间的关系达到亲密无间的程度，并建立起真正的相互信任。(16)而在经济交往当中，从事契约缔结的当事人之间往往互不相识，特别是随着国际经济贸易的发展，当事人之间如果不是因为交易的需要根本不会有接触，如果考虑电子商务的情形，当事人之间连面对面的机会都被省略，所以相互建立信任的时间和空间是有限的，所以两者进行交易的保障不能诉诸自觉的诚实信用，对于越来越复杂的道德共同体成员之间的团结而言，情感这个基础显然是十分狭隘的。正如哈贝马斯所言：“把信任转换成同情，并不能解决对陌生人的依赖问题，尽管我们有能力发挥我们的移情作用，而且，如果针对的是有用的人、高贵的人或值得信赖的人，这种移情无疑是一种积极的情感，但同情并不足保证让我们在面对他者的时候会同等尊重他者的他性”。(17)所以仅仅依靠情感上的所谓的单方的信赖就意图使对对方的期望变成强制，使对方承担责任是不现实的。 从现在起我们有可能把信任问题阐述为冒险，一种风险投资。这是鲁道尔夫·肖特兰在其信任伦理分析中强调的信任中的“赌注”这一因素。只有在充满信任的期望对于一个决定事实上产生影响时，信任才算数：否则我们所有的只是一个希望而已。无论是谁付出信任，都不得不对他自己接受其中包含的各种风险的心理准备保持警惕。即使仅仅因为要消除疑虑相信，他自己也必须明白，他不是无条件地信任，而是在某种限度之内，与特定的、理性的期待成比例付出信任。当他把信任赋予某人某物时，他必须约束与控制的正是他自己。而法律的安排，是为特定的期望提供特定的保证，从而减少付出信任的风险。特别是纯粹通过各方宣称自愿同意而形成的关于契约的法律制度，有必要根据法律对信任原则在技术方面重新阐述，而且它如此独立以致对信任而言不能作为一种事实条件或作为契约有效性的基础发挥作用。实际上，契约要被信任，那么这是必要的，契约的执行与下列问题无关：谁——如果有人的话——实际上在信任谁。(18)在契约的缔结阶段，当事人付出信赖本身就存在风险，正在缔结契约这一事实是应当相信的，但是损害赔偿的效力却并非来自于信赖。在背信的事件中的法律处境以及制裁的可能性，对某个考虑是否付出信任的人提供某种支持，同伴实际上是否最终参照适用于自己的法律和制裁进行计算就不是决定性的了，论据并非直接依赖这种计算，而是依赖信任者预见它的能力，在这种情境中，它不言而喻的发生效力，没有破坏了这种关系从而使刚出现的信任破灭。这种关系是表示信任的理由，信任者在其中依赖其同伴。那么信任者的行动必须是他对这一处境或关系作承诺，并承担其信任遭背叛的风险。正如我们已经看到的，过程的开端是一项风险投资，由于它的赌注似的特点使它不易受到规范的制约，在这个意义上，它类似于英雄式的或神圣的行为。而这一过程就是我们所说的进入到关系当中。对于契约的缔结双方来讲，过程的开始是以磋商谈判为开端的，缔约意味着特殊关系的建立。 以上笔者从抽象理论上对信任的产生机理作以挖掘，并进而解释诚实信用这一抽象观念的作用原理，发现处于关系当中的关联人之间拘束力的来源不在于信任或依赖，而是植根于特定的关系当中，甚至信任现象本身也是来自于关系的作用。这样为解决缔约过失责任的法理基础问题，笔者试者提出缔约制约关系学说，从缔约关系内部寻找过错方承担损害赔偿责任的理论基础。 三、缔约制约关系说的提出与合理性建构 毫无疑问，现代分化了的社会秩序太复杂了，以致日常生活必要的社会信任不能单纯通过这种类型的对个人的取向来创造；社会秩序并不因你知道和信任的少数人而兴衰，这是显而易见的。必须有其他的不依赖人格因素的建立信任的方式。借助于有关真实存在、自然和超自然的以宗教为根据的假设，还是借助于神话、语言和自然法。我们使用泛化的交往媒介概念以便着手处理这一问题。其前提立足于世界的高度复杂，生活于其中的不同个体和部分所选择的相互间的联系，进一步说，这是一种系统关联，实际上就是信任者的特定处境。在特定条件下，某人应当信任还是不信任，最终采取何种态度，是取决于处境的客观特点，取决于常人的共同理解。因此，即使把作为行为准则的信任制定为一条普遍规则，对于它是否应当得到遵守这一决定，也必须交给特定的处境，而且要听凭处境作出决定。(19)而这里所反复强调的处境就是人们身处于其中的特定关系，对于缔约的双方当事人而言其信任所受制的处境就是缔约关系。 在前面第一部分的论述中我们已经看到缔约过失责任的独特性，它虽然与现存民法理论中的责任类型存在关联性，但却又有自己的特殊之处。缔约过失责任融合了侵权和违约两种责任因素，其前提是由于将要缔结成立的合同而来，而且其时间界定也是因合同而起，但其责任的构成却与侵权相吻合，信赖是对于他方的相信和依赖，但缔约过失责任不单纯是信赖所致，而是基于双方当事人之间缔约的特定关系而产生，这种特定关系使当事人脱离一般的社会个体的简单疏离关系进入到富有积极义务缔造共同目标的关系当中，但又没有达到根据双方意愿创立权利义务的契约关系阶段，这是一个中间过程，简单归纳当事人间关系的发展阶段就是一般关系——缔约关系——契约关系，相对于现代社会经济交往的普遍化来定义是由静态生存向动态生存的过渡历程，在责任的承担上就归结为侵权责任——缔约过失责任——违约责任。而这种变动本身就使当事人之间的地位和权利义务发生了微妙的变化，因为特定关系的存在在当事人之间产生了制约，即要求彼此为或不为成就此特定关系所要求的内容的义务，因此，即使没有产生信赖也不允许采取违背此特定关系所要求的内容的行为，所以信赖不是根本，特定的缔约关系才是权利义务产生的原因，当义务被违反后，才出现了承担损害赔偿责任的理由和根据，这是一种债发生的原因。所以缔约过失责任的法理基础不是传统的各种学说所主张的理论，也不是目前被普遍推崇的诚实信用原则，而是缔约当事人之间的特定社会关系，笔者暂称其为缔约制约关系理论。 对于缔约过失责任的理解孤立的看现存的学说争论并不完整和清晰。事实上，缔约过失责任理论之所以能够产生是由于经济发展所暴露的社会现实问题在法律上的反映，当事人之间在实际的经济交往特别是在利用契约这一交往工具过程中出现了利益的不均衡，导致了契约理论的困境和演变。早期的契约自由、契约必须严守的古典契约理论在实际适用当中由于现实情况的复杂性而陷入尴尬境地，当事人为固守契约条款只能承受时空变换导致的不利益，于是一些缓解契约过于严格性缺陷的制度应运而生，如大陆法系的情势变更、不可抗力、英美法系的合同目的落空，还有诚实信用原则的大量援引，这样促使契约从形式正义向实质正义转变，缔约过失责任制度也是为这一目的而逐渐被发现和建构的。所以缔约过失责任的命运沉浮一直与契约理论的发展变动息息相关。就契约理论的发展而言，两大法系均经历了从约定原理向信赖原理转变的过程，对于信赖原理的质疑近年来又出现了关系契约论点。信赖原理的发展壮大并不仅仅是为了解决契约领域的实质正义问题，其最初主要是为了调整契约成立之前即契约订立过程中双方当事人之间的关系，该理论的首次形成是由美国学者富勒和其学生帕迪在1936年发表于《耶鲁法律杂志》上的《合同损害赔偿中的信赖利益》一文中体现的，在文中富勒提出合同法应当保护三种利益：期待利益、固有利益、信赖利益，并就三种利益的划分和具体内涵作出界定，其中将信赖利益在合同成立前后不同情形下的适用作出对比。尤其是在合同尚未成立之时一方当事人过失致使他方受有损害的情况下，对方当事人可以请求信赖利益损害赔偿的论述直接与大陆法系的缔约过失责任理论达到契合。(20)我们知道早期的英美法奉行交易行为理论，合同法以对价制度即约因制度为轴心，约因虽不必相当但必须充分，因此，允诺者不以对方通过允诺或行为来报答为条件而作出允诺的情况下，受允诺人因确信允诺而作出致使自己蒙受损失的行为，不足以构成有效的对价，因此，受允诺人所遭受的损失无法得到补救。鉴于此，衡平法上创设了“允诺禁反言”原则，以实现对信赖利益的赔偿。(21)在富勒之后，英国学者阿蒂亚进一步将信赖理论推向前进，他将功利主义的说明作为例子，对约定必须遵守作功利主义解释，违背由约定招致的被约定人期待和信赖所产生的不利益要比违背约定带来的利益大，然而约定为何招致对方的约定和期待呢？他认为有一种可信赖的权原存在。(22)至于这一分配的权原是什么，正是左右约定的拘束力，阿蒂亚认为应考虑更多的因素，由社会做出。这样就为契约的单一视角向多元化的价值观转变提供了可能，并为关系契约理论的提出奠定了基础。关系契约理论是美国现代契约法专家麦克尼尔首先提出的，他认为不但是存续期间乃至履行期间长期被设定的契约，而且所有的契约只有置于构成其背景的社会关系中才能被赋予意义，这就是对契约关系加以动态的把握，不但随契约关系进行而权利义务发生，而且变化，并且在纠纷发生的场合下，要考虑迄今为止契约关系的全过程来判断权利义务。导出这一判断的原理不只是当事人的意思和信赖或法律，而是到存在于契约背后的社会关系和共同体的规范(关系的保全)去寻求根据。不如说约定和信赖只有成为这种规范的根据才成为具有拘束力的证据，换言之，约定和信赖不能成为契约拘束力的一元的根据，而是元的根据之一，他被置于全体关系中附条件的根据的地位。(23) 伴随着契约理论从古典契约论向新古典契约论再到关系契约论的转变，从理念上给我们一种启示，形式正义是建立在抽象平等的理想假设的基础上的，从而忽视了个体的千差万别，因此会造成事实上的不公平，而实质正义力图关照到个体的现实差别，但却使法律的整体体系变得支离破碎。就古典契约理论和新古典契约理论而言，两者都是建立在个体原子论的基础之上的，从而人为的将人的社会连带性切割开来，忽视了利益是在关联中才产生意义，平衡是在关联中才产生需要的社会现实。缔约过失责任理论有自身存在的特殊性，但不可能不受到契约理论演变中思维路径转变的影响，关注当事人背后的连带关系更能准确的判断其所处的地位、利益的得失和平衡的立足点。 契约是人与人之间的某种交往的外在化，它一方面意味着某种社会性，意味着契约主体不是孤立的，而是相互发生联系的个人，另一方面它又是以独立自主的个人的存在及行动为前提和基础的。(24)缔约过程中的当事人与契约中的当事人具有相似性，即当其进入到为契约而谈判磋商的阶段，便进入到一种特殊的交往关系当中，在这种交往行为中，参与者主要关注的不是自己的目的，他们也追求自己的目的，但遵守这样的前提，即：他们在共同确定的语境中对他们的行为计划加以协调。实践行为的理性性质——应该使用取自外在实际语境的尺度或标准来加以评估、承认、分类、描述，外在实际语境的成员是在这个语境中承认、使用、生产、谈论这些性质的。(25)只有将缔约当事人放入到其订立契约的特定关系之中，对二者利益的平衡才有意义，而这种平衡本身是建立在对关系所产生的义务的强制性认可的基础之上的，因此，先契约义务并非来自他处，而是由缔约关系的性质决定的，所以缔约关系是产生先契约义务即产生双方权利义务的源泉，因此是缔约过失责任产生的法理基础，而当事人之间的所谓的依赖或信任不过是因为有这种关系的存在才有根据和保障。离开缔约关系谈论缔约过失责任是没有意义的，正是这一既不同于一般的关系又不同于契约关系的特殊关系使得债产生了另一独立发生的原因。正如哈贝马斯在谈论科学讨论一样，他说：“科学讨论中的争论就必定是在有组织和适当的情况下进行的。但是，最后赋予那些论点力量和威力的，是它们的结构和条件以外的事物。我们应该追溯这些事物的最初环境，并且了解它们是怎样为大型科学事业做出贡献的，从而充分认识它们的地位和威力。”(26)缔约过失责任中诚实信用原则与缔约关系的地位正是如此相像。 缔约过失责任的独立性问题因其法理基础的不同论说而存在争论，但是传统的几种学说都存在着明显的欠缺，而我们看到被普遍看好的诚实信用说也没有充足的说服力，经不起推敲，笔者通过分析契约过程本身，发现缔约过失责任的法理基础正是缔约关系的制约。但这一学说也是建立在以往学术研究的基础之上的，耶林在论述目的契约说时，非常准确地揭示出了缔约过失行为与侵权行为的区别，并且点明了缔约阶段与契约阶段之间的密切联系，事实上已经发现了缔约过失责任的特殊性，但却没有坚持到底，而是将这种责任归结为违约责任。在英国学者阿蒂亚的主张中也已经显露出缔约过失责任的关系法理基础的端倪，经过对约定原理的质疑和剖析，追溯到在信赖的权原上，但却仅仅点到应诉求多种因素，应由社会分配权原，但却没有进一步的探讨下去，对这里的“社会”没有具体的澄清，从而存在判断上的过于宏观和模糊性。笔者吸收了麦克尼尔关于关系契约理论的研究的路径和理念，但主要是从缔约过程本身人手，最终提出了缔约制约关系说，解决缔约过失责任存在的法理基础问题。 ①王志武：《缔约过失理论的历史研究与现实意义》，载《贵州省政法管理干部学院学报》2000年第2期。 ②林诚二：《民法债编总论——体系化解说》，中国人民大学出版社2003年版，第423页。 ③王洪亮：《缔约过失责任的历史嬗变》，载《当代法学》2005年第5期。 ④Jherings Jb.41(1961)，S.1f.转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社2005年版，第84页。 ⑤叶建丰：《缔约过失理论的产生与影响》，载《福州大学学报》(哲学社会科学版)2001年第3期。 ⑥姚秋英：《缔约过失责任的请求权基础与地位研究》，载《河南社会科学》2005年第2期。 ⑦罗许生、徐长斌：《缔约过失责任的法理基础研究》，载《重庆职业技术学院学报》2005年第2期。 ⑧傅静坤：《二十世纪契约法》，法律出版社1997年版，第30页。 ⑨叶建丰：《缔约过失制度研究》，载《民商法论丛》第19卷，法律出版社2001年版，第526页。 ⑩祝建军、汪洪、马峻：《析缔约过失责任的性质》，载《湖南经济管理干部学院学报》2004年第1期。 (11)同前引⑨，第527页。 (12)吴天：《从近代合同法到现代合同法》，载《台声新视角》2005年第7期。 (13)[德]尼克拉斯·卢曼：《信任》，翟铁鹏、李强译，上海世纪出版集团2005年版，第1页。 (14)同前引(13)，第16—17、25—26页。 (15)郑也夫、彭泗清等：《中国社会中的信任》，中国城市出版社2003年版，第3页。 (16)同前引(15)，第188页。 (17)[德]尤尔根·哈贝马斯：《包容他者》，曹卫东译，上海人民出版社2002年版，第51页。 (18)同前引(13)，第30页注①、38—39、44—45页。 (19)同前引(13)，第76、95页。 (20)[美]L.L.富勒、小威廉R.帕迪尤：《合同损害赔偿中的信赖利益》，韩世远译，载《债法论文选萃》，中国法制出版社2004年版，第260—353页。 (21)[英]P.S.阿蒂亚：《约因》，赵旭东等译，载《债法论文选萃》，中国法制出版社2004年版，第232—259页。 (22)[日]内田贵：《契约的再生》，胡宝海译，载《债法论文选萃》，中国法制出版社2004年版，第161—164页。 (23)同前引(22)，第169—189页。 (24)万群：《美国契约法理论的历史发展及思想渊源》，载《民商法论丛》第6卷，法律出版社1999年版，第431页。 (25)[德]尤尔根·哈贝马斯：《交往行为理论》，曹卫东译，上海人民出版社2005年版，第128页。 (26)同前引(25)，第32页。