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中图分类号：DF 965文献标识码：A文章编号：1007—788X（2007）05-0142-06
所谓技术性贸易措施（Technical Measures to Trade,TMT）① 是指各国② 在对外贸易中，为了实现保护国家安全，保证其出口产品的质量，防止欺诈行为，保护人类、动物或植物的生命或健康及保护环境等合法目标而采取的限制或禁止进出口的各种技术性措施。其由技术标准、技术法规及合格评定程序构成。③ 目前，由于各国在国际贸易实践中频频通过在产品质量、包装等方面技术标准、技术法规的设置以及进出口商品检验、认证等合格评定程序的严格要求去影响、限制他国产品的出口，有关TMT的误解便产生了。即一国（A国）的技术性贸易措施对他国（B国）的出口贸易总是产生负面影响，B国由此对A国的TMT总是一味地对抗，抨击其对国际贸易的不良效应，而非对产品进行必要的改进以努力达到A国要求。或者，B国尽管认识到TMT也有其积极效应的方面，但对正常合理的TMT与产生消极效应的限制性的TMT即技术性贸易壁垒（Technical Barriers to Trade,TBT）之间的界限不明了，由此导致应对思路不清晰，应对措施不得力，严重影响了本国对外贸易的顺利发展。那么，各国在国际贸易活动中是否有权采取技术性贸易措施？主要地说，一国是否有权对他国的出口商品设置技术标准？是否有权通过本国技术法规的制定影响他国商品的出口？是否有权更进一步严格进出口商品的检验、认证等合格评定程序，并当然地对进出口贸易造成影响呢？如果在满足一定条件的前提下，以上问题的答案是肯定的，那么这些合理的条件，有关权利的合理限度又在哪里？在调研中，笔者深深地认识到，只有在理论认识上解决了以上困惑，对实践中技术性贸易措施的适用与应对才能有正确、清晰的思路。鉴于此，本文拟从合法性效力和合法限度两方面对技术性贸易措施基本理论中最重要的问题之一，即技术性贸易措施的合法性问题进行如下分析。
一、技术性贸易措施的合法性效力分析
（一）各国有权采取正常合理的技术性贸易措施保护其进出口贸易
首先，各国有权对其进出口贸易进行管制。各国有在它认为合适的水平实施保护的权力，如对人类和动植物生命、健康或环境的保护，各国为确保这些保护水平而采取的必要措施不受妨碍。其次，基于安全要求对进出口自由贸易的必要限制，各国有权采取正常合理的TMT。“技术性贸易措施总是对贸易产生负面影响”的观点是一种误解，合理的TMT对进出口贸易也有积极的促进作用。WTO倡导多边贸易体制，其主要目的是在不产生不良影响的情况下，使贸易尽可能自由地流动。但是，自由贸易可能会导致不安全或不合格产品进入进口国成员，给进口国成员的人类、动植物生命和健康等带来风险。为了规避贸易带来的这些风险，WTO明确规定各成员政府在保护人类、动植物生命和健康等所必需的情况下，有权制定限制进出口贸易的措施。这意味着对WTO各成员而言，在贸易和安全发生冲突的情况下，安全高于贸易。因此，制定TMT的目的是为了维护国家安全、保护人类和动植物生命、健康、保护环境、防止欺诈和保障产品质量等合法目标。它在促进市场准入、防止市场分割、保证公平竞争以及保障消费者利益等方面起着积极的作用。
当然，TMT的确对进出口贸易的自由流动产生了影响。因为，只要有措施就会有限制，只要有限制就会对贸易产生“壁垒”作用。因此，理解TMT的关键在于其是否合理。作为WTO成员在国际贸易市场准入的门槛中，TMT具有二重性：出于安全和健康等目的制定的措施是合理的，尽管它对贸易产生了限制，但这些限制是必需的；只有偏离了合理目标或提出过高要求时，这些措施才会对贸易产生负面影响。[1] 相对于不合理TMT对贸易的恶意限制作用，合理的TMT对贸易会有积极的促进作用。当然，这是基于安全要求对自由贸易的必要限制。
（二）各国实施正常的技术性贸易措施得到《TBT协议》的授权与支持
“约定必须遵守”是一项古老的习惯法原则，其源于古罗马法“对契约的遵守”原则，后来被移植到国际法上并得到公认。1969年《条约法公约》第26条规定：“凡有效之条约对其各当事国有拘束力，必须由各该国善意履行。”所谓善意履行是指诚实和公平地履行条约，要符合条约的精神，按照条约真实的含义予以履行。[2] 1979年东京回合谈判结束之际，32个GATT缔约方签署的《技术性贸易壁垒协议（1979）》即《TBT协议（1979）》是诸边协议，对其予以强化和明确的WTO的《技术性贸易壁垒协议》即《TBT协议》则是WTO一揽子协定的一部分，是多边协议。作为国际条约，各成员方有义务遵守《TBT协议》，同时有权利行使《TBT协议》所赋予的权利。
WTO要求成员方切实履行其所承担的各项义务，但也允许成员方在确有困难的情况下有所变通，故WTO协议中大都包含有例外规定。其中，WTO对贸易技术措施具有容忍性，在《GATT协议》一般例外条款即第20条（b）项和《TBT协议》中均允许各国采取必要措施以实现其保护人类、动物或植物生命和健康等合法目标。因为如果A国的生产者想要出口产品到B国，就必须满足B国的技术要求，并承担由此所带来的一切财政方面的支出。而A国与B国在技术法规、标准与合格评定程序方面存在差异或许有其合理的方面，比如基于地理状况、风土人情、收入水平等的不同，经常发生地震的国家对建筑产品的要求就会比较严格；空气污染比较严重的国家就会要求汽车尾气的排放量尽可能少些；人均收入水平较高的富裕国家会对产品提出更高的要求，要求高品质和安全的产品。由此，《TBT协议》在考虑了各国在喜好、收入、地理状况和其他方面存在的合理差异的情况下，赋予各成员在制定、采用和实施本国技术性贸易措施方面很大的灵活性。[3]《TBT协议》还鼓励各国在合适的地方使用国际标准，但并不要求他们因为标准化而改变各自的保护水平。由此，《TBT协议》并没有一概地否定TMT存在的合理性和必要性，而是予以适度的认可，允许各国根据自身特点制定与别国不同的技术标准、技术法规或实施必要的合格评定程序。但这同时也为各国以保护人类、动植物生命、健康或环境之名行贸易保护之实提供了所谓的法律依据和实际可能。[4] 正由于此，区分正常的TMT与限制性的TMT，研究TMT的合法限度就成为必要。
二、技术性贸易措施的合法限度分析
（一）理论分析：《TBT协议》对技术性贸易措施的限制性规定
尽管《TBT协议》对各国制定、采用和实施技术性贸易措施提供了法律依据和实际可能，但在国际贸易实践中，以安全或保护人类、动物生命或健康等为借口设置贸易壁垒的情况时有发生。因此，WTO协议对各国采取TMT不仅仅是容忍，还规定了必须满足的条件，也正是这些条件将正常的TMT与限制性的TMT即技术性贸易壁垒TBT区分开来，这些条件也就是技术性贸易措施的合法限度。
较正式的条约的序言包括缔约各方（有时包括其正式授权的代表）的名称，以及订立条约的动机。为了解释条约规定的目的，序言是条约上下文的一部分。[5] 而《TBT协议》序言指出：“……期望保证技术法规和标准，包括对包装、标志和标签的要求，以及对技术法规和标准的合格评定程序不给国际贸易制造不必要的障碍；认识到不应阻止任何国家在其认为适当地程度内采取必要措施，保证其出口产品的质量，或保护人类、动物或植物的生命或健康及保护环境，或防止欺诈行为，但是这些措施的实施方式不得构成在情形相同的国家之间进行任意或不合理歧视的手段，或构成对国际贸易的变相限制，并应在其他方面与本协定的规定相一致；认识到不应阻止任何国家采取必要措施以保护其基本安全利益；……特此协议如下：……”这说明《TBT协议》的制定充分考虑到了：①各国有合理的理由（包括基本安全利益的保护）在其认为适当的程度内制定、采用和实施必要的TMT。②各国在采取TMT时，不应给国际贸易制造不必要的障碍。③TMT的实施方式不得构成在情形相同的国家之间进行任意或不合理歧视的手段，或构成对国际贸易的变相限制，并应在其他方面与本协定的规定相一致。
同时，由于在很大程度上，《SPS协议》和《TBT协议》都被视为是根据《GATT协议》第20条（b）项授权采取的“为保护人类、动植物的生命或健康所必需”的措施的解释。[6] 根据《GATT协议》第20条（b）项以及《TBT协议》的规定可知，各国采取的TMT中，哪些属于正常的TMT，哪些属于不合理的、限制性的TMT，两者之间的分界点主要在于：①该措施是否是为实现保护人类或动物生命健康等合法目标？②该措施是否是实现此合法目标所必要的措施？③该措施是否符合非歧视原则？④该措施是否会构成对国际贸易的变相限制或给国际贸易制造不必要的障碍？据此，如果一国为实现前述合法目标而采取的措施并未超过必要限度，符合非歧视原则，并未构成对国际贸易的变相限制或对国际贸易造成不必要的障碍，该措施即属于正常的TMT。正如在美国修订汽油标准案中，上诉机构所观察到的“对GATT1994第20条序言的适用是根据以下原则：当第20条的例外被作为法律权利提起时，应合理地适用。”[7] 反之，其则是限制性的TMT，即TBT。
在此，以序言入手，结合《TBT协议》其他具体条款的规定，对正常的TMT与限制性的TMT之间的分界点具体分析如下：
（1）何为合法目标（Legitimate objective）？由《TBT协议》序言可知，WTO各成员有权制定、采用和实施技术性贸易措施以实现的合法目标包括保护其基本安全利益、保证其出口产品的质量，或保护人类、动物或植物的生命或健康及保护环境，或防止欺诈行为。此外，协议第2.2条针对技术法规的制定、采用与实施特别规定：“……此类合法目标特别包括：国家安全要求；防止欺诈行为；保护人类健康或安全、保护动物或植物的生命或健康及保护环境。……”既然是“特别包括”（inter alia），那么除这些特别包括的合法目标外，其他的合法目标包括质量问题（quality）、技术协调（technical harmonization）或便利贸易（simply trade facilitation）等。在一些发达国家，针对质量问题制定技术法规的做法非常普遍，例如对蔬菜和水果的大小做出适于销售的规定。一些关于在某些方面统一技术法规的规定已经在像欧盟和欧洲自由贸易区这样的经济一体化区域内得到广泛应用，例如欧盟制定了关于统一通讯和终端设备领域的技术法规。[8]
（2）如何界定必要限度？美国修订汽油标准案中，专家小组指出：根据GATT1947争端解决机制所形成的惯例，GATT1994第20条（b）项的“所必需者”，应被理解为“除诉诸该措施外，没有可供使用的符合GATT的或者与GATT抵触最少的任何替代措施”。[9] 在泰国香烟进口限制和国内税收案中，专家组就评估一项措施是否属于第20条（b）项中所指的“必需的”时可采用的标准发表了以下看法：泰国所采用的进口限制措施，只有不存在与GATT一致的替代措施的情况下，才可能被认为是第20条（b）项所指的“必需的”。韩国牛肉案的上诉机构指出，在权衡是否存在与WTO一致的替代措施可以合理采用时，需要考虑的一个方面是替代措施在多大程度上“可以有助于实现所希望达到的目标。”[10]
（3）何为任意或不合理的歧视？《TBT协议》序言称：“措施的实施方式不得构成在情形相同的国家之间进行任意或不合理歧视的手段”。其第2.1条规定：“各成员应保证在技术法规方面，给予源自任何成员领土进口的产品不低于其给予本国同类产品或来自任何其他国家同类产品的待遇。”第5.1.1条规定，各成员应保证，在需要切实保证符合技术法规或标准时，其中央政府机构对源自其他成员领土内的产品适用下列规定：“合格评定程序的制定、采用和实施，应在可比的情况下以不低于给予本国同类产品的供应商或源自任何其他国家同类产品的供应商的条件，使源自其他成员领土内产品的供应商获得准入；……”第5.2.1条规定，各成员应保证，“合格评定程序尽可能迅速地进行和完成，并在顺序上给予源自其他成员领土内的产品不低于本国同类产品的待遇。”附件3《关于制定、采用和实施标准的良好行为规范》D款规定：“在标准方面，标准化机构给予源自WTO任何其他成员领土产品的待遇不得低于给予本国同类产品和源自任何其他国家同类产品的待遇。”由此，此处的非歧视同样包括国民待遇和最惠国待遇。
（4）如何判断是否对国际贸易造成了不必要的障碍？根据《TBT协议》序言，各成员在采取技术性贸易措施时为避免对国际贸易造成不必要的障碍，应出于合理（合法）目标且须为“必要措施”。具体地，有关技术法规的要求主要体现在《TBT协议》第2.2、2.3、2.5、2.8条的规定；有关标准的要求主要体现在附件3《关于制定、采用和实施标准的良好行为规范》“实质性规定”的E、I款；有关合格评定程序的要求则主要体现在《TBT协议》第5.1.2、5.2.3、5.2.7条。此外，《TBT协议》在对发展中国家成员的特殊和差别待遇方面，其12.3、12.7条也体现了避免对国际贸易造成不必要的障碍这一原则。
（二）实证分析：以企业社会责任标准（SA8000）的推广适用为例证
企业社会责任标准（Social Accountability 8000,SA8000）是1997年8月由美国国际社会责任咨询委员会依据《国际劳工组织宪章》、《联合国儿童权利公约》和《世界人权宣言》等国际条约所制定的，内容涉及企业使用童工、强迫劳动、健康和安全、结社自由和集体谈判权、歧视、惩戒性措施、工作时间、工资报酬、管理体系等九个方面。作为全球第一个企业社会责任标准，SA8000要求供应商不仅对产品质量、数量负责，还要对劳工权利负责。一些发达国家欲强制推行SA8000，使其成为技术法规以限制进口贸易而保护本国贸易，这无疑将对我国在内的一些发展中国家的出口贸易形成不合理的壁垒。
1、“人权对贸易的冲击”——强制实施SA8000的真实目标
（1）强制实施的SA8000的性质：技术法规
国际劳工组织和其他国际标准机构目前均尚未将SA8000视为国际标准，但有报道称，美国、欧洲一些国家可能会强制推广SA8000标准。[11] 对此，笔者认为，如果SA8000标准仅仅作为自愿性标准供选择适用，是合理的，进口商可以根据劳工权利是否得到保障来自行选择供货商，通过市场行为在一定程度上对劳工权利的维护起到积极作用。但若一国要求其进口产品的生产企业必须达到SA8000的要求，否则不准进口，其实际上则成为该国技术法规。根据《TBT协议》第2条的规定，各国技术法规对贸易进行限制以期实现的合法目标特别包括“保护人类健康或安全”。由此，从文字表述来看，SA8000所涉劳工保护权利应当属于“合法目标”的范畴，但如进一步分析，却会发现强制实施SA8000标准的真实目标有待思量。
（2）SA8000标准产生的背景充分体现了贸易保护目的
劳工标准的问题一直是在国际劳工组织（ILO）内部进行的。1993年，在“乌拉圭回合”谈判的马拉喀什会议上，美国等发达国家提出在国际贸易规则中设立“社会条款”，把贸易和劳工标准联系起来，其主要目的是想利用政治性标准来限制发展中国家劳动密集型产品的出口，但因为发展中国家的反对而未成功；随后在WTO新加坡部长会议、西雅图会议上，美国等西方国家试图把劳工标准纳入WTO框架体系，但遭到发展中国家的抵制。发展中国家极具竞争力的廉价劳动密集型产品对发达国家的出口对其相关行业（如纺织品、服装、玩具、鞋类等）的国内市场造成冲击，由此引起工人失业或工资水平下降，工会等相关利益团体要求实行贸易保护的呼声日起，为保护国内市场并减轻政治压力，美国等发达国家对发展中国家的劳工条件及劳工环境的批评指责声日益高涨。1997年，美国经济优先认可委员会（CEPAA）成立，积极关注劳工条件，其后更名为国际社会责任（SAI）。该机构设计了社会责任8000（SA8000）标准和认证体系，同时加进了一些国际人权专家认为对社会审核非常重要的因素。SAI顾问委员会有28个成员，14个来自美国，其中一个是SAI的会长，来自亚太地区的成员只有1人。然而，28人中只有22人有表决权（6人只有在正常成员缺席时才有表决权），而美国的14人都有表决权，占近2/3。[12]
（3）SA8000的制定与强制推广充分体现了“为防止国外廉价劳动力的竞争而采取贸易壁垒措施”这一贸易保护情形。正如该“站不住脚”的贸易壁垒观所期望的，SA8000的强制实施显然有助于遏制国外廉价劳动力竞争目标的实现。
2、SA8000的强制实施对发展中国家构成歧视
尽管SA80002001版本第1条“目的与范围”（b）项规定：“本标准之规定具有普遍适用性，不受地域、产业类别和公司规模的限制。”但实际上，SA8000标准的内容决定了其适用对象主要是发展中国家的劳动密集型产业。欧美发达国家的制造业纷纷向海外（发展中国家）转移，发展中国家成为世界贸易产品的大加工厂。以OEM（又称“贴牌生产”）为例，其是指某厂商开发了某种产品，但由于其他厂商生产这种产品的成本比自己生产的成本低，就委托其他厂商代为制造，然后以自己的商标出售这种产品。欧、美、日企业由于品牌的高附加值及对高利润的核心技术的垄断，获得了最大利益，而东亚“四小龙”、“四小虎”创造经济奇迹则主要靠做OEM。改革开放后的中国尤其是在入世后以丰富的人力资源、低廉的劳动力取代了它们在国际分工中的低成本比较优势，全球的OEM生产基地已开始向中国内地推进。[13] 我国企业在目前全球贸易链中，也主要是作为生产基地尤其是劳动密集型生产基地存在着，而且产品出口量大，但其中所存在的劳工权利保护问题也正是SA8000所规范的领域。而发达国家企业因侧重点不同对SA8000的适用也相对较低。如下数据也证实了这点：截至2002年8月26日，全世界共有27个国家的150家组织获得了SA8000认证证书。从获证组织的行业分布看，劳动密集型行业占据优势，其中，服装、纺织和玩具行业的企业位居前三位，占总量的38％；从获证组织的洲际分布看：亚洲最多，占总量的61.3％；从获证组织的国别分布看，中国、印度、巴西等发展中国家获得此项认证的组织占绝大多数比例，而欧美等在劳工标准方面呼声最高的发达国家获得认证的组织并不多。[14]
3、SA8000标准的强制实施对国际贸易造成障碍
不可否认，从文字上来看，SA8000作为社会责任方面的一个认证体系，将社会责任和管理相结合，在一定程度上可以规范组织尤其是企业的道德行为，有助于改善劳动条件，保证劳工权益。但其非常容易被贸易保护者所利用，成为限制发展中国家劳动密集型产品出口的有力工具。以我国为例，我国对劳工的保护与发达国家相差较大，对大多数企业来说，一旦被要求实施SA8000，原有的竞争优势将削弱或不复存在。在目前的经济发展水平下，SA8000的强制推行对我国国际贸易发展的负面影响很大：①部分传统出口优势企业遭遇壁垒。SA8000要求严格，我国多数出口相关企业甚至很多发达国家的企业一般不易完全达到。据美国相关商会组织的调查显示，目前有超过50％的跨国公司和外资企业表示，如果SA8000实施，将重新与中国企业签订采购合同。我国企业如不符合SA8000标准将很难出口。而为达标，我国企业的出口成本将增加，由此连锁引起产品“物廉价美”的比较优势丧失，对出口贸易造成障碍。②认证本身的障碍。全球目前只有9家授权机构可以认证，其中5家在我国设有办事处，且认证成本高对国内企业的认证构成障碍。此外，如将劳工标准提高到SA8000规定的水平，廉价的劳动力作为我国良好投资环境的重要因素之一对外资的吸引力将降低，跨国公司也可能会因担心分包商不能达标而不愿来我国投资，由此对外资引进产生消极作用。[15]
4、SA8000标准的强制实施并非劳工权利保护的必要措施
SA8000标准所称要保护的劳工权利不仅针对本国劳工，还针对外国劳工。但上述分析说明，SA8000的强制推广通过限制外国产品的进口的确维护了本国劳工利益，但可能使其他国家由于出口受阻引起出口企业裁员甚至关闭，原本的劳动力优势因此丧失甚至变成劣势，过多剩余劳工的生存与发展受到极大影响。SA8000标准不合理的强制推广并非保护劳工权利的必要措施，反而对发展中国家劳动密集型企业劳工现有权利的享有造成了威胁。
根据以上分析，笔者认为：目前，SA8000在本质上讲并非国际标准，而仅是一个不系统的民间公司守则或体系，更不应该强制推行以成为技术法规。即使以后SA8000进行了修订，但若不符合《TBT协议》有关正常的技术性贸易措施的合法限度要求，则仍然不能成为正常的技术性贸易措施，而是限制性的技术性贸易壁垒。
现在回到篇首提出的疑问，应当说，问题的关键在于对技术性贸易措施应予以正确的认识，不能只看到其消极的一面，强调其是一种壁垒，还应该认识到其可以利用的合理成分，当然这必须以“合法”即遵守国际规则为前提。一国只有明确了正常的TMT与限制性的TMT即TBT的界限，才能根据《技术性贸易壁垒协定》等的授权在国际贸易实践中对技术性贸易措施予以合理的、适当的运用并应对。总的说来，技术性贸易措施自产生以来就具有双重属性：从积极效应来看，其通过技术法规与标准的制定与适用不断促进了产品质量的提高，认证、商检等合格评定程序在一定程度上也为贸易的便利化提供了探索的途径；从消极效应来看，其一旦被滥用又将对国际贸易构成不必要的障碍。由此，它包括正常的技术性贸易措施与限制性的技术性贸易措施（技术性贸易壁垒），而两者的分界点正是WTO各成员应对技术性贸易措施的基础，且决定了对两者应有的不同的应对思路。即如果一国为实现合法目标而采取的技术性贸易措施超过了必要限度，违反了非歧视原则，构成了对国际贸易的变相限制或对国际贸易造成了不必要的障碍，那么，该措施属于限制性的技术性贸易措施即技术性贸易壁垒，相关成员有权积极应对予以“打破”。对于假借合法目的之名而实质上是限制性技术贸易壁垒的措施更应“打破”。但正常的技术性贸易措施则是为《TBT协议》所允许的各国可以基于合法目的的实现而采取的措施，WTO各成员对其他成员正常的技术性贸易措施应当采取按进口国技术法规、标准或国际标准组织生产，改进产品质量，严格产品检验，符合质量认证要求等方式，予以积极跨越。正确认识技术性贸易措施的合法性效力与合法限度，充分合理运用WTO的授权，积极应对贸易纠纷，促进我国对外贸易的良好发展，是重要而极具实践意义的课题。
注释：
①本文用技术性贸易措施（TMT）指称人们通常所指技术性贸易壁垒，并将其分为正常的技术性贸易措施和限制性的技术性贸易措施，而将技术性贸易壁垒（TBT）仅仅用来指称限制性的技术性贸易措施。
②根据《马拉喀什建立世界贸易组织协定》的解释性说明，本文使用的“国家”一词应理解为包括任何WTO单独关税区成员。
③在WTO框架体系下，技术性贸易措施有狭义和广义之分，前者仅指《TBT协议》所称技术法规、标准和合格评定程序；后者还包括《SPS协议》的内容。本文所称技术性贸易措施及相关概念皆取狭义。