胁从犯存废论，本文主要内容关键词为：犯存废论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：DF611 文献标识码：A 文章编号：1673－8330(2014)03－0048－08 一、问题的提出 早在中世纪的教会法时期，就提出了“紧急时无法律(Necessitas non habet legem; Necessitas caret lege)”的古老法谚。这一法谚的实质在于：在紧急情况下，当两个法益同时处于危难之中时，法律要同时保护这两种法益是不可能的，要求其中一方(公民)忍受危难也不具备现实性，因此，特定情形下不得不采取侵害他人法益(包括及其特定情形下牺牲他人生命)的紧急避险措施，法律不应对该种侵害行为追究刑事责任。一般认为，紧急避险和义务冲突为证实该格言之适例。其实，胁从犯也应该按照这一法谚的精神来处理。比如一暴徒用枪对准甲的头部，并威胁甲，要求其用刀杀死在其身边的乙，否则暴徒就开枪打死甲。这便是胁从犯的典型例子，在案例中，甲有完全的理由相信，他如果不杀死乙，暴徒就会将他杀死。这时甲乙两人的生命权处于一种紧张的状态之中。在这种紧急的情况下，法律仍然要求甲为了保护乙的生命权而牺牲自己的生命权，否则就将按照胁从犯追究其刑事责任，显然是苛刻的，也违反“紧急时无法律”这一古老法谚，因此笔者提出质疑：“胁从犯”的存在未必合理。 在我国刑法理论当中，一般认为如下两种情形不构成胁从犯：第一，行为人身体完全受强制、完全丧失意志自由时实施了某种行为的，由于主观上没有罪过，不构成胁从犯。而根据不可抗力理论，也不构成犯罪。第二，符合紧急避险条件的不成立胁从犯。如民航飞机在飞行中突遭武装歹徒劫持，机长为避免机毁人亡，不得已将飞机开往歹徒指定地点。机长的行为是紧急避险，不是劫机犯的胁从犯。①这里笔者提出两个问题：其一，在上述第一种情况，行为人身体完全受物质有形强制、完全丧失意志自由时实施了某种行为的，不构成犯罪，那么，行为人受到非物质的、精神上胁迫的时候，有没有可能达到完全丧失意志自由的程度？其二，在上述第二种情况，在受他人胁迫而实施犯罪行为时，为了保护较大的法益而损害较小的法益自然可以被认为成立我国刑法中的紧急避险而排除犯罪性，但是，被胁迫实施危害社会行为的行为人，所损害的法益与所保护的法益在价值上相等的时候，或者其为了保护较小的法益而损害较大的法益的时候，能否被认为适用紧急避险而排除犯罪性呢？对这两个问题的回答，以及胁从犯与“统一法秩序”的关系，直接决定胁从犯之存在是否合理，因此具有重要意义。 二、胁从犯的渊源 (一)国外共犯分类 关于胁从犯的渊源，理论背景以及立法背景的问题，首先应考察各国刑法关于共同犯罪人分类的问题，这有助于我们准确定位胁从犯。 世界上大多数国家的刑法以及刑法理论对共同犯罪人的分类，均是按照分工分类法，其起始于1810年《法国刑法典》。该法典将共同犯罪人分为正犯与从犯两类，其中，从犯包括教唆犯与帮助犯，并对从犯与正犯处相同之刑。1871年《德国刑法典》对1810年《法国刑法典》予以继承，并有新的发展，其仍然坚持分工分类法并将共同犯罪人分为三类：正犯、教唆犯与从犯，对教唆犯科以正犯之刑，对从犯的处罚则采取得减主义。此后大陆法系国家基本沿用这一分类方法。 英美普通法传统的共犯模式是把共同犯罪人分为四类：②一级主犯，即其行为直接产生犯罪结果的共同犯罪人，也就是直接实行刑法规定的犯罪行为的人，相当于大陆法系刑法理论中的正犯；二级主犯，即在犯罪现场对一级主犯的行为进行帮助或支持的共同犯罪人；事前从犯，即不在犯罪现场给一级主犯实行犯罪进行帮助或支持的共同犯罪人；事后从犯，即在一级主犯实行犯罪之后，帮助其逃脱司法追究的共同犯罪人，若事前有协议，则为事前从犯。英国在1976年《刑事法令》颁布后，共同犯罪人一般只分为主犯和同谋犯。 在社会主义国家刑法典当中，具有代表性意义的是1926《苏俄刑法典》，其对共同犯罪人采用三分法：即实行犯、教唆犯、帮助犯。1952年《阿尔巴尼亚刑法典》开始对共同犯罪人采四分法：即在实行犯、教唆犯、帮助犯的基础上，增加了组织犯。这种分类法被1960年《苏俄刑法典》沿用，并得到其他社会主义国家的认可。 (二)我国刑法规定胁从犯的初衷 在我国刑法理论当中，另有一种关于共同犯罪人的分类方法，即作用分类法，被视为与分工分类法相并列的理论，即按照参加共同犯罪的行为人在共同犯罪中所起的作用，将共同犯罪人分为主犯、从犯和胁从犯。1997年刑法则兼采分工分类法和作用分类法将共同犯罪人分为四类：即主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，其中，胁从犯连同这种对于共同犯罪人混合的分类方法为我国刑法所独创。 胁从犯发韧于“首恶必办，胁从不问”的刑事政策，是由毛泽东同志在1947年《中国人民解放军宣言》中提出的。所谓“胁从不问”，并不是对胁从分子一律不作犯罪论处。早在1934年的《中华苏维埃共和国惩治反革命条例》就规定：“对他人胁迫，非本人愿意犯法，避免其因胁迫而犯罪者，得按照该条文的规定减轻或免除其处罚。”1942年中共中央《关于宽大政策的解释》也谈到“我们在惩治破坏分子时，主要应是惩治那些首要分子，其次才是惩治那些胁从分子”。1945年《苏皖边区惩治判国罪犯(汉奸)暂行条例》中规定了胁从犯。该暂行条例第3条规定：“前条罪犯，得按其罪恶轻重，分别首要、胁从，予以处理。”在“胁从不问”政策提出以后，1950年《中华人民共和国惩治反革命条例》规定：“对被反革命分子胁迫、欺骗却非自愿者，得酌情从轻，减轻或免于处罚。” 新中国成立以后，胁从犯经历了从一开始是从宽情节，到最后变成共同犯罪人的转变过程：全国人大常委会法律室起草的刑法草案最初两稿(1955年1月10日稿和1955年2月20日稿)把共犯分为主犯、教唆犯、从犯三类。第二稿还规定：被胁迫参加犯罪的人不以从犯论处。从1956年2月1日稿起把被胁迫参加犯罪列为“量刑”一节中从轻处罚的情节之一。1956年11月20日稿又在共同犯罪一节中规定：被胁迫、被欺骗参加犯罪的，不以共犯论处。1957年6月28日刑法草案第22稿虽然将有关胁从犯的条文删去了“不以共犯论处”的字样，但共犯的分类并不包括胁从犯。1962年至1963年对第22稿进行讨论修改的过程中，对胁从犯单独规定意见一致。关于共犯的分类问题提出了五种方案，③所有方案中都规定有胁从犯一条，但是否将胁从犯列为共犯分类中的一类，观点不一。④直到1963年的刑法第33稿才把胁从犯与主犯、从犯并列，作为共同犯罪人的独立种类确定下来。此后，我国首部刑法(即1979年刑法)采用第33稿的分类方法，在第3节“共同犯罪”中将共同犯罪人分为四类，即主犯、从犯、胁从犯、教唆犯，并于第25条规定：“对于被胁迫、被诱骗参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节，比照从犯减轻处罚或者免除处罚。”至此，胁从犯彻底由“从宽情节”变成了共犯的一种类型，并得到法律的确认。1997年刑法将胁从犯的规定最终修改为：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚”，并沿用至今。 (三)我国刑法中胁从犯的界定 根据我国刑法第28条，胁从犯是指被胁迫参加犯罪的人，即在他人威胁下不完全自愿地参加共同犯罪，并在共同犯罪中起较小作用的人。在我国刑法理论中，胁从犯是对共同犯罪按作用分类法划分的类型之一，因而，胁从犯只能存在于共同犯罪之中，它具有其他共同犯罪类型所具有的共性，但它又有不同于其他共同犯罪类型的个性。在确立胁从犯概念的时候，我们首先要明确胁从犯的特性，以便与其他共同犯罪类型加以区分。 首先，胁从犯是被胁迫参加犯罪的，这是胁从犯不同于其他共同犯罪类型的特征之一，也是胁从犯成立的前提条件。主犯和从犯虽然在共同犯罪中的作用有所不同，但从主观方面来说，都是基于行为人的自愿而参与实施的犯罪行为。其犯罪意思的发起虽然有所区别：可能发自一人，也可能发于多人，但最终都能在各共同犯罪人的思想中达成犯罪意思的一致，形成犯罪故意的意思联络。在教唆犯当中，教唆者也是基于自己的教唆故意对被教唆者进行唆使，使后者产生犯罪故意，因而教唆犯中的行为人也是基于自己的自愿而实施的犯罪行为。胁从犯则是行为人本来没有犯罪的故意，基于他人的胁迫，迫不得已地产生了犯罪的故意，进而参加到共同犯罪当中，这体现出了胁从犯参加共同犯罪的“非自愿性”。正如有学者指出的：“胁从犯的犯罪故意是别人强加于他的，是共同犯罪中主要成员的故意的延伸或派生。因此，胁从犯在共同犯罪中居于被动的地位，其参加犯罪具有一定的不得已性。”⑤ 其次，胁从犯在共同犯罪中所起的作用比较小，处于从属地位，其所起的作用在一般情况下比从犯要小，在特殊情况下也可能等于从犯。对此，有论者认为，“胁从犯所起的作用比较小，这是从他的社会危害性程度上来说的。至于从分工上来看，胁从犯的共同犯罪行为既可以是实行行为，也可能是帮助行为”。⑥对此论断，笔者难以赞同。因为在刑法理论中，“实行行为”是指符合构成要件的狭义行为，⑦即符合刑法分则所规定的犯罪的基本构成要件的行为。然而胁从犯作为共犯人分类的一种被规定在刑法总则当中，其符合的是一种被修正了的犯罪构成，因而说胁从犯“可以是实行行为”是没有理论根据的。 以上条件必须同时具备方可成立胁从犯。对于在共同犯罪中所起的作用较小，但是自愿参加犯罪的；或者，虽然是被迫参加犯罪，但是在共同犯罪中所起作用较大的，均不能认定为胁从犯。 我国刑法第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”因此，解决胁从犯的处罚问题首先要考虑的是犯罪情节。所谓犯罪情节，笔者认为是指“被胁迫参加犯罪”和“在共同犯罪中所起作用”的统一，即对胁从犯的处罚既要考虑行为人是否是被迫参加犯罪，及其受到胁迫的程度，又要考虑行为人在共同犯罪中所起的作用是否比较小。只有将二者结合，才能正确解决胁从犯的处罚问题。 需要指出的是，我国1979年刑法规定，对于胁从犯的处罚“应当按照他的犯罪情节，比照从犯减轻处罚或者免除处罚”，而1997年修订后的刑法却删除了“比照从犯”的字样。如果说修订前刑法的“比照从犯”规定了胁从犯的法定刑的从属性因而是一种“共犯从属性说”的话，那么修订以后的刑法删除“比照从犯”的字样，则说明我国关于共同犯罪的刑事立法有逐渐趋于“共犯独立性说”的趋势。⑧ 三、胁从犯的中外立法实践 (一)“被胁迫参加犯罪”的外国刑法界定 在刑法总论上对胁从犯作出规定，即赋予“被胁迫参加犯罪”的形态以一般的可罚性，是我国刑法所独有的。那么，在西方国家(主要是大陆法系国家和英美法系国家)对“被胁迫参加犯罪”的情形是如何规定的呢？例如被人用枪逼着去犯罪的，是在不能抵抗的强制状态下不得已实施的行为，对此，有不少西方立法例规定其是不可罚的，如奥地利刑法典第114条第2项，荷兰刑法第40条，罗马尼亚刑法第130、133条，法国刑法第121—3条第3项，美国伊利诺伊州刑法第7—11条，纽约州刑法第35.35条，美国模范刑法典第2.09条等等。那么，为什么有的国家在刑法上规定为犯罪并赋予其一般的可罚性，而有的国家却视其为不可罚呢？ 为了便于下文的论述，笔者将“被胁迫参加犯罪”的情形分为三种情况：第一种：在受他人胁迫而实施犯罪行为时，为了保护自身的较大法益而损害了他人的较小法益。例如：甲以杀了乙作为威胁，要求乙损害丙的财产，乙出于保全性命的考虑而损害了丙的财产。第二种：行为人在受他人胁迫而实施犯罪行为之时，为了保护自身的某种法益而损害了与其所要保全的法益在价值上具有等同性的法益。例如：甲以杀了乙作为威胁，要求乙杀了丙，乙出于保全自己性命的考虑而杀害了丙。第三种：在受他人胁迫而实施犯罪行为之时，为了保护自身的较小法益而损害他人的较大法益。例如：甲以曝光乙的某项丑闻作为威胁，要求乙伤害丙，乙出于保全自己隐私的考虑而伤害了丙。 1.英美法系国家对“被胁迫参加犯罪”的处理 在英美法系国家中，将“被胁迫参加犯罪”的情形称为“胁迫(duress)”(或翻译为“被迫行为”)，是与紧急避险相分离的理论。⑨被迫行为是指行为人在被他人胁迫下所实施的形似犯罪，但根据一定条件可以进行合法辩护的行为。被迫行为是一种合法辩护事由。美国学者指出：对大多数人来说，只能要求具有反抗暴力威胁的“普通坚定性”，大多数人既不是英雄也不是懦夫，所以只要查明被告人面对无法抗拒的胁迫时表现了普通坚定性就可以进行合法辩护。⑩对此，英国《1992年刑法典草案》第26条规定了被迫行为这一辩护理由：“在不实行该行为自己或他人的生命、身体的安全就要受到威胁的胁迫之下而被强制犯罪行为的，不成立犯罪。” 2.大陆法系国家对“被胁迫参加犯罪”的处理 在以德国、日本为主的大陆法系国家的刑法理论中，(11)对于“被胁迫参加犯罪”情形的处理：上述分类的第一种情况，按照作为违法性阻却事由的紧急避险处理，而后两种情况在缺乏适法行为的期待可能性时则要按照作为责任阻却事由的紧急避险来处理。上述三种情形均不被认为是犯罪。在大陆法系刑法理论当中，将紧急避险分为作为违法性阻却事由的紧急避险与作为责任阻却事由的紧急避险。对于前者，如德国刑法第34条规定：“为避免自己或他人的生命、身体、自由、名誉、财产或其他法益现所遭受无他可以避免之危难，所为之行为，非属违法，但需衡量有关之对立法益及危害程度之轻重，所保全之法益应显然重于牺牲之法益，且以其行为系避难之适当方法为限，始适用本规定。”日本刑法第37条第1项规定：“为了避免针对自己或者他人的生命、身体、自由或者财产的现在为难，不得已实施的行为，只要由其产生的损害没有超过想避免的损害的程度，就不处罚。但超过限度的行为，根据情节，可以减轻或免除其刑罚。”在这种情况下，被胁迫参加犯罪的行为人虽然造成了法益侵害的后果，但是其所保护的法益与其所侵害的法益相比，在价值上被认为具有绝对的优越性，因而可以适用作为违法性阻却事由的紧急避险的规定，排除其行为的违法性，而不构成犯罪。对于后者，如德国刑法第35条第1款规定：“为了使自己、亲属或者其他与自己关系密切者的生命、身体或自由免受正在发生的危险，不得已而采取的紧急避险行为，不负刑事责任。”而日本没有对此情形的规定，因而日本刑法理论一般认为此情形为超法规的紧急避险。(12)在这种情况下，被胁迫参加犯罪的行为人为了保全自己的或与自己有密切关系的人的法益时，即使损害了另一较大法益或者等质法益，且如果不具有适法行为的期待可能性时，则认为适用作为责任阻却事由的紧急避险，不构成犯罪。对此，德国学者认为，这种思想的逻辑可能是将免责理由仅仅局限于对生命有严重危险的情形。可是，根据现行法律，不太严重的伤害健康或暂时丧失自由等危险，也足以免责，另外，如果该危险没有直接针对行为人，而是威胁到与他“关系密切”的人时，也可以成为免责理由。此外，精神压力是否能够免责不仅取决于压力的大小，还要看“具体情况下”是否能够期待行为人容忍该危险。(13) (二)胁从犯可罚性的比较分析 在我国，对于“被胁迫参加犯罪”情形的处理，上述分类的第一种情况自然被认为成立紧急避险。而由于我国刑法中的紧急避险是“以法益衡量”原则为标准的，即所保护的法益必须比所损害的法益具有更大价值，所以上述关于被胁迫参加犯罪情形的后两种分类不适用紧急避险的规定，而要按照胁从犯的规定，根据其犯罪情节减轻或者免除处罚。这与大陆法系国家的规定有显著区别，笔者认为，其原因在于我国刑法理论与大陆法系刑法理论对“责任”的本质的不同理解。(14)在大陆法系刑法理论中，关于责任本质存在道义责任论和社会责任论两种观点：道义责任论是古典学派的主张，一般是以自由意思论为前提，认为行为人根据自由意思所作的行为，应由行为人负责任，因此受到道德良心的谴责(与道义责任论相关的是行为责任论——引者加)。社会责任论得到现代学派的支持，其虽然基本上采取了否定自由意思决定论的立场，但主张凡是对社会有危险性(即人身危险性——引者加)的人，即使他陷入宿命的犯罪，在法律上也必须受到社会的防卫处分(与社会责任论相关的是性格责任论——引者加)。(15)后来为了避免两者的不足，在大陆法系刑法理论中，人格责任论诞生并逐渐变得有力。人格责任论把表现行为人人格的个别行为作为责任的基础，(16)并带有将以上两说折中的色彩，该主张认为，刑事责任的根据首先是行为责任，其次是人格形成责任。并且，关于个别行为的责任，不像以往的理论所主张的那样要考虑指向各个行为的行为意思，而是要考虑主导各个行为的人格态度本身。将这种责任论贯彻到底便形成了一种所谓的规范责任论，其与所谓的心理责任论是对应的。心理责任论认为责任的实体是行为人的心理关系，基于其心理关系的不同，把责任的形式分为对犯罪事实的现实认识和认容为内容的故意及以其可能性为要素的过失，除了责任能力外，具备这种故意或者过失时就可以追究行为人的责任。而规范责任论认为，责任的要素在需要行为人具备责任能力的基础上，除故意和过失以外，还需要行为人具有适法行为的期待可能性，即认为需要存在从行为时的具体情况来看能够期待行为人避免其犯罪行为，作出其他适法行为的状态。(17)规范责任论是大陆法系刑法理论的通说。 在我国，关于责任的本质的理论主要体现于刑事责任的主观根据，即罪过(罪过的内容包括犯罪故意与犯罪过失)之中。(18)我国刑法理论一般认为：行为人在具有相对自由的意识和意志的支配下，选择实施危害统治利益的犯罪行为，不但在客观方面危害了社会，而且在主观方面也具有了犯罪的故意或过失的心理态度，这种心理态度使他在国家的面前产生了罪责。(19) 从以上论述不难看出，在我国，罪过虽然以相对自由的意志为前提，但其显然是以故意或过失的心理态度作为其内容的。这与大陆法系刑法理论中的心理责任论并无两样，应该说我国“罪过”的本质采用的是心理责任论。对于适用规范责任论的大陆法系国家，由于其核心理论是期待可能性，因而对于缺乏适法行为期待可能性的“被胁迫参加犯罪”的情形认为不构成犯罪是自然的，所以将其规定为阻却犯罪事由。而对于适用心理责任论的我国，由于罪责的成立不以期待可能性为必要，只要存在罪过，并且客观上存在危害行为，自然就会被刑法评价为犯罪，这就是我国刑法将胁从犯规定于刑法总则当中，并赋予其一般可罚性的深刻原因。 日本有学者认为期待可能性理论的本质是：对行为人的人性脆弱给予法的救助。美国有学者亦指出：大多数人既不是英雄也不是懦夫。由此，我们不得不质疑：大部分的国外立法例都将“被胁迫参加犯罪”的情形规定为阻却犯罪的事由，而我国刑法却将其作为“胁从犯”规定在总则中是否合理？例如，某人被他人用枪指着头部，迫于保全自己的生命，受他人指使而杀人的行为，按照胁从犯处理真的合理么？公民既不是英雄，也不是懦夫。刑法作为社会规范是针对普通人的，理应首先以普通人的情况作为其评价标准。每个人都具有利己性，况且，在紧急的情况下，人的意识能力与意志能力会有明显的降低，此时我们如何能要求公民作出为了保全他人性命而牺牲自己生命的“壮举”呢？这种“壮举”无非是以国家和社会为本位的，是政治国家一元社会结构的刑法的残留物，这与今日市民社会与政治国家分立的二元社会结构下的刑法，即以罪刑法定主义为基本价值内涵、以个人为本位的刑法是相违背的，也不利于在最大限度内保护公民自由。因此，对于“被胁迫参加犯罪”的处理，我们应当借鉴国外相关的立法例，将其作为阻却犯罪的事由处理，而不应将其规定为共同犯罪人的一种——胁从犯，课以其一般的可罚性。 四、我国胁从犯规定的弊端 (一)胁从犯的存在不利于“统一法秩序”的建立 在大陆法系刑法理论当中，有一种“统一法秩序”理论，日本有学者指出：“民法，商法和其他法律与刑法同是在日本国中施行的，既然都是以维持和保障我国的社会秩序为目的，其间就当然存在着统一的意义，在这个意义上说，民法上的违法与刑法上的违法无疑基本上是从共通的认识出发的。”(20)我国有学者同意这种观点，认为根据统一法秩序原则，在通常的情况下，违法性都是具有全体法秩序意义的。(21)可见，从统一的法秩序理论出发，要想在刑法上将“被胁从参加犯罪”的情形评价为违法，并赋予其一般的可罚性，其前提是，在民法上(也就是整个法秩序上)必须也将其视为违法并赋予一般的可罚性。 在民法理论中，即使受他人胁迫而给第三人造成损害，被胁迫者也可以基于“第三人过错”理论而免责。“第三人过错”理论，被认为是侵权责任的抗辩事由之一。第三人过错是指第三人对损害的发生或扩大具有故意或者过失。当损害的发生完全是因为第三人的过错造成时，就应当由该第三人承担责任，而免除其他人的责任。(22)因此，在民法上，被他人胁迫而给第三人造成损害的行为人，受胁迫人完全可以基于此项原则免责，并因此不具有民法上的违法性。 可见，在我国，被胁迫而实施损害行为的情形，在民法上，受胁迫者的行为一般不具违法性，而在刑法上，则被赋予了违法性。这样的矛盾是违反既述的“统一法秩序”理论的，即一个行为的违法性应该存在于整个法秩序当中，而不能只存在于刑法规范当中。违反统一法秩序原则必将造成一国法秩序的混乱，基于以上论断，我国刑法关于胁从犯的规定是不合理的。 (二)胁从犯规定有客观归罪之嫌 犯罪行为的产生，是由动机支配的，而动机是由内在条件——即人的欲求或需要，和外在条件——诱因或刺激——共同作用而产生的。有学者指出：(犯罪)动机的产生是内在条件(需要)与外在条件(诱因)互相作用的结果……一般来说，内因起主导作用，而诱因起辅助作用，但内因与诱因的作用并不是一成不变的。例如，在诱因较小的情况下，犯罪动机的产生要归咎犯罪人本身的意志缺陷，因而主观恶性较大；而在诱因较大的情况下，犯罪动机的产生在一定程度上归咎于外在的不良刺激，因而犯罪人的主观恶性较小。(23) 在“胁从犯”的情形中，被胁迫参加犯罪的人，本来没有犯罪意思(内部条件，即欲求或需要)，其犯罪完全是由他人胁迫(外部条件，即诱因)。所以，根据我国学者的主张，在“胁从犯”的情形中，犯罪动机(或者说大部分犯罪动机)是由诱因所引起的，因而，行为人的主观恶性十分微小，或者几乎没有。将这种状态下的行为规定为犯罪，未免有客观归罪之嫌。 (三)胁从犯规定与刑罚目的相冲突 我国刑法理论通说认为：刑罚的目的是预防犯罪。(24)刑罚预防犯罪的目的包括特殊预防与一般预防。特殊预防，是指预防犯罪人重新犯罪。一般预防，是指预防尚未犯罪的人实施犯罪，以唤醒和强化国民对法的忠诚、对法秩序的存在力与贯彻力的信赖，从而预防犯罪。(25)下面就从刑罚目的的角度出发，对胁从犯进行考察。 被胁迫参加犯罪的人，由于其犯罪的意图是基于他人的胁迫而产生的，具有不自愿性，因而可以说此时已经不能把行为人的危害行为与行为人的人身危险性格相结合。这种异常性可以证明：被胁迫参加犯罪的人的人身危险性(即犯罪可能性)较小，甚至没有。因而对于这样的行为人，即使不动用刑罚，而采取民事制裁或者行政处罚，也能达到消除行为人犯罪可能性的目的。况且监狱早就被称为“犯罪学校”，具有极高的“交叉感染”的可能，如果对人身危险性小的行为人实行刑罚，可能会适得其反，即人身危险性较小的行为人(如被胁迫参加犯罪的人)可能会从人身危险性较大的行为人那里学得犯罪经验，进而提高其自身的危险性。另外，基于刑法谦抑精神的考虑，对人身危险性较小的行为人动用刑罚也是不适当的，其也是对刑法经济性原则的违反，是对刑罚资源的浪费。因此，基于刑罚特殊预防目的的考虑，对被胁迫参加犯罪的人不适用刑罚。 那么对于一般预防的内容“唤醒和强化国民对法的忠诚、对法秩序的存在力与贯彻力的信赖，从而预防犯罪”而言，如果把胁从犯从刑法条文中删除，胁从犯则不被认为是犯罪。不对被胁迫参加犯罪的人适用刑罚，也不会降低国民对法的忠诚、对法秩序的存在力与贯彻力的信赖。况且，被胁迫参加犯罪的人，由于其犯意的不自主性和参加犯罪的受胁迫性，容易得到民众的理解，公民亦不会由于受胁迫实施危害行为的人没有受到刑法处罚而产生侥幸心理，进而走上犯罪道路；或者说，对受胁迫实施危害行为的人动用刑罚，不会收到威慑一般民众的效果。因此，基于刑罚一般预防目的，被胁迫参加犯罪的人也可不适用刑罚。 (四)胁从犯规定背离刑法的谦抑精神 刑法所保护的法益的最广泛性以及刑法的强制手段的最严厉性，决定刑法是其他部门法的保护法，即具有社会危害性的行为，只要用其他法规范可以制裁与预防，则不能动用刑法调整。这是刑法的谦抑精神的本质所在。刑法的谦抑性，又称刑法的经济性，或者节俭性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)，获得最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。(26)对于“胁从犯”而言，被胁迫参加犯罪的人，主观恶性小，其社会危害性程度也轻，因而可以考虑用民事法或行政法调整。况且，刑法是一把双刃剑，使用得当，则国家和公民两受其益，使用不当则国家和公民两受其害。从这个意义上讲，刑罚之于被胁迫参加犯罪的人，带有阻碍经济发展之嫌。例如，我国《公司法》第147条规定：有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：“因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年。”对于行为人主观恶性与社会危害性并不大的胁从犯适用刑罚，如出现上述公司法的情形，且行为人是经济人才的话，则不得不说将是国家与该行为人个人的损失，不利于我国经济发展，也有违刑法精神。 (五)胁从犯规定易造成司法处置上的混乱 在刑法理论当中，按照参与共同犯罪的作用的不同，将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯。而胁从犯并不能恰当地纳入作用分类之共犯中。(27)这是因为在共同犯罪中，由于胁从犯所起的所用较小，处于从属地位，因而胁从犯多为帮助犯。无论是大陆法系还是英美法系国家，所谓的帮助犯，指的即是从犯。我国刑法也规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”这就说明从犯包括两种：即次要的实行犯和帮助犯。可见，实质上为帮助犯的胁从犯，如果真有处罚之必要，将其规定为从犯的一个从宽情节便可，无独立成为共同犯罪人的种类之必要。 一切法律(包括刑法)的任务就是在努力地尊重个人自由和维护社会根本制度之间保持平衡。对于被胁迫而参与实施危害社会的行为的情形，受胁迫人实施危害社会行为具有不自愿性，若无他人胁迫，不具备人身危险性即犯罪可能性的，即使不动用刑罚对其进行矫正，其再实施危害社会行为(即危害社会根本制度的行为)的可能性也很小。基于这样的考虑，应废除“胁从犯”之条文。在法律无法期待受胁迫者实施合法行为时，不追究受胁迫者的刑事责任(被胁迫者乃是胁迫者利用的犯罪工具)，而应只追究胁迫者的刑事责任。对于不得不追究刑事责任的受胁迫者，可以根据其在共同犯罪中的作用按照从犯甚至主犯处罚。 注释： ①参见王作富：《中国刑法研究》，中国人民大学出版社1988年版，第257页。 ②参见储槐植：《美国刑法》，北京大学出版社1996年版，第92页。 ③参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育与诞生》，法律出版社1981年版，第51页。 ④参见前引③，第54页。 ⑤参见高铭暄主编：《刑法学原理》(第二卷)，中国人民大学出版社2005年版，第478页。 ⑥参见前引⑤，第479页。 ⑦参见［日］大塚仁：《刑法概说》(总论)，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第134页。 ⑧关于“共犯从属性说”与“共犯独立性说”，参见前引⑦，第241页。 ⑨在大陆法系刑法理论以及我国刑法理论中，“紧急避险”情形中的危险来源既包括人的行为，又包括自然力量。而英美法系刑法理论则把这两种情况分离，前者称为胁迫，后者称为紧急避险。 ⑩参见前引②，第65页。 (11)在大陆法系刑法理论中，将相当于我国的犯罪构成理论的部分称为犯罪论体系，并以其作为犯罪论的主要内容。行为在具备犯罪论体系诸要素时即被认为成立犯罪。通说的犯罪论体系的要素包括：构成要件符合性、违法性和责任。判断方式为：先以抽象的、一般的而且定型的构成要件符合性判断为前提，对肯定了构成要件符合性的行为再进行具体的、个别的而且非定型的违法性及有责性的判断。参见前引⑦，第108页。关于我国刑法理论与大陆法系刑法理论犯罪论体系的区别，参见李沽：《三大法系犯罪构成理论体系性比较研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》(第二卷)，中国政法大学出版社1998年版，第417页。 (12)参见前引⑦，第341页。 (13)［德］冈特·施特拉腾韦特、落塔尔·库伦：《刑法总论——犯罪论》，杨萌译，法律出版社2006年版，第237页。 (14)大陆法系刑法理论中的“责任”是指能够就犯罪行为对其行为人进行的非难。参见前引⑦，第372页。 (15)参见［日］福田平、大塚仁编：《日本刑法总论讲义》，李乔等译，辽宁人民出版社1986年版，第111页。 (16)关于人格责任论可以参见前引⑦，第376页。 (17)参见前引⑦，第378页。 (18)在我国刑法理论当中，一般把刑事责任能力放在“犯罪主体”当中考虑，形成与大陆法系刑法理论的区别，在大陆法系国家，责任能力一般被视为责任的前提或者责任的要素，放在责任论中考虑。 (19)参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》(上编)，中国法制出版社1999年版，第198页。 (20)参见［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，冯军译，中国政法大学出版社1993年版，第127页。 (21)参见李海东：《刑法原理入门(犯罪论基础)》，法律出版社1998年版，第72页。 (22)参见郭明瑞主编：《民法》，高等教育出版社2003年版，第663页。 (23)参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2004年版，第268页。 (24)关于刑罚的目的，我国刑法理论中存在二元论，即刑罚的目的是报应与预防的统一。参见前引(23)，第354页。 (25)参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，第65页。 (26)参见前引(23)，第6页。 (27)参见赵秉志、陈一榕：《关于共同犯罪问题的理解与适用》，载《中国刑事法杂志》1999年第2期。