关于我国破产理论与实践的几个问题，本文主要内容关键词为：几个问题论文,理论论文,我国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
作者认为应在重视研究破产理论的基础上加强对整个破产法律体系、破产实体法律规范和破产程序法律规范的研究，并对企业破产存在的诸如职工生活救济与再就业、“破产是破银行的产”及破产程序的规范等提出了自己的看法，进一步指出新的破产法应该着重解决的一些问题。
企业破产在企业理论中被认为是企业死亡。在市场经济发展中，与自然人一样，不同的企业有着各自不同的成长和死亡的过程。据美国学者对过去９０年企业发展的统计，发现企业的平均寿命为３０年；美国和英国的专家对一些公司进行样本分析后发现，这些公司在１０年内的死亡率为３３％，这是一个重要的死亡率，客观地讲，企业是以不同的原因和相异的方式而死亡的，在发达的市场经济国家中，有８０％的企业是由于被接管和被收购而死亡的。因此，从企业理论的角度看，破产是企业死亡的一种形式，并不是唯一的形式；企业死亡是一种客观必然，不以人的意志为转移。下面仅就破产死亡的有关问题谈几点看法。
一、有关破产理论的问题
破产意味着债务人经营活动的失败。因此，破产被看成是一种事件、即是一种债务人的全部资产不足于抵偿债务或债务人不能清偿到期债务的事实状态。债务人只有一个债权人时，他们之间的债务纠纷在法律上可按普通执行程序予以解决；如果存在众多的债权人，在债务人经济活动失败的情况下，为了公平、合理的解决债权人之间的利害冲突关系以及债权人集体与债务人的关系，就有必要设立破产法律制度。这种破产法律制度具有两大社会功能：一是破产还债。即以破产的方式了结债权债务关系，保护债权人、债务人的合法权益；二是破产淘汰。即通过破产程序淘汰落后的生产方式和经营方式。
破产理论主要是依据经济学、企业学和法学的基本原理，而对债务人经济活动失败这一客观事实经过研究分析、判断和概括，总结出的关于破产死亡的基本原理。一般来说包括三方面的内容：第一，破产的预防理论。研究破产，目的在于预防破产的发生，延长企业的寿命。其中最有代表性的研究成果是阿尔特曼判别函数和比佛破产预测模型。阿氏是把财务比率分析和精确统计技术结合起来进行破产预测的，此方法称为多元判别分析（ＭＤＡ）。人们通过测验，认为阿氏模型对两年内的破产企业有预测能力。比氏模型是从股票价格和股息变化率来判别企业是否破产的。第二，企业死亡理论。主要研究企业死亡的原因，其中破产死亡是主要的研究对象。通过这种研究探究企业死亡的经济和管理方面的原因。比较有代表性的是日本关西大学教授神保一郎对世界上三个破产案例进行的研究。这三个案例是：英国生产超级轿车的罗尔斯。罗伊斯公司、美国巨大铁道公司－－培恩中心和日本的三光轮船海运公司。他认为这三个知名企业破产的教训是：（１）固定费用的压力。三个案例都与固定费用太大有关，而且几乎都是由于毫无顾忌的投资才造成沉重负担；（２）外部环境的变化。这三企业几乎对替代行业的兴起、市场前景和经济景气都缺乏正确的估计，而导致决策的失误，使企业进入闭锁点而破产。第三，破产的法学理论。主要是对破产事件发生后的实体法律规范和程序法律规范的研究。前者包括破产债权、破产财团、破产原因、取回权、别除权、否认权、抵销权、破产责任、破产犯罪、破产救济等；后者包括破产申请与受理、破产管辖、破产和解、破产整顿、破产宣告、破产清算、破产程序终结及复权程序等。
我国破产理论的研究可以说理论空白较多。基本处于单一的法学研究领域，加之传统的计划经济的影响，破产法学研究的空白点也比较多。当前，急需加强对破产预防理论和企业死亡理论的研究，建立起符合我国市场经济发展要求的企业破产预警系统，这一系统的研究与开发，对于避免企业破产和国有、集体资产的流失，提高经济效益和社会效益，意义十分重大。
从法学研究的角度来分析我国现行的破产法律制度需要解决的问题也是多方面的。一是现行的全民所有制工业企业破产法已不适应建立社会主义市场经济体制的需要，需要出台新的破产法；二是急需补充完善破产法学研究的空白。当前，我国法学研究方面，对破产法律的研究还比较的薄弱。这一方面表现在对整个破产法律制度体系的研究，另一方面，或者是更重要的是对于既符合中国国情又与国际通行做法的衔接方面的研究更薄弱。具体来说，（１）对破产实体法律制度的研究有争议的问题还比较多。如新破产法，其适用范围的确定；破产原因的界定；破产企业职工的安置；国有企业要破产的怎么办？等等。（２）对破产程序法律制度的研究争议更大。如破产程序问题，世界各国普遍对各自国家规定的破产程序不满意，英、美、法等国家都在积极考虑对其破产程序进行改进。关键的原因是如何建立最佳的破产程序。因为，债务人负债的原因很多：有的是希望少纳税：有的是管理方面的原因；有的希望借此机会发出未来前景看好的信号。不管何种原因，都可能因此而使企业无力还债。而破产法就是研究一旦出现这种情况怎么办？现在理论界已对传统的破产程序进行挑战，主要认为破产只能说明经理人员有问题，而不能说明企业有问题，因此，一个好的破产程序应该是向新的经理人员提供替代现有经理人员的机会。这就使历来通行的破产程序受到批评。对我国来说，如何利用这一契机，来确立现代市场经济条件下的破产程序，特别是国有企业的破产程序是值得考虑的问题。这样看来，破产和解和破产整顿又显特别的重要。
二、破产实践中遇到的难题
截止到１９９３年１０月底，工业企业破产法实施５年来，各级法院约受理破产案件近千件。据不完全统计，在一些工业城市中，达破产条件的国有企业约占国有企业总数的３．４％。破产法实施以来，虽然在破产数量上有逐年增加的趋势，破产企业也在由小企业转向符合破产条件的大中企业，但是由于我国的破产机制没有形成，达到破产条件的国有企业真正实施破产存在许多障碍。在破产实践中难以解决的主要问题，按难易程度来排序的话，有这样几个方面。
（一）破产企业职工生活救济与就业安置。
这个问题是达到破产条件的国有企业实施破产遇到的最大难题。这里有传统观念的束缚、旧体制的制约、社会保障的制约、生产结构的制约，也有法律法规不健全的制约。这个问题不解决，已进入破产程序的企业难以破产，符合条件应该实施破产的企业更无法进入破产程序，对社会生产力的破坏和社会秩序的安定造成的后果是极大的。破产的案例表明，破产企业的职工由政府全部包下来的做法十分不明智。现在，在处理破产案件时，有一个重要的原则，就是实施企业破产必须首先安置好企业职工。但这条原则并不等于政府要全部包下来。这一条就是中国特色。如果从传统的破产法律体系来看，职工安置属于社会保障的范畴，不属于破产法研究的范围。由于众所周知的原因，我国新的破产法要有所突破，换句话说，要不成为宣言性的法律，具有可操作性这一难题必须解决。要解决这个难题还有三个理论难题或者说二个带有风险的问题要解决：第一，国有企业老职工的历史性贡献如何承认和得到补偿。在传统体制下，全民企业职工的生活保障是国家包下来的，是一种“高福利”的政策，但不是社会保障制度。所以，职工的工资收入仅仅是职工的劳动力的简单再生产的支付费用，而其生老病死、生儿育女等劳动力再生产费用都有国家负责，不含在工资中。在市场经济条件下，国家过去的“高福利”政策逐渐被新的社会保障制度替代，在这交替时期，老职工的生活未来出现了空白。现在的问题是，老职工过去工资中本来应包括的社会保障的那一块，被国家“吸收了”，现在又在体制上发生了重要的变化，这一块怎样承认？如何得到补偿？承认和补尝是否就意味着国有资产的流失？现在的争议比较大。第二，破产财产的范围如何确定也是有争议的，其中国有企业兴办的公益事业和福利设施的性质如何确定，是不是列入破产财产的范围在理论上还没有一个统一的说法。因为这又涉及到国有资产的流失，有一定的风险。
（二）最大的债权人是国家银行
国有企业自实行“拨改贷”以来，企业资金的主要来源是靠国家银行贷款，因此，国家银行自然而然成为国有企业的最大债权人。现在，国有企业的平均资产负债率接近７６％，社会上有一种说法，叫做“破产就是破银行的产”。从理论上讲，实施破产本来是对债仅人的一种积极的保护措施，使债权人可能受损失的程度降到最低的限度。本来是件好事，但国有企业的破产则不是那么简单，弄不好国有商业银行的信誉要受到影响，因此必须慎重考虑。现在的难题是，不破产，银行的损失更大。无论从什么角度来看，达到破产条件的企业必须实施破产。但是对破产企业实施全方位的破产，又会给银行带来相当的信誉危机。处于两难的境地。现在的当务之急就是要找出一条摆脱这种境地的办法来。人们想了一些办法，例如在破产企业的土地上做文章，在债转股上想出路，在融资租赁上想办法，在破产和解和破产整顿上想点子等等。
（三）破产界限的确定
破产界限也称为破产原因或破产条件。本来在法律上比较简单明了，即债务人不能清偿到期债务就达到破产条件。由于我国的现行破产法加了一个限定条件“因经营管理不善造成严重亏损”，加之传统的计划模式的影响，使得问题异常复杂起来。这样，本来是债权人之间、债权人全体与债务人的关系，变成了“三国四方”的事情。不属于政府加了进来，是否破产政府要管，企业职工成了问题的焦点。破产法成了如何妥善处理国家、债务人、债权人及破产职工四者利益关系的法律。除此之外，还需要对“经营管理不善、严重亏损、不能清偿到期债务“进行解释，否则国有企业破产的量大与量小就难以掌握。量大后，社会保险金、银行呆帐准备金和政府都难以承受。量小又起不到优胜劣汰的作用。
（四）破产程序不规范
一般来说，破产程序应该包括开始程序、宣告程序、进行程序、终结程序、处罚办法等阶段。我国的现行破产法在程序方面并不规范，存在一定的立法缺陷和可操作性。主要表现在这样几个方面：（１）国有企业破产申请人的资格，由于有限制条件（国有企业作为债务人申请破产，需要经其上级主管部门同意），使得债务人申请破产受到资格的限制：（２）破产程序花费的时间过长。按现行的破产法的规定，一般破产案件从申请到破产程序终结，即使不包括和解整顿，最快也需花半年的时间。（３）企业破产清算组的组成不规范。现行的破产法规定清算组主要由政府主管部门和财政部门的人员组成，由法院在这两个部门中指定。问题是法院与政府部门没有隶属关系，体制不顺。再则，如果破产案件较多，政府这些部门的人员很难忙得过来。一般来说，清算组成员应该由有关专业人员组成，如一些专业的中介机构的专业人员。（４）破产和解缺乏可操作性。在市场经济条件下，和解是当企业达到破产条件，防止破产，更好地保护债权人和债务人的一次重要的法律机会和设立的重要法律程序。现行的破产法由于历史的局限缺乏实质性和可操作的条款，而且将这一资格赋予了企业上级主管部门（申请破产整顿）。现行破产法至少没有规定这些内容：债务人和债权人是否有资格申请和解；有和解申请是否应先进行和解程序；和解应该是否有两次机会（破产宣告前和破产清算前）；和解具体的技术条款有哪些等等。
三、新的破产法应该解决什么问题
我国正在抓紧建立社会主义市场经济体制。与之相适应的市场经济法律制度体系也在形成。我国市场经济主体立法的框架已经形成，公司法已出台，独资企业法、合伙企业法、股份合作企业法正在抓紧起草。因此，一部与市场主体立法相配套的破产法的制订已迫在眉睫，全国人大正在抓紧起草。人们现在关心的是新的破产法主要应解决什么问题。根据破产实践和破产理论提出的要求，我个人认为至少应该解决这样一些问题。
（一）明确新破产法的立法宗旨。
立法宗旨的确立有一定的难度。根据当前发展的形势，要求破产法的立意要高，具有一定的超前性，要更加符合国际通行做法。但是，我们的改革正处于新旧体制交替的关键时期，中国的国情特殊，外部改革的环境改善需要有一个时间过程，社会保障制度完善也需要时间，这又要求立法从实际出发，不能过于超前，要照顾现实。同时，我国的对外开放的步伐很快，外国商人越来越多，要求与国际通行做法相一致的呼声很高。这就为立法宗旨，特别是立法水平的选择增加了难度。我们固然把保护债权人和债务人的合法权益做为重要的立法宗旨，但是选择什么样的保护水平确是很难的事情，争议也是很大的。
（二）选择适宜的立法结构。
大的方面有偏重实体法和偏重程序法的争论。小的方面有对是否包括破产责任，是粗一点、还是细一点，还是能粗则粗、能细则细的看法不一。
（三）条款内容的确定。
在这个问题上争论则更多。不同的观点大都集中在法律的适用范围、破产界限、和解与整顿、申请人资格、清算、终结、破产财产、破产责任处理等方面。
（四）对重点难点进行分析。
根据破产实践中难于解决的一些问题，进行重点突破。这些重点难点主要是对破产界限、申请人资格适用范围、破产程序等进行分析，调研。破产界限除按国际通行的法律规范界定外，难点是是否还增加一定的附加限制或条件；申请人资格难点在于国有企业出资者或主管部门是否有资格申请；适用范围在于研究非法人企业是否也应纳入；破产程序除研究如何缩短破产程序的时间外，主要的是如何解决最佳破产程序问题。
（五）怎样具有可操作性。
我国现行破产法的一个重要缺陷就是可操作性差。新的破产法应该克服这一缺陷。主要是对破产法规定的主要内容条款，要保证体系的完整，程序上的细致。在实体法方面，除原则条款外，债权人、债权人集体及债务人在出现破产诉讼时应有的权益和承担的义务要规定的全面。在程序法方面，除一般规定外，对其宣告程序，破产财产处理程序、债务人债务处理程序，清算人及清算程序，中止破产程序，罚则等都应有较具体的规定。
（六）对国有企业破产问题进行个案研究。
实事求是地说国有企业的破产是比较难的。新的破产法很可能是涵盖所有法人企业和非法人企业的一部“大破产法”。但从国有企业破产法的６年实践来看，国有企业的破产有其特殊性，即使有了一部适应社会主义市场经济发展的新破产法，也必须在新法中单列一章或在新法施行之后制订一个有关国有企业破产的特别规定，来单独调整国有企业破产中出现的特殊问题，才能使得破产法律制度切实可行。
（四）正确理解破产制度防止偏颇
在破产法出台的初期，人们对企业破产的疑惑很大，还发生过不大不小的争论。在建立社会主义市场经济新体制的今天，人们的认识得到了基本的解决，看到了破产的必要性和必然性。理论界和经济界的人士都期望通过建立破产机制，使国有企业形成优胜劣汰的良性循环。本文所要指出的是对破产制度必须正确理解，一定要防止偏颇。正象我们对现代企业制度的理解一样，我们可以说，建立现代企业制度是企业改革的基本方向，但我们不能说搞好国有企业的唯一手段就是靠建立现代企业制度了，这样就会使工作陷入被动。同样，建立破产机制是必要的，但我们绝不能把这种手段看的太绝对了。要正确理解破产制度，我认为有这样几点：第一，每个企业都存在生命周期（幼稚期、成长期、成熟期、衰退期），企业死亡是必然的，但通过破产形式死亡的几率一般不会超过２０％，通常，特别是在现代市场经济条件下都在５％以下。而统计表明，在１０年的周期内企业死亡的几率为１／３。而这些死亡有的是自然死亡（如自然人所办企业的自然人死亡而无继承人、企业的经济使命完结、产业经济寿命终结、出现不可抗力等）。有的是被撤销，有的是被解散。而更多的死亡是被接管和被兼并，或者自身发生蜕变，由一种低级企业形态演变为另一种高级企业形态（独资企业－－合伙企业－－有限公司－－股份公司）。在企业的死亡中，最有积极意义的当属发生接管、兼并、进化。这种积极的死亡远比破产这种消极的死亡更有意义。第二，预防破产和对达到破产条件的企业给予再生的机会远比实施破产更有意义。我国理论界缺乏对破产预防和破产企业再生机会的研究，缺乏对“发展就是硬道理”的透彻了解，所以使得实施破产前的经济机会丧失。一般来说，科学的破产预防理论对可能两年后出现的破产预测有６０－７０％的成功率。达到破产条件的企业的再生机会也有５０％以上。当然，这些可能是建立在信用经济比较好、财务会计制度比较完备、企业法律制度比较完善的基础上的。我国在这些方面有了一定发展，已经为这些研究奠定了基础。第三，破产企业必须“有产可破”。从理论上讲，债务人无力清偿到期债务，不等于无产可破。我国一些国有企业，特别是小型的国有企业已经完全是一个空壳，已无产可破。这样的企业还需破产，实在是无什么意义可言。也非破产的本来意义。因此，选择破产企业做为试点，必须选择达到破产条件，又无再生机会，而有产可破的企业，才能起到积极的作用。至于那些无产可破的企业应该研究若干特别规定另案处理。