寻租理论视野下的若干法定犯罪解析，本文主要内容关键词为：视野论文,寻租论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
中图分类号：D917.1 文献标示码：A 文章编号：1008－2433（2009）01－0022－05
一、寻租理论概述
（一）内容界定
从经济学意义上讲，“租”最初是指土地的租金，即地租。土地资源稀缺和对价格的变化缺乏弹性，决定了土地能够获得地租。大卫·李嘉图学派将租金理解为永远没有供给弹性的生产要素的报酬；经济学家马歇尔则认为租金还包括了准租金以及暂时没有供给弹性的生产要素的报酬。现在，更多的人将“租”定义为不同体制、权力和组织设置而获得的额外收益。美国经济学家克鲁格（Krueger）在《寻租社会的政治经济学》中把这种超额收入称为“租金”（rent），而把谋求得到这种权力以取得租金的活动称为“寻租”（rent-seeking）。公共选择理论则认为，一切由于行政权力干预市场经济活动，造成不平等竞争环境而产生的收入都称为“租金”，而对这部分利益的寻求与窃取活动称为“寻租行为”。也有人把“寻租”定义为“用较低的风险成本获取较高的收益或超额利润”[1]。经济学家布坎南等人认为，寻租是人们凭借着政府“保护”而进行的寻求财富转移而造成的浪费资源的活动，租金是付给资源所有者款项中超过那些资源在任何可替代的用途中所得到的款项的那一部分，是超过机会成本的收入。这里的政府“保护”可作两方面的理解：一是积极方面，即政府根据法律对其进行保护；一是消极方面，即将政府禁止也理解为另一意义上的保护，只不过方式不同而已。
寻租理论认为，政府干预是租金和“寻租”行为的根源。租金来源于政府对社会经济生活的干预，即政府对经济、社会生活的管制所造成的垄断。换句话说，租金是由政府创造出来的，即“设租”。只要政府不取消垄断，租金就不会消失。在寻租理论中有一个基本预设——人都是“经济人”，即每一个人都会理性地计算和衡量得失，只要条件具备，他就会努力地追求个人利益的最大化。按照寻租理论的解释，政府主动设租的行为源于政治人的“经济人”本性。“由于利益制约是对人类行为的最大制约形式，在政治市场上的政治人必然仿效经济市场上的经济人行为，以经济人的面目出现”[2]。政府作为公共权力的执掌者，在一切可能的领域内，都有可能萌发使自身利益最大化的思想，并运用手中的权力和公民的“无知”贯彻这一思想。政府对公民的强制是寻租生成的土壤，政府利用强制权力介入市场的两个惯用手段是垄断和直接干预经济。政府作为公共物品的提供者，与私营企业不同，它的产出具有非市场性质，即垄断性。与市场产出相比，非市场产出总的说来没有一个评价成绩的标准，所以官僚机构的活动大多不计成本，其效用只来自于预算。这个大缺口为寻租者提供了生机：政府产出的代理权中“含金量”很高，围绕着政府对市场的垄断与管制即设租产生了寻租理论。寻租理论由四个部分构成：垄断、管制与寻租的关系；寻租、设租及其相互关系；制度、体制、产权与寻租的关系；政府行为与寻租的关系。这四个部分是相互联系、相互制约的，涵盖了寻租社会的方方面面。寻租社会的运行，从表层上说，与垄断管制密切相关，没有垄断与管制就不会产生寻租现象；但是从深层上看，寻租又与制度、体制、产权密切相关。任何寻租现象的产生都离不开政府的干预，所以寻租现象自始至终都伴随着政府行为。在寻租社会里，寻租与设租往往相互联系、互为因果[3]。寻租理论的独特性在于把政府作为市场经济的参与者看待，即把政府干预行为本身“市场化”了。
（二）理论渊源
寻租理论是20世纪70年代以后西方经济理论尤其是公共选择理论中发展出来的一种新学说，其萌芽是Anne O.Krueger于1974年在《美国经济评论》上发表的一篇论文《寻租集团的政治经济学》。自该文提出寻租这一概念以来，西方各经济学派从不同角度对寻租现象进行了分析和研究，各学派的寻租理论都认为政府对经济生活的干预导致了政府设租，从而使租金得以产生，而租金的存在必然引起寻租活动。总之，政府对经济和社会生活的管制或干预导致了租金的产生。
此后，寻租理论由于以经济学视角研究资源在生产和非生产领域之间的配置问题，从而大受经济学界青睐，其研究得到长足的发展。作为一种理论概念框架，寻租理论可以较好地说明市场经济条件下政府干预行为的局限性。政府过多干预、强化行政管制本身就是一种“设租”行为，创造了新的寻租环境，并为新一轮的寻租打下了基础，以期获得因垄断而发生的高额货币或非货币租金。总之，寻租理论的发展使经济学的研究视野从生产性的寻利活动（增进社会福利的活动）拓展到非生产性的寻租活动（降低社会福利的活动），将政府干预行为当作市场经济行为来研究，而且将有利于社会福利的寻利竞争和不利于社会福利的寻租竞争区分开，其理论出发点对社会问题的研究有很大的启迪意义。
（三）实践运用
在现实生活中存在着许多与土地类似、供给有限的资源，这些资源在短期内也能获得与地租性质相同的报酬，就是泛化的租金。在现代寻租理论中，一切利用行政权力大发横财的行为都被称为寻租行为。而租金则是泛指政府干预或行政管理市场竞争而形成的级差收入，即超过机会成本的差价。在这个意义上，无论在发展中国家还是在发达国家，经济租金和寻租行为都是普遍存在的，因为只要政府对市场进行干预从而影响资源配置，就会产生经济租金；有经济租金存在，就会有寻租行为发生。寻租理论就是研究非生产性竞争活动为主的经济学，研究那种维护既得利益或对既有利益进行再分配的非生产性活动。寻租可以说是一种世界性的现象，只不过在不同国家、不同阶段，其程度和规模不一样。一般说来，发展中国家的寻租规模要远大于发达国家；政府干预多的国家要大于干预少的国家；公有制比例高的国家要大于公有制比例低的国家；转型国家可能要大于非转型国家，这是因为两种体制和两种规模的摩擦必然为寻租活动留下空间[4]。总之，从经济学角度入手的寻租理论以其强大的说服力，赢得了越来越多人的认同。
寻租的普遍存在造成极其严重的社会后果：导致社会资源的浪费，财富产出的减少；催生了社会上的既得利益集团；毒化了社会风气[5]。因此，有效治理寻租是社会发展的必然要求。当然，寻租并不都是不合法的，亦有合法寻租，例如有些地区向中央寻求特殊的优惠政策；有些类别的企业向政府寻求优惠政策或垄断地位；有些幼稚行业寻求贸易保护等。但是行贿受贿、贩毒走私等寻租活动是非法的，而且实践证明，运用寻租理论研究非法行为具有很强的说服力。
二、应用寻租理论解析法定犯罪
近年来，世界各国的刑事法网日益严密，刑法规定的犯罪越来越多，特别是有关市场经济的刑事立法急剧增加。同时，伴随着法定犯罪数量的增加，世界范围内实际发生的犯罪行为也呈现出愈来愈多的势头，而且各国犯罪出现了数量大、速度快、国际化、严重化的趋势。据美国调查显示，上世纪80年代，被关在联邦监狱及各州监狱里的人数虽然增长了三倍，但暴力犯罪数量还是大幅度增加[6]。联合国的一份犯罪调查也表明，目前许多国家都面临日益严重的犯罪挑战。全世界犯罪案件的数量1975～1980年增加了11％，1980～1985年增加了23％，增加的速度愈来愈快；1980～1990年平均每年递增5％，超过人口数量的增长和大多数国家经济的增长。就当今世界各国的犯罪而言，一般地说，发展中国家的犯罪率低于发达国家。发达国家的生产力相对先进，物质生活比较富裕，经济立法比较严密，但犯罪问题却日益突出[7]。这引发了人们的深思：刑法规定的犯罪增多，法定犯罪圈扩大，刑事法网更加严密，可为什么犯罪没有得到控制反而日渐增加？法定犯罪的数量增加与实际犯罪增加成正比的原因是什么？
从寻租理论角度来看，其原因就是立法权力、司法行政权力设置了稀缺性、设置了租金。国家权力的垄断运作与纯粹市场化运作的差价就是租金的空间，法定犯罪的增加幅度越大，即立法权力的扩张、司法行政权力的过度适用程度越严重，国家权力的垄断运作与纯粹市场化运作之间的差价即租金的空间就越大，从而导致寻租活动频繁，犯罪数量增大。一定意义上讲，国家权力对市场的某一方面进行干预，确能弥补市场的缺陷，但往往公共权力在哪里发生作用，寻求租用权力的事件也就如影随形地出现在哪里。国家权力对市场干预的“度”越大，租金的价值就越大，寻租活动也就愈演愈烈，寻租成为国家权力干预市场的最大副产品。而寻租的结果必然使一大批掌握公共权力的人以权易钱、易色，同时寻租活动本身也是寻求政府垄断运作与纯粹市场化运作之间的差价的违法行为。如此，犯罪更加严重，社会秩序也愈来愈混乱；犯罪的严重、社会的混乱又使得政府不得不采取措施，实施控制，一定程度上又干预了市场的正常运作，进行设租从而引发又一轮的寻租活动，寻租又引发犯罪。这样，“干预（设租）——寻租——犯罪——干预（设租）”成为市场经济中的一条循环着的链条。为什么这三者会形成一个循环链条呢？道理很简单，因为国家权力对市场的干预，即法定犯罪对人们行为的控制意味着国家能够对市场和普通的纳税人行使某种权力，国家权力所禁止或者说法定犯罪所规定的是市场正常运作和人们所需要的，而犯罪人也正是利用了这一市场规律和人性的需要进行寻租活动，进而实施犯罪。就是说，法定犯罪圈越大，设租的范围越大、方面越多，可供出租的权力就越大、机会就越多，寻租的范围也相应增大，犯罪可能也越大；同时，法定犯罪承受的刑罚越严厉，租金的价值越大，寻租的诱惑越强烈，犯罪越严重，这一恶性循环从俄罗斯黑手党的发展过程及美国禁酒法的设立与废止中可见一斑。
上世纪90年代初，俄罗斯犯罪的渗透程度到了前所未有的地步。据报道，俄罗斯黑手党现在控制了70％～80％的私有企业和银行，最重要的是，俄罗斯黑手党对正常的经济复苏造成了重大障碍，而且其控制和影响的不仅仅是传统的犯罪活动（如卖淫和吸毒），还控制和影响着许多经济活动。俄罗斯黑手党迅速发展有历史原因，也与苏联的经济立法有很大关系。1987年5月，戈尔巴乔夫一方面说其打算首次允许开办私人和合作企业，另一方面却仍然对那些决定建立自己企业的人加以限制。由于限制了市场的准入，在国家控制和市场推进之间存在许多差异，因而就产生了许多套利的机会。结果少数被允许开办自己企业的人常常一夜间就成了百万富翁，社会贫富极端变化，引起社会混乱。同时，一些暴徒、勒索团伙和黑手党开始对此进行武力干预、勒索财产，并在几个月内就控制了70％～80％的私营部门。当时的俄罗斯政府意识到，戈尔巴乔夫政府对经济的禁止正是引发犯罪的潜在经济刺激，必须采取有力措施予以消除。于是1992年1月29日叶利钦正式表示，任何人都可以在街角销售东西。不久，路上就肩并肩地站满了销售洗发水、伏特加、银制品的妇女，黑手党的租金寻求机制受到破坏，其发展从此走向下坡路。可以这样说，戈尔巴乔夫政府对经济的禁止立法为黑手党的发展设置了租金，同时引发了寻租的扩大，造成黑手党势力的增强和犯罪的增加；而叶利钦政府采取的措施却是消除租金的来源，破坏寻租的产生机制，遏制黑手党势力的增强，终致犯罪率下降。
从法律的功能以及古今中外的法治实践史来看，加大或加重人们实施某类、某种行为的法律责任并不能直接产生减少此种、此类行为的必然结果，相反，有时候法律的禁止正为犯罪的发生提供了机会，法律禁止的方面正是犯罪容易实施的方面，而且禁止的力度越大，租金越大，犯罪所获得的利润越大。美国宪法史上禁酒令的诞生与取消无疑是最好的例证。1919年1月，美国国会批准了第十八条宪法修正案，规定在全国境内禁止一切酒类的制造、运输和贩卖。然而，黑手党知道美国人不能没有酒，于是，将禁酒令视为天赐良机，悉心经营非法酒类业务。美国著名的犯罪集团——卡朋家族正是从非法卖酒中发迹的，禁酒当年就获得6000万美元的利润。由于从这种非法贸易中可以获取巨额利润，因此犯罪的组织者不惜花大价钱买通警察和其他执法人员入伙，参与帮派活动，使用暴力威胁和谋杀手段，以巩固自己的势力范围，从而大大发展了犯罪组织。不久，美国不得不取消禁酒令，使酒的销售合法化，从而取消了租金获取的机会，卖酒的犯罪形式从此销声匿迹[8]。可以这样说，美国有组织犯罪集团正是利用了禁酒令的颁布这一设租机会的产生，大规模地开展寻租活动，获得了大量的租金，取得“长足”的发展。在此基础上，第二次世界大战后，美国有组织犯罪集团的非法行当和投资趋于多样化，他们不仅以合伙的形式从事卖淫、毒品交易、走私等传统的非法活动，而且成功地控制了正规的、合法的商业活动的重要部门。到20世纪80年代，有组织犯罪的活动扩展到了国际范围，影响到千千万万合法公民的日常生活。有组织犯罪人通过国家权力的禁止这一设租行为广泛开展寻租活动，获得了大量的租金。可以这样说，有组织犯罪人通过对法律的践踏迅速聚敛财富。
从一定意义上说，市场经济条件下法定犯罪圈的扩大非但不能抑制犯罪，反而会使人铤而走险，寻求权力所设的租金，实施更多、更为严重的犯罪。由此观之，如何设立科学合理的法定犯罪体系，防止刑事立法的广泛化、重刑化倾向，已不再仅仅是一个理论问题。应根据刑法效益观的要求，用尽可能节省的刑罚资源取得最佳的控制犯罪效果，刑罚的投入必须合理，轻重适当。在市场经济条件下应根据市场自身的运行规律，减少对市场的干预，以市场内部的运行机制消化自身的问题，减少政府设租，实行非犯罪化，以实现更大的刑法效益。
三、减少设租，实行非犯罪化，实现刑法效益
刑法效益，是指从刑法的成本与收益的比较关系出发，尤其是从刑法自身成本与收益之比较出发，以最佳的、最少的刑法成本投入，尤其是最少的刑法自身成本的投入，获得最佳的、最大的收益[9]。刑法效益包含两个基本要素：其一，刑法成本的投入最小化，即在能够取得立法者主观上追求的目标实现所需的各种可供选择的不同量的刑法成本投入中，选择最有效、最合理的刑法的成本投入，使刑法的成本能够最有效地利用，而不使刑法的成本尤其是刑法自身成本的投入量不足或过剩。其二，立法者主观上所追求的目标在客观上能够最大限度地实现。也就是说，节省刑法的成本投入固然是需要的，但刑法成本的节省必须控制在不妨碍立法者所追求的目标在客观上的实现，即在能够有效地达到目标的前提下节省刑法成本的开支。因此，获得刑法最佳效益的关键在于：合理地确定最有效的、最小量的刑法成本投入和确定实现立法者主观追求目标的最佳、最大限度。要从成本——收益两者的对比关系出发确定这个最小量和最大限度，确定两者之间的平衡点[10]。
首先，应从效率的角度考虑最大化的刑法的效益取得问题。市场经济条件下，人财物的运行有一定的规律，应让市场利用自身的运作调节人财物的配置。国家、政府应遵循市场中各要素的运行规律，较少对其进行干预，以减少“设租”现象的出现，从而有力地预防寻租现象的发生。而且，从长远看，这种遵循正有利于刑法效益的发挥。其次，应从刑法的成本投入角度来考虑最小化的问题。法定犯罪圈扩大即国家立法权和司法权的过度滥用，表明刑法调控范围过大，刑法投入成本过高，因而导致刑法不具有最佳效益；同时也表明国家刑罚权滥用，将不应禁止的行为当作犯罪来规定，侵犯了公民应有的权利，破坏了社会经济生活正常运行的规律。但公民权利的行使和规律的运行是必然的，这一必然性易被犯罪人所利用，在国家禁止与公民应有的权利以及客观规律之间寻求租金，开展寻租活动从而引发犯罪。对这一点，美国学者胡萨克曾指出：“假如刑法禁止一种行为，而这种行为从道德角度来看公民又有权实施，又怎么想象国家因此而有理由来处罚他呢？”[11]他还评论说：“我们（指美国——笔者注）的刑事司法制度似乎明显地被滥用到了无所不及的程度，也许不久就要到崩溃的边缘，我们最大的社会政治失败之一就是对当代诸多问题表现得无能或不愿采取有效的非刑事处理方式来解决。”“（某种行为）是处于罪与非罪之间的行为是合适的话，那么刑事制裁就不应如此广泛地适用。那些构成社会事务合法目的的许多行为并不符合应受谴责与应受申斥行为的范围，因而似乎不适于以刑事方式来处理。现在所急需的是对哪些行为应予以刑罚制裁进行反思。”[12]另外，当刑法调控强度过度，即刑罚量过度投入时，所设租金的价值更大，对犯罪人的诱惑相应加大，寻租也更易发生，刑法因而也不具有效益性。
既然国家权力的扩张，法定犯罪圈的扩大，导致对公民权利侵害的同时又设置了租金，使得寻租活动增多，犯罪扩大，那何不实行非犯罪化以减少寻租机会的增加呢？而且，市场经济条件下，市场规律自身的运行长期看来也具有效益性、经济性。非犯罪化的根本意义就在于“避免刑法对社会生活的过多干预，使刑事司法力量更有效地对付严重犯罪，将刑法应当归罪的行为范围限制在确保国家、社会的公益与秩序和维护公共利益所必需的最低限度内”[13]。“非犯罪化”是一种刑事政策思想，主张将某些被认为社会危害不大的犯罪行为排除出犯罪范畴，不予刑罚处理。这种思想有很多先进之处，例如提出了刑法经济观念，强调刑罚的使用应限制在最低限度；提出了刑法手段最后性的观念，强调刑罚的严厉性、强制性，非到万不得已不动用刑法等。因而，西方一些国家对这一刑事政策思想都在不同程度上有所贯彻，将某些轻罪从犯罪范畴中排除，如有必要则适用行政制裁或民事制裁。在“非犯罪化”思想影响下，许多国家将堕胎、同性恋等排除于犯罪之外，将违警罪非犯罪化，将某些原来刑法中既可判刑又可罚金的行为改由行政机关罚款处理。非犯罪化在西方国家于20世纪50～60年代兴起，要求刑事立法者缩小刑法的处罚范围，以保护公共安全与秩序所绝对必要的范围为限。而且，知识经济的到来，社会历史的巨大发展和文化的巨大变迁与扩展、渗透，使得市场经济中法定犯罪的内涵不可避免地发生变化，具体表现为一些刑法上固有犯罪的非罪化，即把原规定为有罪的行为不再作为犯罪加以规定，而让位于社会信用机制、道德规范以及用舆论谴责或其他社会制裁方法进行约束。中国法制建设已步入基于市场经济内在需求的法治走向，应当从多种效率差异的制度结构中选择社会成本最小而社会收益最大的改革方案，从而促成社会收益和效率最大化。在这一过程中应确保改革成本小于改革收益，为此，应当逐步对有关市场经济的法定犯罪实行非犯罪化，以实现刑法效益的最大化。
收稿日期：2008－11－26