反垄断国际统一立法的现状和前景，本文主要内容关键词为：反垄断论文,前景论文,现状论文,国际论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
今天，世界经济发展的特点是市场、企业组织和企业计划越来越国际化和全球化。这不仅表现在美国、日本和欧共体等发达国家都在谋取扩大输出商品和资本，进一步开辟和占领国际市场，而且也表现在有越来越多的发展中国家认识到，要想发展本国的经济，必须要通过参加关贸总协定以及其他区域性贸易组织，与世界经济接轨，扩大和发展对外贸易。然而，面对日益发展的全球化经济和越来越激烈的国际竞争，当前除在关贸总协定范围内存在着关于减让关税、禁止配额限制等政府间协议外，世界上还不存在规范企业竞争行为的统一竞争规则。其结果是，通过政府间谈判而开放的国际市场常常因私人性的限制竞争的行为如卡特尔、滥用市场支配地位等而又被相互关闭和封锁起来。因此，国际上反垄断法学界对建立统一的国际反垄断法呼声很高。1993年7月，以联邦德国和美国反垄断法专家为首组成的国际反垄断法典工作小组向关贸总协定总干事长提交了一份国际反垄断法典草案，希望它能够成为世界贸易组织的一个多边贸易协议。①当前，我国正在准备制定自己的反垄断法，而且也在积极准备加入关贸总协定。在这种情况下，我们就有必要对这个草案进行研究和探讨，因为它不仅有助于我国外贸企业了解世界贸易大国反垄断法的基本原则和规则，而且对我国国内的反垄断立法有一定的指导意义。本文主要分三个部分，第一部分是论述国际反垄断领域的冲突和合作，第二部分是介绍国际反垄断法典草案的主要内容，第三部分是对反垄断国际统一立法的前景展望。
一
按照工业国家的理论，市场经济是一种由竞争来指挥和监督微观经济过程的经济制度。因竞争可强迫企业降低生产成本，鼓励他们的创新活动，从而就成为国家配置资源、调节生产以及推动经济和技术发展的根本手段。然而，自由竞争会引起生产的集中，集中则会导致垄断。垄断对经济的破坏力是巨大的，它不仅可以阻碍技术进步，破坏资源的合理分配，而且还因为限制价格和产量，严重地损害消费者的利益。因此，市场经济国家推动自由竞争的制度是与其反垄断制度密切相连的，绝大多数市场经济国家都制定和颁布了自己的反垄断法，或称为卡特尔法。该法的目的是禁止因私人交易或不合理的市场结构而产生的限制竞争。只要限制竞争的影响不越出一国国界，那么该限制就将由国内反垄断机关或法院通过适用内国法来解决。
然而，跨国的反垄断案件则是另一种情况，这里常常会遇到事实上或法律上的难题。比如，A国企业的一家子公司要在B国市场上同B国一家公司合并，因为合并可能会导致产生或者加强市场支配地位，那么该合并是否可行，就不仅取决于合并企业的市场份额，甚至还会取决于A国母公司的资产状况。现在国际上大的企业合并一般都是由不同国籍的企业参加，合并的资产会在不同国家间进行转移，因此，跨国合并案件适用法律的结果就不仅会涉及到有关企业的利益，而且还会涉及到有关国家的利益。此外，出口卡特尔也常常会引起国家间的争议。比如，A国的出口企业在国内订立了出口卡特尔，目的是商定对B国的出口价格或者分割B国的国内市场。B国一般来说会依照其卡特尔法的规定，如同对待本国卡特尔一样去对付A国的卡特尔。然而其判决的执行往往不能尽如人意。因为若A国的出口企业在B国没有什么可执行的财产，B国法院对A国企业的罚款或要求损害赔偿之判决就须得由A国法院的协助才可执行。如果A国同B国没有订立司法互助协定，或者虽有规定，但依A国反垄断法，出口卡特尔被视为合法，B国法院的判决在A国就得不到执行。
上述所举的卡特尔一案中，B国法院对A国出口卡特尔是依据“效果原则”行使管辖权的。“效果原则”是美国联邦最高法院在1945年“美国铝公司”一案判决中确立的原则。据此原则，任何发生在美国境外而与美国反托拉斯法精神相抵触的行为，不论行为者国籍如何，只要该行为对美国产生了影响，美国法院对之就有管辖权。②长期以来，美国以“效果原则”为依据，主张对某些案件有域外管辖权，这虽然被许多国家视为大国霸权主义，遭到了批判，但另一方面，这种做法又为几乎所有国家的反垄断法所效仿。例如联邦德国《反对限制竞争法》第98条第2款规定，该法不仅适用于在德国境内所发生的限制竞争行为，而且也适用于由德国境外原因所致的限制竞争行为。联邦德国反垄断法权威梅斯特梅克教授对此指出说：“正是坚持市场开放、防止跨国限制竞争的反限制竞争法规才会出现域外适用的效力。这种效力不取决于立法者对之期望或不期望，规定或不规定。因此，也谈不到放弃卡特尔法的域外适用。放弃域外适用，国家就不能对企业行为制定一个有效的规则。”③
然而，将效果原则用于反垄断案件会产生一系列问题：第一，如出口卡特尔案例所示，在一国被视为是损害竞争从而遭禁止的行为，有时在行为地是被允许的，甚至从国家的产业政策出发，是被鼓励的行为，从而使受害国的判决得不到行为地国的协助，使之期望落空。第二，如果一个限制竞争的行为影响到多个国家，根据效果的原则，这多个国家对该行为就都有管辖权。如果它们的国内法规定各不相同，那么法律冲突不可避免。第三，有些纯粹的国内卡特尔不仅会限制国内竞争，而且还会限制外国的竞争者，例如，日本企业间通行的垂直限制竞争就影响到美国企业进入日本市场。那么，美国法院是否可以因为这些卡特尔损害到美国企业的利益而对它们行使管辖权呢？第四，如果依效果的原则对第三提出的问题作肯定的答复，那么美国势必就可以在全世界畅行无阻地出口其反垄断政策和反垄断法，反过来其他的国家就不能依自己的法律来保护本国的利益。这无疑是一国对另一国主权的干预和利益上的损害。1955年在美国诉瑞士钟表制造商信息中心一案中，瑞士政府就美国法院干预瑞士钟表制造商出口卡特尔的做法向美国政府提出抗议，认为这损害了瑞士的经济利益，侵犯了瑞士的主权。④有些国家如英国、加拿大和澳大利亚还针对美国的效果原则专门制定了抵制性法规，禁止本国人向外国法院或当局提供有关反垄断案件的文件资料或提供其他帮助，不承认和不执行外国法院对本国公司所作的此类判决。⑤
由于效果原则在执行中遭到他国的抵制，从70年代以来，西方贸易国家间便在经济合作与发展组织(OECD)于1967年提出的“成员国间就影响国际贸易的限制性商业行为进行合作的推荐意见”之基础上，谋求在反垄断领域的合作。例如，美国于1982年和1984年分别与澳大利亚和加拿大签署过这样的合作协议。欧共体也曾与澳大利亚、芬兰、加拿大等许多国家缔结过这种双边协定。这里所称的合作主要是信息交流，即在跨国案件中，一方须为另一方提供为判决所必要的资料；在涉及对方国家利益的案件中，须向对方通报所采取的法律措施并听取对方的看法。此外，合作协议还就多国管辖权的案件提出确立管辖权的规则，并提出管辖权发生争议时的调解程序。美国和欧共体于1991年9月订立的反垄断政策合作协定是迄今为止最引人注目的合作协定。它除类似其他协议将相互通告和协商作为合作和避免冲突的重要措施外，还在以下几个方面超过了一般意义的合作：(1)对双方均有权审查的案件，在必要情况下，可双方联合审理。(2)一方可要求对方制裁损害了本国出口商利益同时也违反对方竞争法和损害对方国家消费者利益的限制竞争行为。(3)一方在适用法律时，采取的手段和措施须考虑与此有关的另一国的利益。⑥
这些反垄断的国际合作协议是以缔约国的自愿为基础，适用范围极为有限，远不能说达成世界范围内的合作和协调。另一方面，各国的竞争政策和竞争法存在着很大的差异，特别是因跨国限制竞争对不同的国家有不同的影响，所以，这些合作协定除要求双方各负通告的义务和在某些情况下进行调解外，不可能提供更深层的合作。这也就是说，这种合作只能在一定程度上调和矛盾，而不可能避免冲突。正是出于这种考虑，近年来一些反垄断学者极力主张制定一个对世界上大多数国家均有约束力的国际反垄断法，以便在竞争政策上达到国家间更有效的合作。1993年国际反垄断法典草案就是在这样的背景下产生的。
二
国际反垄断法典工作小组将草案提交给关贸总协定，是因为总协定是当前世界上最大的贸易组织，且其成员国有减免关税、取消进口限额和取消国家补贴等义务，从而在一定程度上实现了国际市场的开放。这样，在关贸总协定内建立和补充有关企业的竞争规则，就可以使这个组织如同欧洲共同体一样建立起对国家和企业均有约束力的竞争秩序。⑦法典草案共有21条，其内容主要分以下几方面：
（一）基本原则
第一是国内法原则。即国际反垄断法将以缔约国国内法的形式而存在和被贯彻执行，而不是象1931年日内瓦统一汇票和支票法公约那样，成为缔约各国的统一法。这就允许缔约国在立法上保留一定的自主权。⑧
第二是最低标准原则。⑨即缔约国虽在立法上有一定的自主权，但不得放弃在竞争法上被视为最本质的内容，也即是法典草案中的实体法规则。按照这个原则，缔约国除执行最低标准外，还可执行更严格的竞争政策。然而，执行宽松竞争政策的国家，则必须受这个最低标准的约束。这就保证缔约国对国际竞争能给予相同的和最低标准的保护。可见，国际反垄断法不是各国法律和政策的协调，而是要保证贯彻执行反垄断法最本质的原则和规则。
第三是国民待遇原则。⑩即缔约国对单纯国内卡特尔所适用的所有规则和原则均立即且无条件地适用于所有的跨国案件，由此使缔约国的国内反垄断法成为国际化。这个原则的结果是，缔约国就同一限制竞争的行为，不得对外国竞争者采取较国内企业更严厉的制裁；对国内企业被视为是有利于竞争的行为，不得将外国竞争者的相同行为视为限制竞争。因此，缔约国也不得因出口卡特尔是对外国市场发生限制竞争的影响而使之不受卡特尔法的制裁。(11)
（二）实体法规范。
法典草案的重点是实体法规范。这里主要借鉴了联邦德国、美国和欧共体的反垄断法，对横向和垂直限制竞争、企业合并以及滥用市场支配地位作了规定。
1.横向和垂直的限制竞争。
草案第4条第1款规定，竞争者之间为固定价格、分割市场和分配生产数量而达成的协议或协调的行为方式是违法的。根据该条第2款，第1款以外的卡特尔则可适用合理的原则，即仅当它们不合理地限制竞争时，方可被禁止。一个协议是否不合理地限制了竞争，可依据其目的和结果进行判断。如果一个卡特尔被视为违法，被告可以该协议有利于推动竞争，或提高生产效率，或有益于消费者为由而申请豁免。工作小组的评论指出，依照这个规定，出口卡特尔必须被视为本身违法而予以禁止。由此所确立的国际竞争秩序是，若限制竞争明显危害到行为地以外的国家，就不必顾及行为地国的利己主义而禁止之。
第5条是以“销售策略”为题，规范了三种不同程度的垂直限制竞争。第一种是本身违法的垂直限制竞争，它们是为执行生产和销售卡特尔而使用的销售策略，或者是固定销售价格或价格水平的销售策略。第二种是可以适用合理原则的垂直限制竞争。即它们虽可因不合理地限制竞争而被推断为违法，但若由此产生的限制竞争对改善生产或销售条件为必要，且可使消费者受益时，便可被视为合理而得到豁免。依第4条第2款的规定，申请豁免的企业必须提出豁免的前提条件，并在有争议时负举证责任。第三种是独家销售协议。这种协议被推断是合法的。但若卡特尔局或私人提出这种协议加强了市场势力，它们也可能被视为非法。但原告须负举证责任。
第6条是关于知识产权方面的限制竞争。它规定，在法律规定的范围内行使知识产权的权利不构成限制竞争，但是通过取得或行使知识产权而滥用支配地位则得被禁止。
2.控制经济集中。
草案第三部分是关于经济集中的控制，它规定了集中的概念，适用的范围，申报的义务以及禁止集中的实体法标准等。
第8条第1款规定，若企业通过购买股份或财产，或通过订立合同或其他方式，可直接或间接控制另一企业的全部或其实质性部分，即可视这两个企业间出现了集中。依第9条，国际反垄断法只是控制具有国际意义的集中，即集中至少能对两个缔约国产生影响，且参与集中的企业的共同市场销售额至少达到一定规模。第9条第2款指出，若这个销售总额不足于受集中影响之缔约国的国民生产被总值的0.1%，或者其90%以上是在这个缔约国境外取得的，该集中不得视为具有国际意义。
草案所规定的集中控制是预防性的。即企业在合并前须向所有有关国家的卡特尔局进行申报，国家卡特尔局则得随之向国际卡特尔局通报。合并企业的打算一般要待申报3个月后方可实施，必要时得再延长3个月。
集中的打算可经两级审理程序。第一级是由国内卡特尔局通过竞争政策上的审查，作出裁决。卡特尔局在审查时要考虑与合并有关的所有因素，例如市场的开放状况、合并企业的经济实力，被合并企业继续生存的可能性等等。如集中并不限制或妨碍市场竞争，可得到批准。如仅在某些方面引起限制竞争，可得到附条件的批准。若多个缔约国对一个集中事件均有管辖权，它们就须对该事件达成一致协议，否则最后的批准或不批准由国际卡特尔局作出。第二级程序仅是当合并被国内卡特尔局否定之后方可投入使用。它是如同联邦德国《反对限制竞争法》第24条第3款的规定，要求缔约国建立一个官方机构，如经济部长，由此使遭禁止的合并打算在例外情况下获得批准。例如，当限制竞争因重大的公共利益被证明为合理时，就可获得批准。因此，第二级审查不再是竞争政策的审查，而是倾向政治上的考虑。然而，由于任何决定都还需考虑其他有关国家的利益，所以批准这样的合并也并非是轻而易举的事情。
3.禁止滥用市场支配地位。
草案第十四条规定，若企业因滥用市场支配地位，在某个市场引起限制竞争，得禁止这种滥用。该草案没有规定市场支配地位的概念，因为立法者认为这是一个实践的问题。(12)
草案以欧共体条约第86条为样本，以举例的方式指出三种滥用行为：a)限制生产、销售或者开发新技术，从而损害消费者利益；b)就相同交易采用不同交易条件，从而使某些交易对手处于不利的竞争地位；c)订立合同时强迫对方购买从性质或交易习惯上与合同标的无关的产品。欧共体条约第86条还禁止企业实施价格滥用，即强迫对方接受不公平的购买和销售价格。但草案的制定者认为，对这种企业进行价格管制是很容易的事情，但这不是反垄断法的目的。反垄断法应当是直接针对市场势力企业的反竞争的排他性的经营方式，而不是针对它们一般的市场活动。所以在草案中就抹去了以高价格为表现形式的剥削滥用。(13)
（三）执行机构和程序
国际反垄断法的执行机构是国内反垄断局（或称国内卡特尔局）、国内法院、国际反垄断局（或称国际卡特尔局）和国际反垄断专家小组。
草案第17条规定，各缔约国须在其境内建立一个国内反垄断局，该局须经国内法保证其政治上的独立性，特别是在适用该国际公约范围内所拥有的专属职权和选用工作人员的自主权。国内反垄断局有权利向企业进行调查、取证、要求它们提供会计帐薄以及其他必要的材料。
国内反垄断局虽然是贯彻执行国际反垄断法的主要机构，但若完全依靠这个机构，就不能保证国际反垄断法典草案中所提出的最低标准原则和国民待遇原则能够得到全面的贯彻和执行。因此，草案第19条规定，建立国际反垄断局，以监督缔约国对法典的执行。例如，当国内反垄断局对明显的限制竞争行为无动于衷时，国际反垄断局可诉诸缔约国国内法院，强迫国内反垄断局对该行为进行干预。它还可以向缔约国国内法院对企业提起诉讼，请求法律制裁。然而，它不可对缔约国的企业直接采取行动，它在程序法方面的所有权能都是在缔约国反垄断局和法院的配合下进行。
草案第20条是关于国际反垄断专家小组的规定。专家小组主要用于解决国际反垄断局与缔约国在适用公约时所产生的争议。该小组成员均为有经验的反垄断法专家，由缔约国所选任，不代表任何国家的利益。根据第20条第2款，除国际反垄断局有权利向国际反垄断专家小组对违反公约的缔约国提起诉讼外，各缔约国也均有权利向该小组对其他缔约国违反公约的行为提起诉讼。国际反垄断专家小组在审理时不是进行政策上的调解，而是依法作出裁决，且裁决在法律上有约束力。这样，通过国际反垄断局和国际反垄断专家小组的配合，国际反垄断法典就克服了作为国内法单纯由国内机构适用的缺陷。这一方面使缔约国保留一定的司法和行政主权，另一方面也保证了国际公约的贯彻和执行。
三
80年代下半期以来，特别在柏林墙倒塌之后，世界形势发生了很大变化。当今世界各国经济政策总的导向是私有化、减少政府干预以及鼓励企业竞争和反对垄断。现在，不仅西方国家有强化反垄断立法的趋势，如加拿大于1986年修改了反垄断法，欧共体于1989年颁布了企业合并控制法，意大利于1990年颁布了反垄断法，日本也表示要解决其反垄断法执行不力的问题，(14)而且有许多发展中国家和前苏联东欧国家也都颁布了反垄断法。越来越多的国家加入世界贸易，越来越多的国家颁布反垄断法，若这些法律对同一限制竞争的行为有不同的规定，世界贸易中就势必会产生越来越多的反垄断法冲突。因此，制定一部国际反垄断法是非常必要的，这是避免和减少国际贸易冲突的一条非常有效的途径。
另一方面，在反垄断领域建立国际统一立法也有着一定的可行性。因为草案虽由发达国家的反垄断法专家起草，但它毕竟是反映市场经济的基本原则和规则。任何国家，只要它准备建立一个以竞争为导向的经济秩序，就不能不反对卡特尔，不能不反对经济集中，也不能不反对滥用市场势力。因此，从原则上说来，国际反垄断法典草案是应该被所有参加或准备参加国际竞争的国家所接受。此外，世界各国的反垄断法不仅在原则上基本类同，而且在细节上也有趋同的倾向。这特别表现在欧洲自由贸易区国家已经同意适用欧共体反垄断法。前苏联和东欧国家也是以欧共体反垄断法为样本，制定了各自的反垄断法。(15)这就便于世界各国在反垄断问题上达成统一认识。然而，尽管以上种种乐观因素，在近几年内仍难以达成实体法统一的国际反垄断立法。
建立国际反垄断法并非是今日才有的想法。早在1947和1948年间在哈瓦那召开的联合国贸易和就业会议通过的世界贸易组织宪章（或称哈瓦那宪章）第5章就有关于管制限制性商业惯例的规定。它指出，“缔约国必须采取适当的措施，并与本组织合作，管制国际贸易中限制竞争的商业惯例，如分割市场或增强垄断势力，而不管它们是由私人企业还是由国营企业所为。”然而，因世界贸易组织以流产告终，哈瓦那宪章没有生效。1980年12月，联合国通过了“一套管制限制性商业惯例的多边协议的公平原则和规则，”目的是根据国家经济和社会发展的目标以及现存的经济结构，通过鼓励和保护竞争，控制资本和经济力量的集中以及鼓励革新来扩大国际贸易，特别是要提高发展中国家在贸易和发展方面的利益。这个“原则和规则”要求成员国按照这个既定的原则来制定和适用自己的法律，在法律适用中与其他国家合作，并要求企业重视它们所处国家的竞争法。此外，“原则和规则”还确立了管制限制性商业惯例的原则，如禁止国际卡特尔，禁止妨碍进入市场，禁止谋求或滥用市场支配地位。对限制竞争的一个普遍例外规定是要有利于发展中国家的利益。然而，这个“原则与规则”虽然是联合国大会的一个正式文件，却不具有法律的约束力，这是因为它主要反映了发展中国家对限制跨国公司垄断势力和建立国际经济新秩序的要求和愿望，发达国家就不愿使之成为一个具有约束力的国际公约。这两个历史文件的命运说明，在反垄断领域建立国际统一法是很艰难的工作，因为它会遇到不同国家和不同国家集团的利益冲突。今天，这种国家间矛盾和利益冲突仍然存在，它们仍然是影响建立国际反垄断法的重要因素。具体说，表现在以下方面。
第一，今天影响国际市场开放的种种因素中，虽然有企业限制竞争的因素，但更主要的是参与世界贸易的国家还执行着种种不利世界市场开放的政策。例如，在许多发展中国家还普遍存在商品进出口管制、外汇管制以及其他各种各样的管制，而西方的贸易大国也大施贸易保护主义，特别是频频使用反倾销，将外国有竞争力的商品逐出国内市场。因此，在这种国际贸易障碍丛生，商品、劳务、资金和技术在国际间还远不能自由流通的世界贸易环境条件下，建立作为企业统一竞争规则的国际反垄断法的时机还远没有成熟。
第二，要建立国际反垄断法，就需要世界上绝大多数国家都接受严格的反垄断规则，包括禁止出口卡特尔。然而，目前世界上还有相当多的发展中国家出于各种各样的考虑尚未颁布和制定反垄断法。有些国家甚至也还没有意识到竞争政策和反垄断法对其国家经济和技术发展的重要意义。在这种情况下，可以想见，这些国家也没有兴趣去接受国际反垄断法典，因为这不仅使自己的立法和司法主权受到了限制和约束，而且还由此打开了国门，方便了外国的竞争者。
第三，国际反垄断法典的基本原则之一是国民待遇原则，即缔约国须将外国企业的与本国企业的限制竞争行为同样对待。这个原则从建立国际统一竞争规则的角度来说是必要的，然而从建立公平的国际经济新秩序来说却存在着很大问题。因为世界各国至今仍存在着明显的穷富差别，经济发达国家企业的竞争规则若适用于穷国和富国的企业之间，竞争就常常会显得对富国企业有利。正是因为发达国家和发展中国家的企业在竞争中并不总是处于平等的竞争地位，一些拉美国家才颁布了很有特色的专门用来对付跨国公司垄断行为的竞争法。(16)很显然，现在要求这些发展中国家放弃对本国企业和民族经济的保护，采取对外国产品和民族产品、外国竞争者和民族企业一视同仁的态度，不仅是不现实的事情，而且也不利于提高它们在对外贸易和对外经济合作中的利益。
综上所述，现在在世界范围内建立统一的反垄断法尚属一件难事。比较有效和可行的办法看来还是逐步扩大在该领域内双边和多边合作。
注释：
①See Draft International Antitrust Code,World Trade Materials,Vol.5,No.5,Sep.1993.
②United States v.Aluminum Co.of America,148 F.2d 416(2d Cir.1945)
③Mestmacker,Wirtschaftsrechl,Rabelsz 54(1990),S.421.
④U.S.v.Watchmakers of Switzerland Information Center,133 F.Supp.40(S.D.N.Y.1955).
⑤如英国于1980年颁布了《保护贸易利益法》，See Donald T.Wilson,International Business Transactions,1981,P.106,107.
⑥James F.Rill,Internationale Antilrust-Politik aus der Sicht des amerikanischen Justizministeriums,WuW,6/1992,S.508,509.
⑦Wolfgang Fikentscher/Andreas Heinemann,Der"Diaft International Antitrust Code"-Initiative fur ein Weltkartellrecht in Rahmen des GATT,WuW 2/1994,S.100,101.
⑧比较法典草案第2条第1款。
⑨比较草案第2条第2款(a)。
⑩比较草案第2条第2款(b)。
(11)比较立法小组关于第2条之评论。
(12)在欧共体法院1978年chiquita一案中，法院指出，市场支配地位是指企业可不受限制地开展经营活动的经济能力，且本身构成其他企业进入市场的障碍。见王晓晔，欧洲共同体竞争法及其新发展，《外国法译评》，3/1993、第45页。
(13)见草案第14条的评论。
(14)James F.Rill,aaO.,s506.507.
(15)Bernhard Duijm/Helen Winter,Iuternationale Wettebewerbsordnung-Alternativen und ihre Probleme,WuW 6/1993.
(16)如巴西1975年第15号规范性法令，墨西哥1982年《技术转让及专利和商标使用法》等。
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