犯罪概念及其特征的结构分析，本文主要内容关键词为：特征论文,概念论文,结构论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
[中图分类号]D924 [文献标识码]A
行为的社会危害性，是指行为对我国的(社会主义)社会关系实际造成的损害或者可能 造成的损害。(注：这是目前我国刑法学界具有代表性的观点。参见：马克昌.犯罪通论 (第3版)[M].武汉：武汉大学出版社，1999.20.也有学者把它表述为“一切给个人、社 会或国家利益造成实际损害或足以造成实际损害的行为。”参见：何秉松.刑法教科书( 上)[M].北京：中国法制出版社，2000.146.或表述为“对社会秩序和社会关系具有破坏 作用的行为对社会造成这样或那样损害的事实特性。”参见：青锋.犯罪本质研究[M].北京：公安大学出版社，1994.95.还有学者表述为“行为对刑法所保护的社会关系造成 这样或那样损害的特性。”参见：高铭暄.刑法学原理(一)[M].北京：中国人民大学出 版社，1992.389.由于刑法是一切法律的后盾法，在“社会关系”前加上“刑法所保护 ”的定语也未尝不可。)行为所具有的社会危害性，是犯罪的本质属性或者说本质特征 。这是我国刑法理论的通说。尽管这一通说近年来不断受到一些学者的质疑。激进者或 认为社会危害性犹如普洛丢斯变幻莫测的脸面，主张将其从犯罪概念中剔除出去，代之 以犯罪的形式定义；[1]或虽不否定其在犯罪概念中的地位与意义，但主张将这一超规 范的概念转换成法益侵害这一规范的概念，以实质违法性说中的法益侵害说代替社会危 害性说；[2]热诚者尽力维护通说之地位，并提出一些新的理由为通说辩护。[3-4]这场 新的论争尚在进行之中，质疑终归质疑，通说还是通说。笔者无意也无力对其作出评价 ，只是认为，一个国家通过法院对行为人——主要是本国公民动用刑罚时，根据人民主 权的宪政原理，有义务说明刑罚的根据。而动用刑罚的前提是国家认为行为人的某种行 为构成犯罪，因此国家也就有义务说明认定犯罪的根据。这是立法层面必须解决的问题 。尽管犯罪的形式概念在司法层面上有使法官得心应手地运用的优势，但它不能回答立 法层面提出的问题。有学者认为，“犯罪是什么”和“犯罪的根据是什么”是两个不同 的概念。犯罪概念只应回答前一问题，而犯罪的实质概念回答的却是后一问题。[4]笔 者认为这种认识恰恰割裂了二者之间的联系。“犯罪是什么”和“犯罪的根据是什么” 并非矛盾关系，相反，二者具有一致性。犯罪的形式概念同时也在回答认定犯罪的根据 问题，这就是“因为这种行为侵害了法益”或“因为这种行为违反了刑法”。所以从定 义的规则上讲，犯罪的实质定义和形式定义一样，都符合定义的规则。只不过从功效上 讲，过分强调犯罪的形式概念即刑事违法性，表面上似乎贯彻了罪刑法定原则，但难免 陷入奉法条为圣旨的教条主义和形式主义；(注：陈兴良先生对此有清醒的认识，故此 提出替代论。)反过来，在立法层面上片面强调犯罪的实质概念即社会危害性，亦有可 能过分扩张国家的刑罚权。前述质疑者委婉的语句下面隐含着这样一个意思：强调犯罪 的实质概念即社会危害性，会导致司法擅断从而违背罪刑法定原则，导致法律虚无主义 。笔者认为，在司法层面上，由于有刑事违法性这一特征的制约和犯罪构成的制约，通 说不至于能为法律虚无主义提供实证例子，质疑者实际上混淆了犯罪概念和犯罪构成的 作用。尽管扩张解释似乎可以归因于对社会危害性说的迷恋，但我们应当注意两个问题 ：第一，产生扩张解释的成因很多，语言本身固有的不精确性有时可能反而是最主要的 成因，同时扩张解释毕竟不是类推解释，从逻辑上推论，执着于社会危害性说有可能而 不是必然导致类推解释和类推适用，但修订刑法已经抛弃了类推适用，因此，认为通说 “冲突了罪刑法定原则”的责难，难免令人怀疑其可靠性；第二，犯罪概念仅仅为人们 提供了认定罪与非罪的抽象标准，向人们回答了国家为什么确定犯罪的理由，具体犯罪 的认定，必须依靠具体的犯罪构成进行。即使司法官员或者政府官员企图通过司法官员 把具有社会危害性但不具有刑事违法性的行为认定为犯罪，有犯罪构成的制约，这种企 图也将落空。如此说来，那种认为强调了社会危害性，就会动摇罪刑法定原则的贯彻的 观点，从理论上讲有失片面，从逻辑上讲缺乏依据，从事实上讲难找出适例。逻辑虽不 能直接证明真理，但可以直接证明谬误。换言之，符合逻辑的命题不见得是真理，但违 反逻辑的命题必定是谬误。这是逻辑推理的最大功效，也是学术研究尤其是思辨分析离 不开逻辑推理的方法论依据。有学者认为，犯罪的立法概念的形式化有理论上的合理性 ，是从罪刑法定主义引申出的必然结论。[5]这一结论无疑是说，罪刑法定主义必然不 允许犯罪立法概念的实质化，如果采用实质概念，就不是罪刑法定。其逻辑推理的大前 提不外乎两个：凡是形式化的犯罪概念都符合罪刑法定主义；罪刑法定主义必然要求犯 罪概念的形式化。我们实在难以想象这两个前提性命题是如何产生的，也难以明了其产 生的必然性。法益侵害这一本质并不能直接说明犯罪，也需要刑事违法性作为补充。因 此，如果把上述结论修改为“在定罪的过程中必然要求考虑刑事违法性”的话，相信不 会引起什么异议。
当然，肯定社会危害性在犯罪概念中的地位，并不意味着可以忽视其内涵的多变性。 科学地量化社会危害性，为罪刑法定的正当化所必需。这正是本文欲说明的问题。
一、犯罪的事实特征的结构分析
本文基于通说的立场，主张从不同角度认识犯罪的特征。犯罪的特征，从属性上可分 为事实特征、法律特征；从矛盾关系上可分为内容特征、形式特征。事实特征即内容特 征，法律特征即形式特征。犯罪是事实特征与法律特征的统一，也是内容特征和形式特 征的统一。但本文所主张的事实特征或者说内容特征，并不仅限于社会危害性，而是社 会危害性这一个质的因素与应受刑罚处罚性(简称当罚性或应罚性)这一个量的因素的统 一，至于法律特征或形式特征就是刑事违法性。我们认为，所谓当罚性，无非讲的是行 为社会危害性的程度，是一个量的因素。这一术语既是在犯罪学意义上使用，也是在刑 法学意义上使用。犯罪不同于一般违法行为之处，在于这种行为的危害程度已超出民商 法、经济法、行政法制裁措施的范围，有学者称为“极端的社会危害性”、“相当程度 的社会危害性”、“严重的社会危害性”。[6]然而，“严重”一类的模糊用语，本身 需要进一步量化，才能使刑事立法对违法行为的犯罪化具有正当性、合理性，才能使刑 事司法具有可操作性，否则刑事立法将说不清、道不明，罪刑法定徒有其表，罪刑均衡 在立法上成为无源之水，在司法上流变为随心所欲，刑法的平等适用将因法官拥有巨大 的自由裁量权而变成一个美丽的肥皂泡。
那么，当罚性或应罚性是不是犯罪的独立特征呢?在大陆法系刑法理论中，形式的犯罪 概念为认定犯罪提供了多层次的检测模式，在这一模式中，构成要件符合性(该当性)、 违法性、有责性三者成为层层递进要素或者说特征。[7]实质的犯罪概念为认定犯罪提 供了简明扼要的规范性标准，使犯罪概念中的“犯罪构成”超越一般社会事实成为法律 上的评价规范，被评价的事实成为规范性事实或者说构成事实，有待评价的事实，则是 一般事实。[8]在上述两类概念中，只有个别学者提到“应罚性”，如李斯特博士，但 他是在“有责性”意义上使用“应罚性”一词的，他在讲到“犯罪，就其形式来看，是 指实现犯罪构成、应当受刑法处罚的作为和不作为”之后，分析了犯罪的特征，恰恰没 有把“应罚性”作为犯罪的特征来认识，最后得出结论：“犯罪是符合犯罪构成的、违 法的和有责的行为。”[9]这一结论，影响至今。耶赛克、魏根特认为“犯罪是法秩序 以刑罚作为制裁手段的人的行为”这一概念，没有说明在何等实体条件下应当科处刑罚 ，故主张另一种形式定义即“犯罪是应受刑法处罚的不法”，并认为，“刑法中的要求 和禁止规定，只有当刑罚这一国家最为严厉的制裁方式是在保障人类社会的共同生活的 权利所必需时，始可提出。”[10]意大利刑法学者不直接谈当罚性，但“对违法行为的 制裁应与违法的严重程度相适应”这一相称性原则隐含了这一内容。[11]总之，大陆法 系刑法理论一般是在犯罪学意义上分析当罚性。[12]在现代英美法系国家刑法理论中， 也有不少学者主张犯罪的实质概念，但主流的观点均未明确应罚性在犯罪中的地位，只 有个别学者在主张不道德性、社会危害性、应罚性、刑事追诉性四者时，认为应罚性是 犯罪的特征。[12](123)
我国刑法理论中的犯罪概念来自前苏联刑法理论和《苏俄刑法典》，然而，作为其国 家继承者的俄罗斯联邦刑法典已经摒弃了前苏联的犯罪概念，代之以“本法典以刑罚威 胁所禁止的有罪过地实施的危害社会的行为，被认为是犯罪”(第14条)。在俄罗斯刑法 学者看来，从本质上讲，行为的社会危害性是犯罪的客观特征，即不取决于法律对它的 评价的特征，只有在刑法典对它作出这种评价之后才成为犯罪的特征；就其内容而言， 社会危害性是一个由犯罪所有必要要素的总和决定的主客观范畴；法典使用两种形式的 “社会危害性”概念和术语：仅作为客观的有害性质和作为主客观的有害性质；行为的 社会危害性是法律对行为定罪的根据；社会危害性是追究犯罪人刑事责任的根据，是划 清罪与非罪和情节显著轻微行为界限的特殊性质，其性质和程度决定着犯罪的分类。[1 3]显然，一方面，俄罗斯学者是在犯罪学和刑法学的双重意义上理解社会危害性。在犯 罪学意义上，社会危害性具有客观的有害性质；在刑法学意义上，社会危害性具有主客 观的有害性质。另一方面，当罚性或者说应罚性在其犯罪概念中没有存在的空间。《俄 罗斯联邦刑法典》第14条第2款也有但书规定，其内容是：“行为(不作为)虽然形式上 含有本法典规定的某一行为的要件，但由于情节轻微而不构成社会危害性，未对个人、 社会或国家造成损害或构成损害威胁的，不是犯罪。”这一规定与其说是对应受刑事处 罚性的肯定，不如说是对社会危害程度的限制。
我国刑法理论的通说认为，应罚性是犯罪的又一重要特征，(注：也有学者把应罚性与 刑事违法性共同作为犯罪的法律特征。参见：何秉松.刑法教科书(上)[M].北京：中国 法制出版社，2000.147.)它起着区分罪与非罪的作用，其法律依据是我国刑法典第13条 但书的规定。[14-15]不过，原来持这一观点的一些学者已经转变认识，认为应罚性是 犯罪的法律后果，不是犯罪的基本特征，也没有必要把它列为犯罪的基本特征，理由是 ：不是应罚性制约犯罪，而是严重的社会危害性决定行为构成犯罪，从而决定行为应受 刑罚处罚；从刑法分则对犯罪的规定来看，也不便说应罚性是犯罪的基本特征；在犯罪 定义中将应罚性列为犯罪的一个基本特征，在逻辑上犯了循环定义的错误。[16]笔者对 此有不同认识。“情节显著轻微危害不大”究竟是一种事实评价还是一种规范评价?抑 或是事实评价或法律评价的对象?我们认为，在立法层面上，它和与之相对应的“情节 严重危害较大”一样，仍然是事实评价的对象，是犯罪的内容特征即事实特征所解决的 问题范畴，因此，这句话本身是与“刑事违法性”这一规范评价相对应的事实评价的内 容。
由此分析，犯罪的内容特征(事实特征)是社会危害性这一质和当罚性这一量两方面因 素的统一，这一量的维度，使犯罪这一行为的社会危害性区别于其他一切非犯罪行为的 社会危害性，从而使社会危害性这一被评价事实具有独立存在的价值，再经过刑事违法 性的评价，上升为构成事实，通过罪刑法定从被评价的一般社会事实成为法律事实，在 一般社会事实中划定犯罪圈，这样，这一量的维度所具有的功能就是使社会危害性的总 量突破违法的临界点，经过刑事违法性的确认而产生质的飞跃，使违法行为被确认为犯 罪行为。质言之，犯罪的特征分为两个层次，第一层次是形式特征和内容特征，第二层 次是内容特征的内部结构，当罚性和社会危害性都是犯罪内容特征的要素。
美国刑法学者格兰威尔·威廉断言：“既然犯罪与民事违法行为不同，那么在犯罪中 一定存在着其内在固有的、使其区别于民事违法行为的东西。”[12](111)而通过上述 分析，我们认为，犯罪的这种固有的、使其区别于其他违法行为的东西不是泛泛而论的 社会危害性，而是有量的限定的社会危害性，是质与量统一一致的内部属性或者说事实 特征。这样，犯罪行为的社会危害性就绝非象有的学者所断言的那样，与其他违法行为 相比较，“只有量的区别而无质的不同。”[17]
需要说明的是，在上一世纪80年代末司法部主办的全国高校师训班使用的讲义中，邓 又天教授也将犯罪的特征分为本质属性和法律特征，但他主张的本质属性是指社会危害 性，法律特征则包括刑事违法性和应罚性，实际上是把刑事违法性与应罚性作为犯罪特 征的两个要素考虑。其后的一些教材也持此观点。这给笔者带来很大启发。不过，笔者 认为，我国刑法理论中所讲的应罚性，因为是从程度上考察，所以相当于大陆法系刑法 理论中的“当罚性”而不是可罚性，在立法层面上属于事实评价范畴而非法律评价范畴 。
二、犯罪的法律特征的结构分析
犯罪的法律特征是其刑事违法性。所谓刑事违法性，指犯罪是触犯刑律的行为。[15]( 76)也有学者称之为刑法的禁止性，意指犯罪是被刑法所禁止的行为。[18]还有学者认 为可以称之为符合刑法规定的犯罪构成。[16](26)总之，在我国刑法理论中，刑事违法 性包含两层意思，一是指触犯或违反刑法规范中的禁令，二是指行为符合刑法条文有关 犯罪的规定。[17](180-181)俄罗斯联邦总检察院认为，刑事违法性是犯罪被相应的刑 法规范以对犯罪人适用刑罚相威胁而被禁止的性质，是对犯罪社会属性的实体评定在法 律上的表现，其突出特征是有罪过性和应受刑罚。[19]此处的“应受刑罚”，实际上指 的是可罚性，因为它指的是具体的刑罚威胁和法律后果。由于刑罚具有量的特征，所以 刑事违法性的结构也由两个因素组成，也是质和量的统一。其质即违反刑法禁令的性质 ，其量即违反这种禁令的后果。其作用或者说功能是：国家在具有社会危害性或具有应 当处罚的社会危害性的行为中划定犯罪圈，使罪与刑法定化，避免司法擅断，通过立法 上的法定为司法实现一般正义奠定基础。这一结构的哲学依据是：犯罪的事实特征中的 质与量的因素，通过立法评判从事实判断上升为法律判断，成为法律特征中的质与量的 因素。两个结构的构成要素形式相同，但经过一个螺旋式的上升过程，内容已经发生变 化。犯罪的事实特征中的社会危害性即质，只是客观事实上的社会危害性，只是构成犯 罪的前提，有社会危害性并不必然有刑事违法性，无社会危害性即无犯罪。但这一个质 上升为刑事违法性后，便成为法律上的社会危害性。当立法评定的社会现象尚未发生质 的变化时，有刑事违法性就有社会危害性，无刑事违法性或者说无行为对刑法规范的违 反即无犯罪；犯罪的事实特征中的当罚性即量，从事实的、应然的角度为刑事立法确定 犯罪圈提供了根据，但它也只是构成犯罪的前提之一，有当罚性并不必然有刑事违法性 ，无当罚性即无犯罪；但这一个量上升为刑事违法性后，便成为法律上的可罚性，有刑 事违法性就有可罚性，无可罚性或者说无刑法对这种违反禁令的行为的处置性规定即无 刑罚，进而言之，无刑罚则无犯罪。这一逻辑推论，恰恰证明了费尔巴哈对罪刑法定主 义所作的“无法律即无刑罚，无犯罪即无刑罚，无法律规定的刑罚即无犯罪”[20]的经 典论述。同时，这一逻辑推论，反映了从事实判断到法律判断、从价值判断到规范判断 的过程，这种认识过程，反映了人们认识事物的一般规律：事实判断、价值判断是一种 感性认识，而法律判断、规范判断是一种理性认识。人们对事物的认识，要经过从感性 认识到理性认识的阶段，要有一个由表及里、去粗取精、去伪存真的求是过程。由此分 析，我国刑法典对犯罪概念的实质性规定，我国刑法理论通说所采用的犯罪的实质概念 (也有学者称之为混和概念)，具有科学的方法论依据，是经得起推敲的。
至于犯罪的内容特征和形式特征谁主谁次的问题，在此有必要作一说明。俄罗斯著名 刑法学家库德里亚夫采夫以及纳乌莫夫认为，“在一个法制国家，违法性要件应该占据 第一位。”[21]在我国，对通说提出质疑的学者也表明了同样的认识。对这一认识，不 能简单加以否定，因为它蕴涵着真理的内核，对于通过司法这一中心行为(注：关于法 治行为在法治系统中的中心地位，笔者之一有过专文论述。可参见：曾粤兴，贾凌.法 治行为中心论[J].河北法学，2000，(2).)实现刑事法治具有重要意义。不过，笔者认 为，由于认识阶段、认识顺序不同，内容特征和形式特征在犯罪认识中所起的作用也就 不同。在立法划定犯罪圈阶段，“犯罪”是一个非规范化概念，内容特征当然起到第一 位作用；在司法阶段，“犯罪”是一个规范化概念，形式特征当然起到第一位作用。如 果不作阶段限制，泛泛而论，则无所谓主次，二者都重要。与此相应，在立法划定犯罪 圈阶段，当罚性只是一个抽象的刑罚概念；在犯罪概念确立后，“刑罚”则成为一个法 定的可罚性常量。这种法定的可罚性常量，经过刑事责任这一媒介或桥梁，即变成现实 的可罚性变量，即法定刑变成宣告刑，量的关系由抽象变为具体，立法对一般正义的追 求，通过司法实现为个别正义。从作用或者功能上讲，犯罪概念的事实特征主要回答“ 犯罪的根据是什么”的问题；犯罪概念的法律特征和事实特征相结合，共同回答“犯罪 是什么”的问题。
三、社会危害性与刑事违法性的关系
从哲学上说，社会危害性作为犯罪的内在属性，是犯罪的本质，刑事违法性是犯罪的 外部表征，是真正意义上的特征。本质与特征的关系，具体到犯罪的本质属性和法律特 征上来，应当说，犯罪的本质是犯罪的内容，故偏重于强调该属性的犯罪概念，被称为 实质概念；犯罪的法律特征是犯罪的形式特征，故偏重于强调该特征的犯罪概念，被称 为形式概念。进一步说，内容决定形式，形式不过是内容的反映。尽管内容与形式常常 是一致的，但也有背反之时，尤其当过于强调犯罪的形式特征之时。既强调犯罪的本质 ，又突出犯罪的法律特征的混合概念，可以使形式与内容保持高度一致。
社会危害性的事实判断，一向被从犯罪客体入手。近年来，法益一词，有取代“犯罪 客体”的趋势。相应地，一些学者主张用法益侵害说代替社会危害性说来理解犯罪本质 。[22]他们所主张的“法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到 侵害或者威胁的人的生活利益”[22](167)或简称“法律所保护的利益”[2]的概念，为 笔者所赞同。“社会关系”原本是社会学上的范畴，借用于刑法学上确实难以把握。事 实上，我国刑法中一些犯罪的客体是“制度”、“权益”而不是“社会关系”，但一切 客体都可以归结为法律保护的利益。采用法益概念，更易于理解。同时，笔者认为，犯 罪的实质概念和形式概念并非绝然的对立关系。日本学者内田文昭指出：“实质的犯罪 概念作为处罚根据对形式的犯罪概念作了内容上的补充，而形式的犯罪概念作为思考形 式对实质的犯罪概念作了形式上的限定，这两种犯罪概念没有导致思维的混乱，而是相 互补充，保证了认定犯罪的严密性和正确性。”[7](64)这说明二者之间具有相通性。 因此，用法益侵害说代替社会危害性说具有可行性。
不过，法益一词，也具有和“社会危害性”相似的缺陷，只不过比起后者来更好把握 一些。也正因为如此，法益说对于刑法创制和刑事司法确有便捷之处，比如立法上对于 某些无被害人的“犯罪”(犯罪学意义上使用)，如同性恋、吸毒、卖淫、通奸、兽交等 ，在犯罪化与非罪化之间易于作出非罪化的抉择；司法上对缺乏法益行为的定罪量刑， 比如对两个事实婚姻的竞合论以重婚罪的做法，很容易判断出其失当性。对法益说在立 法和司法上的功能，大塚仁先生给予了高度肯定。他认为，法益对刑事立法 具有重要的功能(原文使用的是“机能”一词)。法益概念，从解释论的观点来看，是刑 罚法规在确立犯罪时所期望达到的目的，从实质的观点来看，是应该由刑罚法规保护 的 ，即值得保护的社会生活上的利益；法益不是偶然性的存在，而是在制定、维护刑法 的 国家和社会中，根据各种文化传统和现实的必要性，需要由实定法加以保护的生活利 益 。他同时指出：“各国刑法上共通保护的法益，由于各国传统的差异，其保护的样态 、 程度有所不同，特别是基于社会体制的不同，所保护的法益的内容、性质当然也会有 所 区别。在同一国家内，由于时代的变迁，对法益的认识往往也有很大变化。”[23]笔 者 认为其所言极是，并且得到几点启示：第一，法益亦同社会关系相似，是一个变化的 概 念，其规范性也是相对的；第二，法益与社会关系、法益侵害与社会危害性具有相通 性 ，二者并非对立关系，甚至可以说是一个问题的两个方面，或者说同一问题的不同表 述 。基于法益的概念，侵害法益也并非犯罪这种特定行为所独有的属性，行政违法行为 、 民事违法行为也侵害法益；第三，法益侵害揭示行为的社会危害性，回答犯罪圈划定 的 根据，因此，法益与社会关系、法益侵害与社会危害性在我国刑法理论中是可以替代 的 概念；第四，大陆法系国家的犯罪概念一般只解决质的问题，不必考虑量的因素，换 言 之，在我国属于治安违法的行为，在国外往往属于犯罪，这明显迥异于我国的犯罪概 念 ，是我们在研究犯罪概念时应当注意的问题，否则，容易得出一些似是而非的结论。
收稿日期：2003-07-31