证券公司融资融券业务债权担保的法律分析，本文主要内容关键词为：债权论文,证券公司论文,融资论文,业务论文,法律论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2008年4月23日，国务院以第522号令发布了《证券公司监督管理条例》(以下简称《条例》)，自6月1日起开始施行。该条例依据《证券法》的授权，对《证券公司融资融券业务试点管理办法》(以下简称《试点办法》)等融资融券交易试点文件规定的有关制度性、原则性内容进行高度抽象、概括，在第四章专节规定证券公司融资融券业务规则，针对融资融券交易的主要环节，规定了基本法律制度，明确各方当事人的权利义务和法律关系，奠定了我国证券信用交易的法律基础。这一基础性制度建设，涉及大量的制度创新，其核心在于确保市场健康、安稳运行。本文拟针对债权担保的有关法律问题，提出初步的分析。
融资融券业务涉及的法律关系
一、融资融券交易的含义
融资融券交易，又称证券信用交易，是指授信机构(证券公司)接受客户(投资者)一定保证金的担保，贷与客户买进证券的资金或者卖出证券的该种证券，并办理清算，而以买进的证券或者卖出的价款作为担保，客户则可在一定期间内以相反方向的买卖或现金、现券方式偿还的交易。
融资融券交易的流程为：证券公司办理证券经纪业务时，按照融资融券合同的约定，向客户收取一定比例和数量的保证金作为担保物，在证券买卖成交后的结算过程中，为客户垫付买卖证券时不足部分的资金或者证券，与客户形成借贷关系，并以买入的证券或者卖出所得的价款作为担保物，客户在约定期间内以相反方向的买卖(卖券还款、买券还券)或现金、现券方式予以偿还。
二、融资融券业务中证券公司与客户的法律关系
融资融券交易的构造十分复杂，包含复杂的法律关系。一个交易指令具有三重法律性质，即证券买卖、财产(资金、证券)借贷和担保。证券公司和客户之间同时形成如下法律关系：
一是因买卖证券产生的证券经纪(代理－行纪)关系。与普通交易一样，融资融券交易中，客户委托作为证券经纪商的证券公司买卖证券，证券公司为客户进行申报，成交后以结算参与人的名义参与登记结算公司组织的清算、交割。
二是因证券、资金借贷而产生的借贷(债权债务)关系。证券公司为客户办理融资融券交易，客户仅支付部分买券的资金、卖券的证券，其余部分在证券买卖成交后由证券公司办理结算时垫付。因而，证券公司与客户之间形成借贷关系，证券公司是债权人，客户是债务人。
三是为担保债权而形成的担保关系。证券公司向客户收取保证金，并以买入的证券或者卖出所得的价款作为担保物，且当客户担保物的价值与客户的债务低于规定比例时，客户还须向证券公司补交差额，作为追加保证金，否则证券公司为控制风险，可以“强制平仓”，即处分担保物。
除上述三种法律关系外，《条例》在担保制度设计中采用了信托让与担保的方式，还具有信托行为的性质，由此证券公司和客户之间还存在受托、委托的信托关系。关于信托让与担保的法律性质、其满足融资融券交易需求的特点，以及建立让与担保关系的具体方式，下文将作详细分析。
总之，客户融资融券买卖证券，因买卖而借贷，因借贷而担保，因担保而信托。
三、融资融券业务与其他业务的关系
从证券公司的业务种类而言，融资融券业务与证券经纪业务关系密切；从交易方式或交易品种而言，融资融券交易与证券期货交易、证券质押贷款、证券回购、证券借贷容易发生混淆。从《条例》设计的制度框架看，能够明晰界定融资融券交易与这些业务、交易方式、品种的关系。
融资融券业务是证券公司一项与证券经纪业务既完全独立又联系紧密的业务。一方面，融资融券业务不同于证券经纪业务，具有特殊的属性。证券经纪业务是一项纯中介业务，使证券公司获得手续费(佣金)收入，风险小，对内部控制的要求相对低；融资融券业务具有运用资产的性质，使证券公司除获得手续费收入外，还获得依一定融资利率、融券费率计算的利息收入，但同时风险增加，需要更严格、更有效的内部控制。另一方面，证券经纪业务的证券交易委托协议与融资融券合同，在法律上是主合同与从合同的关系。融资融券业务中，不同于一般的消费借贷，客户向证券公司借贷资金或证券具有特定的目的，即其用途限定于证券买卖。融资融券合同以客户与证券公司已签订证券交易委托协议，且该协议成立生效并尚未终止为前提，亦即：如证券交易委托协议尚未签订成立、无效或者嗣后因终止而失其效力，融资融券合同则因失其目的和基础而随之终止并失其效力。
因每一笔成交后的融资融券交易都由证券公司垫资垫券，并作为结算参与人参与资金、证券的清算、交收，“信用”存在于客户与证券公司之间，客户之间不存在授(受)信问题。鉴于此，信用交易本质上是证券现货交易而非证券期货交易，也不同于证券质押贷款、证券回购、证券借贷。
担保方式及其选择
在融资融券交易流程中，有三个环节涉及担保：一是提交初始保证金，即办理融资融券交易时客户应提交的保证金(《条例》第52条第一款)；二是基本担保，即融资买入的证券、融券卖出所得的价款，当然地作为担保物(《条例》第52条第二款)；三是追加担保，即担保物价值与债务的比例不足担保维持率时应补缴的新担保物，否则证券公司处分担保物，清偿债务(《条例》第54条)。
一、担保的重要性
担保关系在融资融券交易法律关系中处于核心地位，是保障证券经纪关系、借贷关系的前提，甚至关系到整个制度运作的成败。证券公司为客户办理融资融券，本质上是一种基于客户信用的授信，具有高风险性。一旦客户信用丧失，同时又没有担保物可供处分或者处分担保物缺乏法律(司法)严格保护，将严重损害证券公司的合法利益。由于证券市场交易环环相扣，具有紧密的市场联动关系，因而损害证券公司合法权益导致的风险将传导给整个市场，进而危及整个证券市场的稳健运行。为防止多米诺骨牌效应，保护交易安全，应当通过担保制度的设计，有效防范客户违约风险。具体而言，担保的功能体现在：
一是保护作为债权人的证券公司的利益。通过担保，可以预防客户不履行有关债务时，因证券价格变动而产生风险，导致证券公司财务状况恶化，进而传导给整个证券市场，不利于维持交易秩序。
二是保障证券市场的安全。由于担保物中保证金缴纳比例越大，融资融券交易的利用就越难，比例越小，就越容易利用。因此保证金缴纳比例的多少，对客户利用融资融券交易的态度影响很大。因而，主管机关或者证券交易所根据市场状况，相应的调整保证金缴纳比例，可以抑制融资融券交易的过度投机，防止证券市场过热。
三是维护社会稳定。由于融资融券交易比普通交易更具有高度的投机性风险，不适合资本实力小的客户。规定保证金的最低金额，可以抑制资本实力小的客户参与融资融券交易，排除其过度利用融资融券交易所产生的风险。因此，这种担保可以有效防范客户因投机失败而严重影响其正常的生活，构成社会不安定的隐患。
二、现行担保法规范分析
现行《担保法》设定了保证、抵押、质押、留置等担保方式，以资金、证券为担保标的物的担保方式是质押，其规定为：债券、股票可以作为权利质押的标的；以债券出质的，应当将权利凭证交付质权人；以股票出质的，应当向证券登记机构办理出质登记。最高人民法院《关于适用担保法若干问题的解释》规定金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后可以作为担保。2007年3月发布的《物权法》对质押担保制度作了修改，例如认可债券出质登记的法律效力，简化了担保的程序和实现担保物权的条件，强化了当事人的意思自治，允许设立最高额质权和转质押。这在一定意义上弥补了传统担保物权担保标的范围有限、程序复杂、实现担保权的成本过高等缺陷，更能一定程度地满足金融创新的需要。但具体到融资融券交易，《担保法》、《物权法》规定的质押制度，难以满足融资融券交易的需求，即难以建立与融资融券交易相适应的担保关系：
一是标的物范围较窄。物权或者准物权不得作为质押的标的物，资金是种类物，具有可代替性，除予以特定化外，一经转移占有，其所有权即告转移，原则上不允许直接以转移占有的方式予以质押。但融资融券交易中的担保物，因不断进行证券买卖，资产形态相应的不断的在资金和证券之间转换，其资金难以特定化，从而难以设定质押。
二是对股票、债券等证券设定质押，手续复杂，成本较高，不利于卖出标的物。客户融资融券交易必须根据市场变化灵活、及时买卖证券，套取利润或规避风险，但对股票、债券等证券设定质押，手续复杂，成本较高，不利于频繁买卖证券。债券质押，以交付债券为生效要件，在无纸化发行和登记的证券市场，需办理非交易过户手续，逐笔登记到债权人的账户或者第三方账户。股票质押，需要由登记公司对被质押的股票逐笔予以登记。一般而言，质押标的物除经债权人同意外不得卖出，在卖出债券时须由证券公司通知证券登记公司解除质押登记，再次办理非交易过户；在卖出股票时也须由证券公司通知登记公司解除质押登记。
三是证券公司办理融资融券，须监测担保物的价值，以控制风险，但质押不利于证券公司采取逐日盯市等措施。质押标的物的价值一般依事前约定的数额而定，而融资融券交易中实行逐日计算担保物价值的制度。并且，由于不同证券采取不同质押登记方式，分属不同账户，经常处于登记、解除登记的变化状态，不利于计算担保物的价值。
四是证券公司办理融资融券，须采取“强制平仓”措施控制客户违约风险，但质押方式不利于实施“强制平仓”。融资融券交易中，除客户到期不清偿债务应当处分担保物外，在债务到期前，当担保物的价值与债务的比例低于一定水平，经证券公司通知补交差额后，客户逾期未补交的，也应当处分担保物，以防范因担保物价格下跌而危及债权的风险。但质押方式中，质物价值明显减少的，出质人不提供担保的，质权人可以拍卖或变卖质物，但须与出质人协议一致后，方能将拍卖或变卖价款用于清偿债务或提存。并且质押标的是股票的，并未转移占有，只是在客户账户内加注标识，此时证券公司未经客户同意，也难以处分其账户内的股票。
五是融资融券交易中，为增强资金流转，减少交易成本，提高担保物使用效率，发挥信用交易的机能，必须使融资的资金、融券的证券筹措渠道顺畅。从长远看，证券公司可以运用客户的担保物作为向其他客户融资融券的资金、证券来源(即所谓同一证券公司不同客户的证券“串用”)，或者以其作为向证券金融公司转融通的担保，但质押的方式不利于将来证券公司合理地使用担保物。
三、融资融券交易担保关系的建构
针对融资融券交易的特殊性，为满足其对担保的特殊要求，担保制度的设计应当着重于解决以下问题：一是担保标的物既包括资金，又包括证券，并且随着证券买卖，不因资产形态在资金、证券之间转换而改变担保物的性质。二是设立担保的方式要灵活，程序简单，成本低，效率高，方便证券交易，有利于证券的不断买卖。三是设定担保的标的物应当方便计算其价值，并且在特定情况下，债权人可以行使“强制平仓”权，即处分担保物。四是为证券公司将来具备信用条件时，运用客户的担保物作为向其他客户融资融券的资金、证券来源，留出余地。另一方面，如前所述，办理融资融券业务，证券公司与证券投资人之间既是证券经纪服务商与客户关系，又是债权人与债务人关系。在前一关系中，有关制度设计更应当侧重于保护作为证券经纪业务客户的投资者；在后一关系中，有关制度设计更应当侧重于保护作为债权人的证券公司。因此，信用交易采用何种担保方式的制度设计，除应当考虑信用交易的特点和需求外，更核心的问题是针对信用交易的特殊性，在保护客户利益与保护证券公司利益之间寻求一个平衡点。
从实行融资融券(证券信用)交易的美国、日本和我国台湾看，随着信用交易的发展，目前立法与判例已逐渐承认信托让与担保作为适用于信用交易的一种担保制度，《试点办法》和《条例》借鉴了这一制度。《条例》第53条规定客户证券担保账户内的证券和客户资金担保账户内的资金为信托财产，按照“信托让与担保”这一非典型担保方式的原理，设计了融资融券交易中的担保制度：客户为担保债权，在担保(债权债务关系存续)期间，将保证金、借款买入的证券、借券卖出所得价款、补交的担保物作为信托财产委托给证券公司，由证券公司作为受托人开立名义账户予以存管，在担保目的范围内取得担保标的物的所有权，并以客户授信账户记载该客户在信托财产中拥有的受益权，客户清偿债务后可以取走作为担保物的资金、证券。《试点办法》第14条和《融资融券合同必备条款》要求融资融券合同应当约定，证券公司客户证券担保账户内的证券和客户资金担保账户内的资金，为担保证券公司因融资融券产生对客户债权的信托财产，设定以证券公司为受托人，客户为委托人，证券公司和客户为共同受益人，担保为特定目的的信托。信托导致的担保物所有权转移，因担保目的实现(即清偿债务)而停止，即在外部关系(对除证券公司、客户外的第三人)上，担保物存放在以证券公司名义开立的担保物账户内，所有权移转给证券公司，证券公司对第三人可以主张其为权利人；但在内部(证券公司与客户之间)关系上，所有权并未转移，证券公司仅是担保权人，证券公司的债权满足后的担保物剩余价值归属客户，证券公司应将其归还客户。
信托让与担保是指债务人为担保债权，在担保期间将担保标的物的所有权信托移转给债权人，而使债权人在担保目的范围内取得担保标的物的所有权，是一种以担保为信托目的，“附停止条件的返还债务的信托所有权转移”，其停止条件是客户偿还债务。即：虽然所有权已经转移，但担保债权仍然存在，债权人有请求偿还的权利，在债务人不履债务时，可就标的物优先获得清偿；在债务人履行债务时，信托终止，债权人应当将标的物返还债务人。让与担保具有如下积极社会功能：一是与质权与抵押权相比较，让与担保的标的物仅以具有让与性为满足，范围甚广，且于设定让与担保后，通常仍由设定人占有，保留其用益权，故正可弥补典型担保制度的缺失，适应现代商业社会活动的需要；二是让与担保可为不能设定典型担保的标的物与集合财产提供最佳融资渠道，以发挥其担保价值；三是让与担保可节省抵押权与质权实行之劳费，并避免拍卖程序中换价过低的不利。较之于质押，信托让与担保更符合融资融券交易的特点和需求，具体表现在：
一是担保方式灵活，证券交易方便，成本低，效率高。让与担保标的物可以是各种证券，也可以是资金；设立担保比较简单，即只要是信用交易，信用账户内的资金、证券就当然地作为担保物；有利于证券的不断买卖；有利于高效、简便地计算担保物的价值，监测风险；有利于债权人行使“强制平仓”权，控制风险。此外，由于标的物已转移所有权，在条件具备时，经客户同意，证券公司可以有效使用担保物。
二是有利于保护作为债权人的证券公司的合法权利。一方面，在证券公司与客户的其他一般债权人的关系处理上：让与担保权人在外部关系上是担保物的所有权人，担保设定人的其他一般债权人不得主张担保物是客户的财产而对它申请强制执行，如对它申请强制执行，担保权人可根据《民事诉讼法》的规定提起第三人异议之诉，以排除强制执行。另一方面，在客户出现申请破产情形的处理上：让与担保人在内部关系中，对担保物有优先受偿权，故即使客户被宣告破产，让与担保人的债权也能得到充分的保障。客户信用是融资融券交易的基础，一旦客户破产，表示客户信用丧失，无法继续维持融资融券关系，为保障证券公司的财务基础，维持交易秩序，应当给予证券公司终止合同的权利和义务，了结交易。
三是通过适当的制度设计，能够有效地保护客户的合法权益。一方面，在证券公司的一般债权人与客户的关系处理上：采取质押担保方式，证券公司的债权人就担保物申请强制执行或者证券公司破产时，客户可以主张第三人异议之诉，或者取回权，让与担保没有此项保护。但鉴于让与担保是以担保为目的，客户设定信托，将信托财产交付证券公司，担保财产属于信托财产，应当受到《信托法》的特别保护，即证券公司的一般债权人不得对信托财产申请强制执行。同时，鉴于让与担保本质上是物的担保制度，设定人对担保标的物具有一种将来可取回所有权的物上期待权，在信托财产已登记、公示的情形下，可根据《民事诉讼法》的规定提起第三人异议之诉，以排除强制执行。另一方面，证券公司出现申请破产情形的处理上：尚在提供融资融券服务的公司出现申请破产的情形，这就产生此时客户对担保财产是否具有取回权的问题。担保物的所有权已转移给证券公司，虽然内部关系上是担保的性质，但此仅止于所有权转移的目的，使证券公司负有在担保目的外不得任意处分担保物，及在客户偿还债务后应返还担保物的义务，不影响在权利外观上是担保人财产的性质。而且，由于融资融券交易的担保物，不论款或券，都是具有高度流动性、代替性的代替物，客户在偿还信用交易所生债务前，对证券公司没有请求返还担保物的权利，偿还后，也只可以请求返还同种类、同数量的担保物。因而客户无法主张担保物属于客户的财产，对其行使取回权，在偿还信用交易所生债务后，只能依破产程序行使其对证券公司的债权，这显然对客户不利。为进一步保护客户，融资融券合同应当明确客户一旦偿还所融的资金或者证券，担保物的所有权即复归客户，使客户与证券公司有指示交付或占有改定的合意。此外，由于担保财产是信托财产，作为受托人的证券公司破产时，担保财产不属于清算财产。
几个法律认识的辨析
担保物的管理对融资融券交易具有极端重要性，现有的质押、抵押、保证等担保方式不符合融资融券交易的特点，难以满足该类交易的需求，采取信托让与担保方式能克服上述缺陷，并较好地平衡融资融券交易中证券公司、客户的利益，有利于促进融资融券业务的发展。《条例》以法制创新适应市场创新，引入了学理上的信托让与担保制度。作为一种新的制度设计，也可能产生不同的认识，需要作进一步辨析。
一、是否违反物权法定原则
根据我国《物权法》第5条规定的“物权的种类和内容，由法律规定”，物权受物权法定主义的限制，其种类及内容不得由当人任意创设，必须由法律特别规定，故当事人不得依合同任意创设担保物权。由此，信托让与担保这一非典型担保制度可能引起违反物权法定原则的争议。
让与担保是大陆法系德日等国沿袭罗马法上的信托行为理论并吸纳日耳曼法上的信托成份，经由判例学说而逐渐发展起来的一种非典型担保制度。“在大陆法系许多国家，因法律对让与担保无明文规定，其有效性曾遭到学界的批评，被认为是虚伪表示、规避流质禁止之规定、违反物权法定原则，甚至被称为交易上的私生子。”
笔者认为，信托让与担保是担保人为达到清偿债务的目的，依照担保合同条款将标的物的权利移转于债权人，并非创设一种独立的、法律没有规定的担保物权种类。亦即，信托让与担保中，担保物的让与虽然超出了其经济目的，但其权利转移行为是出于债权人与债担保人(或债务人)双方约定，故其让与行为仍有效。就担保物的权利移转而言，当事人为担保债务的清偿，确有移转标的物权利的意思，不属于通谋的意思表示；让与担保的设定，使得担保权人取得标的物的受偿权，并不以担保权人取得担保物的占有为内容，况且在债务人不履行债务时，担保权人并非确定地取得担保物的所有权，而应当就担保物变价或估价以清偿债权，即担保权人负有清算义务，让与担保不存在规避法律禁止流质合同的问题。因此，让与担保的法律构造为当事人信托行为的债的关系，既不违反物权法定主义，也不存在通谋、流质等规避法律强制性规定的问题，笔者同意这种意见，“不宜简单地认定该担保形式无效，……即使合同未约定债务不能清偿时具体的清算办法，法院亦可基于让与担保的机理平衡双方当事人之利益。”
从严格遵循物权法定主义的日本和我国台湾地区看，根据其市场惯例和法院的有关判例，融资融券交易采取了让与担保制度。日本《证券交易法》第49条规定，证券商对其顾客供与信用从事有价证券之买卖，应向该顾客收取保证金。《东京证券交易所受托契约准则》第13条之六规定，证券商对于客户所缴有关信用交易委托保证金之金钱，于清偿其债务以前，不得让其提领，或移充其他委托保证金。日本《信用交易账户设定约诺书》第10条约定，顾客因信用交易存入证券公司之金钱，证券公司得任意贷借他人，提供担保，或供作其他顾客信用交易之使用。根据这些规定，融资融券保证金的所有权实际上已转移至证券公司。日本大多数学者持这一观点。我国台湾融资融券交易担保制度的基础是让与担保而非质押担保。投资者融资买入证券或提交充抵保证金的证券，将记入证券公司的专用证券账户内，而不记录在客户的证券账户内，担保证券的所有权在担保期间已移转给证券公司等授信机构。融券卖出款项和现金保证金也与此类似。台湾地区“高等法院”八十六年度上字第一○九八号民事判决确认，融资融券交易设定担保的方式为让与担保，而非质押，上诉至“最高法院”后维持原判。此外，“最高法院”1981年台上字第一○四号判例等，均承认让与担保。
二、授信账户的开立是否与法律抵触
在美国，客户从事信用交易，应与证券公司签订信用交易契约，办理开户程序，除开立普通交易的现金账户(cash account)外，还须开立办理信用交易的保证金账户(margin account)。在日本，符合开户条件的客户，在从事信用交易前，应先向证券公司提出“信用交易账户开立申请书”，并经证券公司同意后，该客户才能与其签订“信用交易账户约诺书”。依照《证券交易法》第130条第二款第三项、《东京证券交易所受托契约准则》第5条、《登录证券信用交易规则》第29条规定，客户必须与证券公司签订“信用交易账户约诺书”后，才能开立信用交易账户，开户程序完成后才能进行信用交易。在我国台湾地区，依照《证券金融事业管理规则》、《证券商办理有价证券融资融券管理规则》规定，客户须在与证券金融公司或证券公司签订信用交易契约并完成开设信用交易账户的手续后，才能从事信用交易。
融资融券交易账户体系设计及其管理，是融资融券业务制度设计中的焦点问题。对融资融券交易账户体系的设计，曾有两种意见：一是一级(直接)持有体系，即将现有普通现金账户指定为信用账户，使其既具有进行一般证券买卖的普通现金账户性质，又具有进行融资融券交易的授信账户性质。二是“看穿式”二级持有体系，即新开授信账户。证券公司先以自己的名义，在证券登记公司开立区别于自营证券账户的专用证券账户、在存管商业银行开立区别于自有资金账户的专用资金账户。然后，在专用证券账户内开立客户信用证券账户，在专用资金账户内开立客户信用资金账户，并按照投资者予以分户管理。《试点办法》采纳了第二种意见，规定证券公司将全部融资融券交易客户的证券、资金存管于以自己名义开立的证券、资金专用账户(普通现金账户，一级账户)，在以证券公司为名义持有人的普通现金账户内，为各客户开立授信账户(信用账户，二级账户)，各授信账户记载客户担保物的余额。从交易流程看，客户融资融券交易，以授信证券账户参与交易，由授信证券账户承载交易控制权，证券公司以专用证券、资金账户参与证券、资金的结算，再根据各客户买卖证券的结算数据，记增、记减授信证券、资金账户。《条例》确认了这一账户制度。授信账户具有三个功能：一是交易功能，即用其买卖证券，收付证券、资金。二是权属证明功能，即证明客户为证券、资金的实际持有人。三是担保功能，即客户记载在授信账户内的证券、资金，用作对证券公司的担保物。
修订后的《证券法》第139条规定：“证券公司客户的交易结算资金应当存放在商业银行，以每个客户的名义单独立户管理”，即开立资金账户；第166条规定投资者委托证券公司进行证券交易，应当申请开立证券账户。《证券登记结算管理办法》第17条规定：“投资者通过证券账户持有证券，证券账户用于记录投资者持有证券的余额及其变动情况”。据此，现行普通现金账户的性质和功能已在法律上予以明确：从性质而言是一级账户，即投资人直接在证券登记结算机构开立证券账户、在商业银行直接开立资金账户。从功能角度而言，一是交易功能，二是权属证明功能。依照第一种意见，将该类账户指定为信用账户，使其既有普通现金账户性质，又有信用账户性质，担保证券公司对客户债权的证券、资金，与不在担保财产范围内的其他资金、证券混同。如置于证券公司担保专用账户之下，则不符合上述法律及其下位规章关于普通现金账户的规定；如不置于证券公司担保专用账户之下，又难以实现担保的功能，证券公司无法依照约定强制平仓。这种尴尬的两难境地将引发证券、资金账户性质和功能紊乱。
另一方面，《证券法》第142条规定，“证券公司为客户买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院证券监督管理机构批准”。制定“国务院的规定”，性质上是《证券法》的授权立法，是《证券法》关于融资融券交易部分的特别法。作为特别法，可以设定一种区别于《证券法》已规定的普通现金账户，除交易功能和权属证明功能以外，还具有担保功能的特殊账户。为此，有必要在《证券公司监管条例》中原则规定授信账户，在下位规章中具体明确其有关事项。此外，《证券登记结算管理办法》第18条规定“证券应当记录在证券持有人本人的证券账户内，但依据法律、行政法规和中国证监会的规定，证券记录在名义持有人证券账户内的，从其规定”。因此，在以证券公司为名义持有人的普通现金账户内新开信用账户，有充分的法律依据，与《证券法》的规定并不抵触。
三、证券公司是否可以作为信托受托人
融资融券业务试点文件发布后，有意见认为证券公司不具有信托受托人资格，从主体不适格的角度质疑信托行为成立的有效性。例如，有人认为，“即使证券公司与客户签署相关协议，客户仍可以证券公司未告知(或隐瞒)证券公司不能开展信托业务这一点，请求判定信托未生效，对证券公司以受托人身份处置信托财产提出抗辩”，“倘若出现客户向第一债权人融资，然后再向证券公司融资融券，一旦客户发生财务危机，客户的第一债权人肯定要维护自己的债权利益。当两大账户的市值低于应偿还第一债权人与证券公司的全部债务总额时，第一债权人与证券公司必然产生利益纷争，它将影响证券公司的债权。如果第一债权人以证券公司不能从事信托业务，信托不存在，且证券公司未办理担保手续为由，直接追索债权，依据《信托法》第十二条，申请法院撤销信托，或依据《信托法》第十七条第(一)款，优先受偿，这将使得司法机关无法对信托财产强制执行。”也有人认为，“证券公司在从事相应证券业务过程中，涉及信托法律关系时，赋予其具有从事信托受托人的法律资格，有助于信托制度的广泛适用，充分发挥信托制度优势”，但“证券公司是否能作为信托受托人还没有明确的法律依据”，“考虑到证券公司作为民事主体从事民事活动的法律效力，建议通过国家除外规定的方式，或者在《国务院办公厅关于〈中华人民共和国信托法〉公布执行后有关问题的通知》(国办发[2001]101号)的基础上，明确证监会有权批准证券公司从事相应信托业务的管理权限，或者证监会与银监会协商赋予证券公司特定信托受托人的资格，并在经营范围中规定，经工商管理机构登记。”
笔者认为，让与担保中信托的性质是商事活动中的民事信托，本身不是经营性信托。在融资融券交易的经纪、借贷、担保、信托四种法律关系中，证券经纪和借贷是商事行为，居于主要地位，担保和信托是从属行为，为经纪和借贷这一经营性活动提供服务的，本身不是经营性行为。因而，在融资融券交易中引入信托安排，并不涉及证券公司从事经营性信托活动、经营信托业务的问题，无需取得业务许可，变更登记营业范围，也不存在因主体不适格而导致信托行为不成立的问题。
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