实在国际法的危机与强行法的作用——从朝鲜进行核试验说起，本文主要内容关键词为：朝鲜论文,核试验论文,国际法论文,危机论文,作用论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、实在国际法在朝核问题上的危机
2006年10月9日，朝鲜进行了首次核试验，引起世界各国的普遍震惊与关注。国际社会普遍意识到，这是一个极端危险的事例。在世界上某些地区局势异常紧张的情况下，如果每个国家都起而仿效，宣称为了自保而发展核武器的话，那无疑将给整个人类社会带来毁灭性的灾难。与3年前美国入侵伊拉克相类似的是，国际法在这些棘手问题面前都显得束手无策。更为令人尴尬的是，入侵伊拉克至少被很多学者认为是违反国际法的，① 而朝鲜进行核试验甚至无法被认为是违反国际法的。
而这也再次印证，笔者对国际法已经在新世纪陷入发展危机的论断，② 并非杞人忧天。也许，将此类问题的最终讨论权全部交给国际政治学，是非常轻松便利的做法，然而这也是一种极端不负责任的做法。尽管都以国际关系为调整对象，尽管两者关系密切，但是国际政治与国际法毕竟属于不同的范畴、有着不同的适用领域。不能因为国际政治调整了此类问题，就放弃国际法对此类问题的调整，或者一旦需要深入研究就转到国际政治的进路上。尽管国际政治的衡量贯穿国际关系运作的始终，但在国际关系产生、改变、确立的关键点上，却不能缺少国际法所提供的规范的调整与指导。事实上，不论朝鲜此后是否会再次进行核试验，也不论“朝核六方会谈”日后是否能够达成妥协，都不妨碍国际法对这一问题的调整。
二、实在国际法在朝核问题上的缺失
当然，毋庸置疑的是，目前的实在国际法由于在诸多方面存在严重缺失，故而在调整朝核问题时显得力不从心，以至于在对朝鲜进行核试验这一事件做评价的时候，国际社会陷入了几乎无法可依，只能喊喊政治口号、做做道义谴责的窘境。
下面我们不妨具体分析一下那些可能得到适用的有关实在国际法渊源或依据在此次事件中的境遇。
（一）国际条约
国际条约是目前最为可靠、最便于适用的国际法渊源，在核不扩散与禁止核试验问题上，有关的条约主要包括：《核不扩散条约》、《全面禁止核试验条约》、《部分禁止核试验条约》以及《限制地下核武器试验条约》。然而，《全面禁止核试验条约》尚未生效，③ 朝鲜也没有签署或批准该条约；朝鲜也不是《部分禁止核试验条约》以及《限制地下核武器试验条约》的缔约国；更糟的是，朝鲜已于2003年1月11日退出了其曾经于1985年加入的《核不扩散条约》。其结果就是，目前没有任何与核不扩散和禁止核试验有关的条约可以约束朝鲜，朝鲜对不进行核试验没有承担任何条约义务。
（二）国际习惯
一般说来，只要证明在核不扩散或禁止核试验问题上存在“惯常行为”和“法律确信”，④ 就可以依据国际习惯法，要求有关国家承担不进行核试验的国际义务。可以肯定的是，世界上的多数国家都赞成禁止核扩散与核试验，形成禁止核扩散与核试验的国际习惯法既是完全可能的，也是完全必要的，我们甚至可以认为禁止核扩散与核试验乃是“正在形成中的国际习惯法”。
然而，“正在形成”也就意味着还没有形成，而尚未形成的国际习惯法规则显然是没有拘束力的。事实上，《全面禁止核试验条约》的不成功，尤其是美国、朝鲜、伊朗、印度、巴基斯坦、埃及、以色列等国对禁止核试验的不同程度的反对态度，显然阻碍了禁止核扩散与核试验的国际习惯法的形成。由于上述国家都是具有核能力或核潜力的国家，它们的反对态度在很大程度上消解了对禁止核扩散与核试验的“法律确信”的普遍性，他们的种种行为更是直接导致禁止核扩散与核试验的“惯常行为”无法产生。退一步说，假设上述国家日后大多转变了态度，禁止核扩散与核试验的国际习惯法能够得以形成，⑤ 但只要朝鲜在禁止核扩散与核试验的国际习惯法规则尚未形成时就开始做出“持续的反对”，⑥ 就仍然可以不受有关国际习惯法的约束。
（三）安理会决议
朝鲜是联合国成员国，而安理会又是联合国内唯一有权采取行动维护国际和平与安全的机构。因此，只要安理会做出了决议，所有成员国（包括朝鲜在内）都承担执行决议的义务。2006年10月14日，联合国安理会一致通过了关于朝鲜核试验问题的第1718号决议。该决议对朝鲜核试验表示谴责，要求朝方放弃核武器和核计划，立即无条件重返六方会谈，并决定针对朝方核、导等大规模杀伤性武器相关领域采取制裁措施；决议强调《不扩散核武器条约》缔约国应严格履行义务，有关各方应保持克制，不要采取任何可能加剧紧张局势的行动，继续通过政治和外交努力寻求解决问题，争取尽早恢复六方会谈；决议排除了授权使用武力的可能，未对朝鲜实施全面制裁，并表示将视朝鲜遵守决议情况调整、暂停或取消对朝制裁措施。
应该说，这一决议是目前唯一能够调整朝鲜进行核试验问题的国际法律文件了。然而，安理会毕竟是一个执行机构而非造法机构，安理会的决议，制定的是执行措施而非法律，且这些执行措施应当以国际法为依据。第1718号决议并没有说明其所依据的国际法，而只是对朝鲜进行核试验表示谴责、提出要求，这就导致其在自身内容的权威性与有效性上打了折扣。更为明显的是，由于受到地缘政治因素的影响，第1718号决议仅仅对朝鲜作出了有限的制裁（且此类制裁实际上早就被很多国家实行过了），并未授权成员国实施全面制裁或采取武力行动以维护国际和平与安全，因而基本上，这就是一个只能口头上说说而且还说不出法律依据的决议。其结果，就是尽管受到第1718号决议所施加的国际压力，但朝鲜实际上并不需要为此决议承担太多的国际责任。
（四）单方法律行为
单方法律行为也是一种创设国际义务的依据。⑦ 因此，如果朝鲜作出并维持其放弃核试验的单方承诺的话，那么它就要为履行这一承诺承担法律义务。2005年9月19日，第四次六方会谈的代表通过了一项《共同声明》，在该声明中，朝鲜承诺放弃一切核武及现有核计划并早日重返《核不扩散条约》，美国确认其在朝鲜半岛没有核武器并无意以核武器或常规武器攻击或入侵朝鲜。此外，1992年朝鲜和韩国还曾经共同签署《朝鲜半岛无核化共同宣言》，朝、韩两国承诺，不试验、不制造、不生产、不接受、不拥有、不储藏、不部署、不使用核武器；和平利用核能；不拥有核再处理设施和铀浓缩设施。
那么，是否可以依据这些承诺，要求朝鲜承担不进行核试验的国际法义务呢？笔者认为这是很困难的。首先，六方会谈《共同声明》与《朝鲜半岛无核化共同宣言》等文件，无论从形式上还是内容上都尚未达到构成国际条约的程度。各国只是集合起来，以同一份文件的形式各自表述观点而已，实际上还是“你说你的，我说我的”。在内容上，各方承诺的权利义务之间并没有直接的、明确的联系，一国是否履行其承诺的义务在法律上对他国义务的履行没有影响，实际上还是“你做你的，我做我的”。更何况，这些承诺中的权利义务几乎都是非常粗略而抽象的，可以说仅仅是关于某种意向的表述，距离真实的意思表示还差得很远。因此，充其量，这些共同声明或宣言就是各国单方承诺的合集而已。其次，单方承诺虽然也能带来法律义务，但是其稳定性极低，承诺国可以随时改变或撤销承诺，从而为自己解除履行承诺的义务。比如，在1973年“法国核试验案”中，面对澳大利亚和新西兰的指控，法国政府单方承诺不再进行核试验，使案件告一段落；但1995年法国宣布恢复在南太平洋的核试验；而1996年法国又再次宣布停止核试验。尽管反复做出、修改并撤销单方承诺，但法国并未因此而承担违反国际法的责任，这充分说明了单方承诺作为“特殊国际法渊源”的可变性与不稳定性。当然，如果单方承诺的内容本身不符合国际法，或者承诺方的行为已经构成“禁反言”（estopple），则那些做出、修改或撤销单方承诺的行为应当归于无效。但就朝核问题而言，上面已经说明，没有明确的条约或习惯义务约束朝鲜，且朝鲜在做出放弃核试验的单方承诺之后，不论在言辞上还是行动上都屡屡背弃承诺，故而不存在修改或撤销已做承诺违反实在国际法，或者朝鲜已经构成“禁反言”的情况。因此，指望通过单方法律行为来约束朝鲜进行核试验的行为，目前是不现实的。
总之，朝鲜并未在国际条约与国际习惯上承担不进行核试验的义务，安理会有关决议因受地缘政治因素的影响而难有作为，而指望依靠单方承诺解决朝核问题也是不现实的。也就是说，对朝鲜进行核试验的行为，目前在实在国际法上，几乎没有可以约束其行为的规则，国际社会无法适用实在国际法来评价、纠正朝鲜进行核试验的行为。
如果要探究出现这一尴尬局面的根源所在的话，那么笔者认为是：由于实在国际法根本上是出自国家之间的合意，这意味着如果国家坚决表示自己对某一国际规范的反对意见（可通过退出国际条约或国际组织、持续反对国际习惯、修改或撤销单方法律行为等方式）的话，那么在理论上，它就确实可以不受该国际规范的约束。而在实践中，国际政治斗争的复杂性、尤其是地缘政治因素的客观存在，确实为某些国家利用上述实在国际法的缺失以谋求私利提供了空间。应该说，这本是以国家合意为基础的实在国际法的固有缺失。但是，这并不能成为我们对此类行为听之任之的借口。相反，越是缺乏规范的地方，法律越应该对其进行规范。唯有如此，人类社会才能逐步走向和谐有序，国际社会的发展才能进一步被纳入符合社会规律的轨道中。
三、新的选择：强行法及其性质与作用
笔者认为，在处理类似于朝鲜进行核试验这样几乎无法可依的问题的过程中，当实在国际法因其固有缺失而不能调整有关国际关系的时候，应当直接适用作为自然国际法组成部分的、不需要国家同意即可成立的强行法，来调整有关国际关系。当然，要说明这一点，必须首先对强行法的性质与作用作出重新的梳理。
（一）强行法的性质
对于强行法（jus cogens），即一种高于一般实在法的规则存在的认可，最早是在国内法中实现的。如今，“几乎在所有国家的国内法中，都可以找到强行法规则”，⑧ 在国内法中纳入强行法规则已经成为世界各国的普遍做法。相比之下，在缺乏中央权威的国际层面上，强行法被认可就是晚近的事了。1969年《维也纳条约法公约》（以下简称《条约法公约》）第53条对“与一般国际法强制规律（绝对法）抵触之条约”作了规定。但关于强行法的性质，《条约法公约》没有明确界定。
在今天的实在法学者看来，强行法只是实在法的一种新的变种而已。他们通常的做法，就是用实在法上的某些制度来套强行法，试图把后者归入实在法的范畴。
首先，有的学者认为强行法属于国际习惯法。麦克奈尔坚称，强行法就是那些较高的、各国不能抛开或修改的习惯国际法规则，它们是由于条约的明文接受或习惯所默示接受作为保护各国的社会的公共利益或维持它们承认的公共道德标准所必需的。⑨ 布朗利指出，强行法“均是习惯法规则”。⑩ 拜尔斯尽管知道强行法欠缺习惯法所具有的合意性基础，但她相信，只要多数国家具有对不许损抑规则的共同利益，习惯国际法的进程也可以产生强行法。(11) 值得一提的是，亨金虽然认为，强行法可以被归入“特殊的习惯法”之列，但是他也承认，在这样的归类方式之下，不仅无法解释“持续的反对者”（persistent objector）问题，而且很难界定所有习惯法都具有的两大要素（惯常行为与法律确信），甚至国家合意的原则也被钻出了一个窟窿。为此，亨金更倾向于自己所做的一个补充界定，即强行法是“一套关于为国际体系所认识和采纳的基本价值的系统的宪法性法律的成长”。(12)
实际上，亨金本人的矛盾已经说明了问题。不论他的补充界定是多么的晦涩与模糊，那种从基本价值出发而非从国家意志出发的视角，已经超出了实在法的界限。事实上，强行法可以转化为习惯法，两者可能重合，且两者都不以各国明示地接受为条件。但是，两者仍然属于不同的渊源体系，如果认为强行法是一种国际习惯法，那就意味着国际习惯法既属于实在国际法又一定程度上高于实在国际法，国际习惯法既以国家意志的合意为基础又具有推翻国家意志的合意的可能性，这的确是难以自圆其说的。
很多学者认为，只要指出多数国家具有某种共同利益并认为有必要存在某种不许损抑的规则，就可以证明强行法是国际习惯法的一个新种类，这显然是非常牵强的。默示同意与不需要同意可能具有某种形式上的相似性，但本质上绝对是大相径庭。国际习惯法的“新种类”如果连国际习惯法的本质属性都不具备，又何以成其为国际习惯法的一种？并且，这种牵强的说法所引发的后续结论也是荒谬的。众所周知，国际习惯法是可以修改的，而被纳入国际习惯法的“强行法”，就成为了不可修改的。(13) 显然，这是不符合社会发展规律的。不论是何种法律规则，都会随着社会的发展而不断发展，会随着人类对规律认识的深入而不断改进。不存在永恒不变的绝对正确的法律，只存在不断发展的相对正确的法律。而出现上述“强行法不可修改”之谬论的根本原因是，强行法原本就是被硬塞进习惯法概念中的（以想当然的更高的共同利益取代合意），当然不可能按照习惯法的方式（合意）实现改变。
其次，有的学者倾向于认为强行法是实在国际法的基本原则。布朗利认为强行法是一个由某些最重要的国际法基本原则构成的体系。(14) 卡斯特兰（Castren）相信，强行法是涉及国际社会所普遍承认的基本原则的。(15) 在童金看来，国际法基本原则与强行法就是等同的，他声称，所有公认的国际法基本原则都是强行法的一部分。(16) 联合国大会第六委员会（即法律委员会）在1963年的一份报告中也说：“今天一般国际实在法中存在国际公共秩序的某些基本规则，各国不能违反他们而有效订立协定（强行法）。”(17)
其实不难看出，上述观点已经接近于强行法是自然法的结论。劳特派特在其于1953年提交给国际法委员会的关于《条约法公约》的特别报告中，倡导引入强行法，他将强行法称为“超越一切的原则”，并认为这种绝对的规范是国际道德——自然国际法(18) 的表现。这说明，在很多学者那里，强行法至少已经不被当作纯粹的实在法范畴，相反，它与道德——即自然法——息息相关。(19) 而在实在法的语境下，最接近自然法的制度就是实在法的原则，如此一来，它被学者们拿来当作容纳强行法概念的暂时性容器也就不足为奇了。
但是，强行法与实在国际法原则本质上是不同的，不可混为一谈。强行法是自然国际法的一部分，实在国际法基本原则是从实在国际法中归纳出来的指导性规范。基于自然国际法的转化作用，强行法可能在转化为实在法后又被归纳为其基本原则，因而与实在国际法基本原则发生重合，但是，这不能成为两者被等同的原因。正如阿勒支泽等学者所指出的，不是所有的实在国际法基本原则都可以成为强行法。(20) 反之也是一样，不是所有的强行法都可以成为实在国际法基本原则，很多强行法规则已经具体化到国际法的某些部门法中，已然不具有实在国际法基本原则的全局性。(21)
再次，有的学者倾向于认为强行法是实在国际法的一个新的、特殊的法律部门。张潇剑论述道，强行法是国家意志的产物，只是在其产生之后国家对其不能随意改变，改变强行法必须经过法定程序并得到各国公认；强行法是国际法上一系列具有法律拘束力的特殊原则和规范的总称，强行法的主要渊源是国际条约与国际习惯，次要渊源是一般法律原则、权威公法家学说以及司法判例。(22)
以上论述的前半部分，非常接近于人们对普遍实在国际法性质的论述，只是其中的主语换成了“强行法”而已。众所周知，普遍性国际条约和国际习惯都是不能随意改变的，都是必须经过法定程序并得到各国公认的。显然，这种界定除了具有把强行法等同于普遍性实在国际法的效果之外，根本不能说明强行法可以脱离国家意志而成立并发挥作用的独有特征。至于以上论述的后半部分，其表达方法与我们叙述海洋法、条约法、外交关系法等国际法的部门法时采用的方法如出一辙，具有强烈的将强行法等同于实在国际法一个部门的倾向。并且，“渊源”一词具有特定的含义与用途，如果要讨论所谓的“渊源”，其隐含的前提必定是讨论的对象为一个法律部门或法律学科。但是，法律部门的划分是依据调整对象和调整方法，而不是依据规范的效力进行的。如果不承认强行法属于自然法而仅在实在法的语境中来考察它，那么它无论是在调整对象上还是在调整方法上都不可能有比较系统的独特之处，一系列的强行法规范组合在一起，也不可能成为一个新的法律学科，更不用谈法律部门了。只有承认强行法在学科上属于自然国际法，从长远来看，它才有发展为一个独立的分支学科的可能性。从这一点上说，张潇剑的主张在实在国际法的语境下提出，但只有在自然国际法的语境中才可能找到出路，如果剥离掉其实在法主义的局限性的话，上述观点就是有一定合理性与预见性的。
可见，在实在法学的语境中，强行法的性质始终处于一种模糊状态。它似乎可以是一种国际习惯，然而除了多数时候采取不成文形式这一点相同之外，两者的性质并不吻合；它又似乎可以是实在国际法的基本原则，然而两者的外延具有显而易见的非重合之处；它还似乎可以是一个新的部门国际法，然而它根本不符合划分法律部门的标准。应该说，提出上述观点的学者都有其合理之处，因为他们都抓住了强行法的某一点特征。但总的来说，他们又都不对，因为他们预设的论证前提是强行法必定属于实在法，如此一来，他们就好比是在不承认抽象的无穷概念的前提下作有关圆周率的具体运算，结论不同，只因不同的人所截取的位数不同，然而最后的答案总是不正确。因此，只有承认强行法属于自然法，才能破解这一国际法难题。
当然，这里所说的“自然法”乃是否定之否定后的新自然法，而非旧自然法学者所主张的“自然法”。笔者对自然法以及自然国际法做出了新的界定。笔者认为，扬弃后的自然法，本质上是理性对社会规律的认识，是发现性规则；自然法不等于道德，后者与实在法一样是制定性规则；自然法具有超实在性、价值中立性、抽象性、普遍性、进步性与可转化性等特性；自然法决定实在法，但是自然法一般不会直接调整社会关系，而是通过指导、评价、解释、转化为实在法的方式来间接地调整社会关系；自然国际法是自然法在国际层面的表现形式，自然国际法是理性对国际社会规律的认识，是调整国际关系的发现性规则；自然国际法包括基本原则、一般原则、具体化的原则三层渊源，强行法即属于自然国际法第三层级的渊源。与前两层渊源不同的是，强行法较为具体，故而可以直接调整国际关系。(23)
此外，由于在对强行法作出形式上的界定的时候，《条约法公约》使用了“就适用本公约而言”的限定词，因而有的学者认为这限定了强行法的适用范围。(24) 然而，强行法并不仅仅限于条约法的范围。的确，《条约法公约》只能说“就适用本公约而言”，因为该公约只能调整国际条约关系，并且当时国际社会对强行法有极大争议，使用一个普遍的强行法概念根本不可能。但事实上，自然国际法是适用于整个国际法范畴的，强行法作为具体化的自然国际法，既可以转化为实在国际法起作用，也可以直接调整国际关系并使得与之冲突的实在国际法无效，它的适用范围是广泛的、普遍的。正如劳特派特在“《防止及惩罚灭绝种族罪公约》适用案（临时措施）”中做的个人意见所言，强行法是作为一项既高于习惯国际法也高于条约法的概念起作用的。(25) 退一步讲，即使认为强行法是实在法，也不会妨碍上述结论。事实上，很多研究实在法的学者也认识到，《条约法公约》作此限定是出于其自身的范围局限，不能就此得出强行法只适用于条约关系的结论。(26) 可见，强行法的适用范围是普遍的。
总之，强行法是否定之否定后的自然国际法，是发现性而非制定性规则。基于其超实在性，强行法不需要国家意志的合意即可成立；基于其具体性，强行法可以直接适用于国际关系，且其适用范围是普遍的。
（二）强行法的作用
基于其不依赖国家意志合意就可成立以及其可以直接作用于国际关系的特性，强行法在弥补实在国际法缺失上可以起到独一无二的作用。
为便于说明，我们可以来分析几个有关的实例。
第一，纽伦堡审判和东京审判。这两大审判实际上适用了禁止使用武力、惩治战争犯罪、惩治反人道主义罪行、个人应为其国际罪行承担责任、违背自然法的国内法以及主权者的命令不能成为免责理由等多项强行法。尽管法庭没有指出它所适用的是强行法，但显而易见的是，在当时，这些规范很多不是（或者确切地说还未能转化为）实在国际法，尤其是关于追究战争罪犯个人责任的规范，此前既没有任何条约规定这样做，也不存在相应的惯常做法。若仅从当时的实在国际法的规范内容出发，那么被告确实可以主张“法无规定不为罪（nulum crimen sine lege）”。就审判所依据的法律文件而言，《关于控诉和惩处欧洲轴心国家主要战犯的协定》及其附件《欧洲国际军事法庭宪章》仅仅是苏、美、英、法四国签订的不具有普遍性的国际协定，而《远东国际军事法庭宪章》则不过是远东盟军最高统帅部发布的特别通告，其法律效力的范围有限。更为关键的是，即使假定上述法律文件具有普遍效力，即使认为当时国际社会对两大审判的普遍支持或接受促成了新的国际习惯法的产生，也无法反驳被告所作的“法不溯及既往”的抗辩，因为实在法（包括实在国际法）确实是不溯及既往的。
因此，唯一合理的解释就是，审判所适用的规则是作为自然法的强行法，国际社会在历经曲折之后终于发现并适用了它们，故而这些开创先例的做法不需要普遍性国际条约或国际习惯的支持，不需要经过战败国的同意。并且，即便有关违法行为发生在这些强行法规则被认定出来之前，也不能逃脱罪责。而在审判之后，这些强行法规则得到了国际社会的普遍认同与采纳，(27) 逐步转化为国际习惯法并对旧有的国际习惯法规则完成了取代。
第二，《海洋法公约》与“小条约”问题。美国、西德、英国和法国因不满《海洋法公约》关于深海采矿的规定，不仅拒绝签署《海洋法公约》，而且在该条约开放签署之前私下里订立了一个关于深海多金属结核临时安排的协议，即所谓“小条约”。这种行径在国际上激起强烈反对，许多参加第三次联合国海洋法会议的国家代表指出，“小条约”是非法的、无效的。(28) 遗憾的是，他们没有明确使用“强行法”概念来说明这一问题，有关的问题最终通过对《海洋法公约》第11部分进行修正解决。
显然，所谓的“小条约”，的确违反了“国际海底资源属于全人类”的强行法规则。问题在于，虽然多数国家都接受了强行法的观念并根据这一观念对美国等国的做法进行了驳斥，但由于强行法尚不是得到正式承认的渊源，各国在联合国这样的正式场合都没有明确提出将它作为诉求依据。因而反对“小条约”的国家就只能以《海洋法公约》为依据，如此一来，结果自然大为不同。首先，作为一项普遍性条约的《海洋法公约》（而不是强行法）与作为一项多边条约的“小条约”，同为实在国际法，其效力孰强孰弱？两相冲突如何解决？尽管可以有不同的回答，但已经不可能得出后者绝对无效的答案。而美国等国拒绝加入《海洋法公约》并在其生效之前订立新的多边条约的行为，已使得争议的双方成为两项不同条约的成员国并各自承担不同的条约义务。其次，在问题解决之前，美国等国一直明确反对《海洋法公约》规定的海底开发制度，这就构成了持续的反对，使得海底开发制度即使构成习惯法也不能对其适用。可以说，美国等国所采取的一系列手段，的确掐住了实在法主义的要害，确实使其在实在法上没有必须遵守《海洋法公约》的义务。在此，若不诉诸强行法，根本无法找到主张“小条约”无效的有力依据，各国的反对最终只能成为纯粹的道义谴责，这样，原本有理的一方也就不得不让步。
从上述实例的经验得失中可以看出，当实在国际法因存在缺失而不能很好地调整国际关系的时候，强行法可以被直接适用来弥补这一缺失。在国际实践中，像纽伦堡和东京审判那样在必要时适用强行法的，往往可以取得较好的效果；而像“小条约”问题那样不适用强行法的，则难以取得应有的效果。可见，在当前，明确强行法是可以在国际关系中直接适用的渊源，对实现国际正义、树立国际法的权威是非常必要的。
四、强行法在朝核问题上的适用
回到朝核问题上，尽管有关的实在国际法存在缺失，但是国际社会完全可以适用强行法，来评价与纠正朝鲜进行核试验的行为。
“禁止核扩散、限制核试验”是可以直接适用于朝核问题的强行法。依据这一强行法，所有国家都承担不扩散核武器的义务，五大国外的所有国家都承担不进行核试验的义务。而五大国本身也承担限制并逐渐停止核试验的义务。
需要说明的是，在核武器出现之前，自然不会存在禁止核扩散、限制核试验的强行法，即使在核武器产生之初，强行法也并不禁止有实力的国家研制核武器；但是在五大国相继掌握核武器并愿意为无核国家提供和平利用核能的保障之后，在地区冲突频发、暴力争斗有升级趋势的情况下，基于核武器的极端破坏性，进一步的核扩散终将导致全人类的灾难，强行法才开始禁止核扩散、限制核试验。禁止核扩散的强行法规则现已被转化为条约法与习惯法，限制核试验的强行法规则也正在向普遍的条约法和习惯法转化，但是，对于那些拒绝加入条约并持续地反对该习惯法的国际主体，强调禁止核扩散、限制核试验是强行法则更有意义。毫无疑问，自然法允许人们发展军事科技，也并不一概禁止社会主体持有武器，但无论如何，那种极具破坏性的军事力量是绝对只能由极少数人掌握的。因此，即使是允许公民持有枪械的国家（诚然，是否允许公民持有普通的枪械可以由国家根据本国具体情况自行立法决定），也绝不可能允许一般公民持有任何重型武器装备。当然，基于不同社会的不同结构，能够被允许掌握极端军事力量的主体在不同社会中是不同的：在国内社会中，那就是中央政府，而在国际社会中，则是五大国。
还需要说明的是，主张五大国可以合法地拥有核武器，并非是对其他国家的歧视，更不是对主权平等原则的违反。相反，如果仅仅因为主权平等原则，就要求“一锅端”，大家都可以制造并拥有核武器，那是极端错误的绝对平等观。笔者认为，平等是指同类主体的权利义务在形式上普遍相同，严格意义上的平等，仅仅是形式上的。形式平等是抽象的、无条件的，而实质平等是具体的、有条件的。这就好比在联合国，形式上所有成员国都在大会上拥有一票，这是无条件的平等；但是会费并不是各国均摊，而是较富的国家多付、较穷的少付，这显然是有条件的差等；更为明显的是，并非所有国家都可以成为安理会常任理事国，只有那些综合国力强且对世界和平作出过重大贡献的国家才有资格、有能力担负这一特殊的职责。而若将实质平等与形式平等相混淆，就会产生错误的绝对平等观。基于绝对平等观所提出的各国都可以制造并拥有核武器要求，在理论和实践上都是站不住脚的，毫无疑问，在核武器问题上是吃不得“大锅饭”的。(29)
适用有关强行法后，我们不难判断，尽管朝鲜可以退出《核不扩散条约》、不加入《全面禁止核试验条约》，但是由于“禁止核扩散、限制核试验”已成为强行法规则，因此朝鲜仍然不能免除不进行核试验的国际义务。基于同样的道理，尽管有关的国际习惯法尚未形成且朝鲜可以持续地反对有关国际习惯法，但是由于“禁止核扩散、限制核试验”是强行法，因此朝鲜仍然不能免除此项国际义务。再有，尽管朝鲜可以随意做出、修改或撤销不扩散核武器或不进行核试验的单方承诺，但是由于“禁止核扩散、限制核试验”是强行法，因此只有符合该强行法的单方行为（如朝鲜在第四轮六方会谈《共同声明》中所作的承诺）才是有效的，而违反该强行法的单方行为，不论是新的还是旧的，也不论是旨在修改还是撤销原有单方行为的，都是无效的。
可见，朝鲜进行核试验的行为是违反“禁止核扩散、限制核试验”的强行法的行为。朝鲜不能摆脱其在强行法下的不进行核试验的义务，因为有关的强行法是不依赖于国家意志的合意而成立的。
综上所述，朝鲜进行核试验再次印证了新世纪国际法危机的存在。朝鲜并未在国际条约与国际习惯上承担不进行核试验的义务，安理会有关决议因受地缘政治因素的影响而难有作为，而指望依靠单方承诺解决朝核问题也是不现实的。尽管这是出于实在国际法的固有缺失，但这并不意味着我们可以对此听之任之。在这种情况下，需要直接适用强行法以弥补实在国际法的缺失。强行法是否定之否定之后的自然国际法，是发现性而非制定性规则。强行法不需要国家意志的合意即可成立，且其可以被直接适用于国际关系。朝鲜进行核试验的行为是违反“禁止核扩散、限制核试验”的强行法的行为。朝鲜不能摆脱其在强行法下的不进行核试验的义务，因为有关的强行法是不依赖于国家意志的合意而成立的。对类似于朝鲜进行核试验这样的特殊国际法问题的解决，适用强行法具有重大的理论意义和实践意义。
注释：
① 从总体上，对于这场战争的合法性持否定论者属绝大多数。参见曾令良主编：《21世纪初的国际法与中国》，武汉大学出版社2005年版，第61页。
② 放眼世界，有了层出不穷的国际条约与国际惯例，有了数不胜数的国际组织，有了汗牛充栋的国际法专著，可以说，实在国际法已经相当繁荣。但是进入新世纪，面对着全球变暖、大气污染、经济全球化、恐怖主义、滥用自卫权等诸多问题，国际法没有能够担负起应有的责任。也正是在这个意义上，我们可以说，国际法在有的领域发展顺利，而在有的领域却踯躅不前甚至倒退；国际法的“巴尔干化”已经日趋严重，国际法已经陷入发展危机中！参见罗国强：《“和平崛起”与新世纪国际法理论构建》，《国际观察》2004年第5期。
③ 截至2006年10月，已经有176个国家签署了《全面禁止核试验条约》，其中135个国家已经批准该条约。但依据该条约第14条的规定，须经附件2所列举的44个核国家或有核能力的国家批准，条约才能生效。目前，在44个国家中已有34个国家批准，而美国、中国、哥伦比亚、朝鲜、埃及、印度、印度尼西亚、伊朗、以色列、巴基斯坦等10个国家还未批准该条约，其中印度、巴基斯坦、朝鲜等国甚至没有签署该条约。这导致《全面禁止核试验条约》始终无法生效，并且近期内此种情况并无得到改观。
④ 关于国际习惯的两大构成要素的说明，参见王虎华主编：《国际公法学》（第2版），北京大学出版社、上海人民出版社2005年版，第16～18页。
⑤ 因为，“惯常行为”与“法律确信”并不要求世界上所有国家的赞同，只要达到相当普遍且主要国家都赞同的程度，国际习惯法的构成要件就已经达到。
⑥ 布朗利指出，一国在习惯的形成过程中可以约定不受某一习惯的约束；无论“持续的反对者”这一原则的理论基础如何，它却得到了国际法庭以及国家实践的充分认可。参见［美］布朗利：《国际公法原理》，曾令良、余敏友等译，法律出版社2003年版，第9页。
⑦ 参见李浩培：《国际法的概念和渊源》，贵州人民出版社1994年版，第171页。
⑧ 参见李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第238页。
⑨ See Mcnair,Law of Treaties,Oxford:Clarendon Press 1961,pp.213—214.
⑩ See Ian Brownlie,Principles of Public International Law,6th edition,Cambridge University Press,2003,p.488.
(11) See Michael Byers,Custom,Power and the Power of Rules:International Relations and Customary International Law,Cambridge University Press,1999,p.193.
(12) See Louis Henkin,International Law:Politics and Values,Martinus Nijhoff Publishers,1995,p.39.
(13) 拜尔斯对此所作的解释是，国家对强行法的支持过于强大，并且，除了作出声明之外，任何试图改变强行法的国家行为都是违法的，故而对强行法的改变将几乎不可能出现。See Michael Byers,Custom,Power and the Power of Rules:International Relations and Customary International Law,Cambridge University Press,1999,p.193.
(14) See Ian Brownlie,Principles of Public International law,6th edition,Cambridge University Press,2003,p.488.
(15) UN Documents,A/CONF,39/11,p.621.
(16) 参见王铁崖：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，第247页。
(17) UN Yearbook,1963,pp.514—516.
(18) 旧自然法学常将道德等同于自然法。
(19) See Alexander Orakhelashvili,The Impact of Peremptory Norms on the Interpretation and Application of United Nations Security Council Resolutions,European Journal of International law,Vol.16,No.1,February,2005,p.62.
(20) See Alexidze,Legal Nature of Jus Cogens in Contemporary International Law,Recueil des cours,Vol.172,1981—Ⅲ,p.260.
(21) 江国青先生曾举例说，有关惩治诸如海盗、恐怖活动等国际犯罪行为的规则，被认为具有强行性，但并不是国际法基本原则。参见江国青主编：《国际法》，高等教育出版社2005年版，第53页。
(22) 参见张潇剑：《国际强行法论》，北京大学出版社1995年版，第24页、第47页、第69～76页。
(23) 这部分内容的论证详见罗国强博士论文：《论新世纪国际法之本体》，第26～48页。
(24) 王铁崖先生曾经指出，强行法见于《条约法公约》的规定，因而强行法主要适用于各国之间的条约关系。参见前引(16)，王铁崖书，第248页。
(25) Case Concerning Application of the Convention on the Prevention and Punishment of the Crime of Genocide,ICJ Reports,1993,p.440.
(26) 拜尔斯认为，强行法的效力不仅仅及于冲突的条约，这与《条约法公约》第53条声明强行法“不许损抑”是相一致的。See Michael Byes,Custom,Power and the Power of Rules:International Relations and Customary International Law,Cambridge University Press,1999,p.184.《奥本海国际法》尽管认为强行法在条约法范围之外的作用与效果不甚明了，但也承认，大致说来，没有任何与之违背的行为能成为合法，也没有任何与之违背的习惯法能够存续或被创造。See Oppenheim's International Law,9th edition,Vol.1,Longman,1996,p.8.
(27) 1946年，联合国大会通过决议，确认了包含在《欧洲国际军事法庭宪章》中的、在两大审判中均得到适用的国际法原则。1950年，联合国国际法委员会将这些原则编纂为“纽伦堡原则”，其要点包括：从事构成违反国际法的犯罪行为的人应承担个人责任，并受惩罚；不违反所在国的国内法不能作为免除国际法责任的理由；被告的官职、地位不能作为免除国际法责任的理由；政府或上级命令不能作为免除国际法责任的理由；被控有违反国际法罪行的人有权得到公平的审判；违反国际法的罪行包括危害和平罪、战争罪和违反人道罪；共谋上述罪行是违反国际法的罪行。
(28) 参见沈韦良、许光建：《第三次联合国海洋法会议和海洋法公约》，载《中国国际法年刊》，中国对外翻译出版公司1983年版，第433页。
(29) 关于平等原则的详细论述，参见前引(23)，罗国强文，第96～107页。
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