基本权利冲突的规范结构与解决模式，本文主要内容关键词为：基本权利论文,冲突论文,模式论文,结构论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
权利冲突是我国法学界近年来争论非常激烈的问题，参与这场争论的主要是法理学者、民法学者以及知识产权学者。①但是，如果从宪法学的视角观察，各个法律领域的权利冲突都可以归结为宪法层面的基本权利冲突。尽管这些冲突大多在普通法律领域就可以得到解决，但在相当多的情形下，这些冲突的解决需要纳入宪法学视域进行考量，即从基本权利的角度对这些冲突进行重新衡量和分析。迄今为止，从宪法学的角度对权利冲突进行的研究尚不充分。②本文将对基本权利冲突的性质、规范结构、解决方式等进行初步分析，希望以此建立基本权利冲突的初步分析框架。
一、基本权利冲突中“加害人—国家—被害人”的三角关系
基本权利冲突是指数个主体的基本权利相互对立，即一个主体在行使基本权利时会侵害另一个主体的基本权利。也就是说，一个主体的基本权利的实现是以其他主体的基本权利的牺牲为代价的。由于宪法所保障的利益与价值的极端多元，基本权利的主张之间相互对立是极为正常的现象。依据各项基本权利之本质，有些基本权利冲突是显而易见的，如言论自由与人格尊严的冲突、游行示威自由的行使导致交通堵塞以致影响他人的行动自由等。但是，也有一些基本权利的冲突是隐含的，是要在宪法的具体实践中才会表现出来的。例如，《德国基本法》规定了生命权与个人的人格发展权，最初人们并没有认识到这两项权利之间会发生冲突，但是如果具体到孕妇堕胎问题上，就会出现孕妇的人格发展权（自我选择人生）与胎儿的生命权之间的冲突。此时，国家的立法与司法在衡量是否允许堕胎、在怀孕的哪个阶段允许堕胎等问题时，就是在解决宪法层面的基本权利冲突问题。
基本权利是公权利，是个人对国家的主张，而基本权利冲突却是基本权利主体之间的相互主张。这种关系似乎是平等主体之间的关系，而不像一般的基本权利那样是国家与个人之间的关系。也就是说，基本权利冲突似乎只是一个“加害人—被害人”的二元关系。然而，如果我们考虑到基本权利的不同功能侧面，我们就会发现基本权利冲突内在地包含着“加害人—国家—被害人”的三角关系，图示如下：
按照当代“基本权利的双重性质”理论，基本权利既是个人对抗国家的“主观防御权”，同时又是国家公权力必须遵守的“客观价值秩序”。按照这一理论，国家对基本权利的义务就不仅仅是不予侵犯的“消极义务”，国家公权力还应当尽一切可能为基本权利的实现创造条件、排除妨害，这就是所谓的国家对基本权利的“保护义务”(Schutzpflicht)。③在基本权利发生冲突的情形下，国家必须履行自己的“保护义务”，对受害人的基本权利进行保护。然而，这种“保护行为”必然同时是对加害人基本权利的限制。以上文所举的德国法上的堕胎问题为例：如果国家立法将堕胎规定为犯罪，那么就是对胎儿生命权的保护，但同时又是对孕妇人格发展权的限制；如果国家立法允许堕胎，那么就保障了孕妇的人格发展权却侵害了胎儿的生命权。因而法院在认定某妇女的堕胎行为是否构成犯罪的时候，无论作出怎样的判决，都是对一方权利的保障，与此同时构成对另一方权利的限制。因此，基本权利的冲突必然要求国家的介入。这种介入可能是国家立法中对不同基本权利的衡量和调和，也可能是在执法与司法中作基本权利的考量。无论是哪种形式的介入，都使基本权利的冲突不再是“加害人—被害人”的二元结构，而是“加害人—国家—被害人”的三角关系问题。
二、基本权利冲突的问题
从某种意义上讲，基本权利的冲突涵盖了法领域的一切权利冲突。不同法律领域的各种权利冲突，归根结底都是宪法上不同基本权利在保障范围上的相互重叠和碰撞所致，或者说，不同法律领域的各种权利冲突，都可以做宪法学的解读，都可以涵盖在基本权利冲突问题的射程之内。下面分别举例说明：
1.刑法领域。在刑法领域，较为典型的基本权利冲突的例子是“侮辱诽谤罪”中言论自由与人格尊严的冲突。④在德国1961年的“施密特——明镜周刊案(Schimid-Spiegel)”中，施密特的言论最初被认定构成侮辱罪，但施密特提起宪法诉愿，德国联邦宪法法院第一庭最终认定施密特的行为是言论自由的正当行使，宪法上的言论自由在这一案件中构成了侮辱罪的阻却事由。⑤
除这一典型的基本权利冲突外，刑法中的许多条文与制度都是对基本权利冲突的协调。例如，如果在特定情形下，杀人是某人求生的唯一手段，那么杀人是否构成刑法上的“紧急避险”？这个问题反映在宪法学上就是两个不同生命权主体之间的权利冲突。⑥
2.民商法领域。民商法领域是最为主要的基本权利冲突的领域。基本权利冲突在民法领域就体现为所谓“基本权利的第三人效力”问题。按照民法学通说，“基本权利的第三人效力”是指，在平等主体之间发生基本权利冲突的时候，如果民法条款不足以解决这一冲突，则宪法上的基本权利可通过法官对民法的“概括条款”或者“不确定概念”的“合宪性解释”对私人间的关系发生间接效力。关于民法上基本权利冲突的问题，在德国法上有较多的案例积累。⑦我国在2001年“齐玉苓案”之后，“基本权利的第三人效力”问题也进入了学者们的视野，对这一问题的讨论已有相当多的文献积累，这里就不再重复了。⑧我国民法学界近年来也对私法领域的基本权利冲突给予了较多的关注。⑨
在知识产权法领域，基本权利冲突的问题近年来受到了极大的关注。这与知识产权法处于人类科技与文化的最前沿、最易产生新的法律问题有关。例如，治疗艾滋病的药物价格极为昂贵，而专利使用费用是这些药物的价格构成中的重要组成部分，这里实际上就存在发明者的财产权（专利权）与患者的生命健康权之间的冲突问题。⑩而在以人体基因为研究对象的生物科技领域，存在着多重的基本权利冲突问题。例如，研究人员可以就胚胎干细胞研究取得专利，但若将胚胎看作生命，就存在财产权、科研自由与生命权的冲突。又如，基因遗传检验可以帮助人们选择基因较为优秀的胚胎，而那些基因有缺陷的胚胎则可能被扼杀，这就存在生育自由与生命权的冲突问题。此外，在基因检验、基因调查中还可能出现科研人员的科研自由与被调查者的隐私权之间的冲突。(11)
2006年2月，一个著作权法领域的基本权利冲突问题在网络上引起了相当热烈的讨论。陈凯歌执导的影片《无极》被网民胡戈改编为《一个馒头引发的血案》，陈凯歌对此表示愤慨并欲提起诉讼，这一问题引起了公众的极大关注。笔者撰写了《“馒头案”中的基本权利冲突问题》一文，认为在这一事件中存在《无极》的著作权人的艺术自由、人格尊严与胡戈的艺术自由之间的冲突。几位学者针对这一观点提出了批评和支持的意见，并形成了数次观点交锋。(12)实际上，胡戈的行为在著作权法领域被称为“嘲讽性模仿”。按照学者的研究，“嘲讽性模仿者常利用被模仿作品最有特色的部分，因而有侵害著作权之疑虑。嘲讽性模仿是一种艺术创作，享有艺术自由，被利用作品的著作人格权与著作财产权，也受宪法位阶的人格权与财产权保护。故嘲讽性模仿是否侵害著作权之问题，基本上是一种基本权冲突，立法者与法院应本于利益衡量之立场调和此种冲突”。(13)“馒头案”中存在基本权利冲突是不争的事实，(14)而部分学者对笔者观点的反对应该可以归结为对基本权利冲突问题在认识上的缺乏，这也正是本文创作的一个动因之所在。
3.行政法领域。行政法领域的基本权利冲突也是非常普遍的。例如，《中华人民共和国治安管理处罚法》第42条规定：“有下列行为之一的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款：(1)写恐吓信或者以其他方法威胁他人人身安全的；(2)公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的；(3)捏造事实诬告陷害他人，企图使他人受到刑事追究或者受到治安管理处罚的；(4)对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复的；(5)多次发送淫秽、侮辱、恐吓或者其他信息，干扰他人正常生活的；(6)偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的。”这一条文的第2项涉及言论自由与人格尊严的冲突，第5项涉及通信自由与休息权的冲突，第6项涉及行为自由与隐私权的冲突。
行文至此，自然而来的疑问是：这些问题都是基本权利冲突吗？基本权利冲突的范围究竟有多广？如果一个行为艺术家故意杀人，他能否主张这是自己的艺术自由与他人生命权的冲突？一个以盗窃为生的人，能否主张自己的盗窃行为是一种“劳动”，从而刑法上的盗窃罪是否会成为一个劳动权与财产权的冲突问题？发黄色短信难道也是通信自由？用黄色短信骚扰他人难道也是基本权利冲突问题？对于这些疑问，我们可能会作出直觉性的否定判断，但是，我们必须说明这些问题与通常公认的基本权利冲突问题（如言论自由与人格尊严的冲突）是否有区别。这就需要对基本权利冲突的规范结构进行分析。
三、基本权利冲突的规范结构——从基本权利构成与限制的角度进行的分析
（一）基本权利构成与限制的“外部理论”与“内部理论”
对基本权利冲突范围问题的分析，必须从基本权利的构成开始。基本权利的构成，也称基本权利的保障范围，是指哪些事项属于基本权利的保障事项。一个行为只有符合某项基本权利的构成要件，属于某项基本权利的保障范围，才有可能与其他基本权利产生冲突。与基本权利的构成相关的另一个重要问题是基本权利的限制。基本权利的构成与基本权利的限制共同从两个方面框定了基本权利的保障范围，只有在此保障范围内的行为，才有可能与其他基本权利发生冲突。
关于基本权利的构成与限制，有两种截然不同的理论：“外部理论”与“内部理论”。(15)按照罗伯特·阿列克西的分析，基本权利构成与限制的“外部理论”与“内部理论”的区分大致如下：(16)
1.“外部理论”把“权利”与“权利的限制”当作两个问题来处理。也就是说，针对某项基本权利，我们首先需要解决的是“权利的构成”问题，也就是确定哪些人是该权利的主体、哪些行为是该项权利保障的对象。这时候权利的保障范围是宽泛的、没有边界的、存在无限可能性。接下来再去考虑“权利的限制”问题，也就是通过衡量公共利益、他人权利、国家功能的实现等因素，从外部去确定什么样的权利主张不能得到支持。这样，权利的范围才最终确定下来。
2.“内部理论”把“权利的构成”与“权利的限制”当作一个问题来处理。“内部理论”认为，权利自始都有其“固定范围”，权利的保障范围并非漫无边界。相反，按照权利的本质，任何权利都有自然而然的、固定的范围。也就是说，当我们确定“权利是什么”的时候，就同时确定了“权利的限制是什么”。“权利的构成”与“权利的限制”是互为表里的同一个问题。“内部理论”在法学方法上采取对基本权利的“概念涵摄解释”，也就是首先对某项基本权利的概念进行解释，设定其保障范围，以此作为大前提去适用于个案。(17)这种做法，先在地将某些行为排除在基本权利的保障范围之外。
“外部理论”使基本权利冲突的范围非常宽泛，而“内部理论”则使基本权利冲突被限制在一个相对狭窄的范围内。(18)如果按照“外部理论”，基本权利的构成无比宽泛。艺术家可以主张自己的故意杀人行为是艺术自由的行使，而小偷也可以主张自己的盗窃行为是劳动权的保障范围，只不过他们的主张在与相冲突的他人的生命权、财产权作利益衡量之后没有被支持而已。也就是说，“行为艺术家杀人”与“小偷盗窃”也都是基本权利的冲突问题，只不过最终获得保障的是他人的生命权和财产权。如果按照“内部理论”，杀人行为与盗窃行为就天然地被排除在艺术自由与劳动权的构成之外，因为持“内部理论”的人会认为，艺术自由当然不包含杀人，而盗窃也绝对不是一种劳动。从而，行为艺术家不能主张艺术自由，而小偷也不能主张劳动权。既然权利不存在，也就不存在与其他权利的冲突问题了。
（二）哪种理论更有利于基本权利的保障？
“外部理论”与“内部理论”相互对立。“内部理论”批评“外部理论”将基本权利问题无限制扩大，造成了基本权利的“通货膨胀”；而“外部理论”则批评“内部理论”过于神秘与主观。
“内部理论”认为权利自始有一个“固定范围”，有些行为“当然地”不属于权利的范围。然而，我们无法从基本权利条款中找到“固定范围”的依据，也很难想当然地对一些行为是否属于权利的行使作出判断。例如，我们可以毫不犹豫地判断“行为艺术家杀人不属于艺术自由的行使”，但我们却很难判断紧急避险中的杀人行为是否属于紧急避险人生命权的行使。同理，我们可以很容易地判断将《无极》进行盗版和销售绝对不属于经济自由的范围，但我们却很难判断胡戈制作《一个馒头引发的血案》是否艺术自由的行使。而“外部理论”则显得逻辑清晰。“外部理论”并不自缚手脚，并不预先设定基本权利的保障范围，而是把一切与该项基本权利相关的行为都假定为可能的保障范围，然后在这些行为与其他权利的冲突中进行立法、执法、司法等多个层次的利益衡量，最终作出是否保障的决定。
笔者在基本权利的构成与限制问题上倾向于认同“外部理论”。这并不主要是因为“外部理论”逻辑清晰，而是因为“外部理论”能够为基本权利提供更充分的保障。“外部理论”在讨论基本权利构成的时候，不会先验地、人为地把一些事项作为基本权利本质上就不能包含的内容，不会过早地把一些本来有可能属于基本权利内涵的事项武断地排除，不会导致基本权利范围自始被严重限缩，而是以一种开放的姿态去尽可能地保护一切可能的基本权利，只是在该基本权利的行使与其他利益发生不可共存的对立时，才对基本权利作出限制。因此，“外部理论”较之“内部理论”能够为基本权利提供更为充分的保障。当代宪法学的一个重要目标是实现“基本权利效力的最大化”，(19)在这方面，“外部理论”应当是较为优越的。
如果采纳基本权利构成与限制的“外部理论”，基本权利冲突问题的射程就会非常广泛，刑法、民法和行政法领域中只要涉及“加害人——国家——受害人”三方关系的问题都可以涵盖在基本权利冲突这一框架之内。接下来的问题是：我们应当在怎样的理论体系和制度框架内解决这一牵涉甚广的法律问题。
四、解决基本权利冲突的相关理论
（一）基本权利的位阶秩序理论
在德国，有些宪法学者认为各个基本权利之间是存在价值位阶秩序的，某些基本权利的价值位阶高，而另外一些基本权利的价值位阶则较低。(20)当不同位阶的基本权利发生冲突时，应当优先保障价值位阶较高的基本权利。理由有二：首先，人格尊严被看作宪法的核心价值及所有基本权利的基础，因而具有绝对优先的地位。(21)其次，某些基本权利在宪法上未作限制性规定，而有些基本权利则伴随着限制性规定，(22)还有一些基本权利则是由宪法授权普通法律作出限制。(23)这可以被看作是各项基本权利之间存在价值位阶差异的一个表现。未作限制性规定的基本权利的地位要高于有限制性规定和授权法律限制的基本权利，而宪法自身作出限制的基本权利的地位又高于宪法授权法律限制的基本权利。Harald Schneider在对《德国基本法》进行分析后认为，以公共利益为取向的基本权利，应该优位于以个人利益为取向的基本权利，如言论自由高于经济自由，等等。(24)按照这样一个基本权利的位阶秩序等级表，在发生基本权利冲突的时候，只需要核对相互冲突的权利的位阶就可以很容易地得出哪个权利优先的结论。
德国的基本权利位阶秩序理论与美国的“双重基准理论”(theory of double standard)暗通款曲。美国联邦最高法院在1938年United States v.Carolene Products Co.一案中宣告了某些基本权利的优先地位。大法官Stone在法庭意见的“第四脚注(Footnote 4)”中提出，对于某些立法不应当适用合宪性推定 (presumption of constitutionality)，这些立法包括：从表面上看就属于美国宪法明确禁止的事项的（如对前10条修正案规定的权利的限制），对政治过程进行限制和干预的，涉及宗教、少数种族的（代表多数的立法机关很容易压抑少数族群）。(25)这一理论被进一步发展为：对与言论、出版、宗教等权利相关的法律进行“严格审查”(strict scrutiny)，而对与经济自由相关的法律则进行“合理性审查”(rationality test)。(26)“双重基准理论”在后来又有了进一步的发展，出现了介于二者之间的“严格合理性基准”(strict rationality test)。但这一理论的要义还是赋予言论自由等优先地位。(27)
在我国，也有学者主张基本权利间的位阶秩序。例如，苏力教授在《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药案和言论自由》一文中就将言论自由放在了更为重要的价值地位上。(28)而在关于“馒头血案”的讨论中，蔡定剑教授也认为“表达自由的价值更受保护”。(29)但是，基本权利位阶秩序理论存在着相当严重的问题：宪法文本没有对基本权利的优先顺序作出规定，位阶秩序理论基本上是理论论证，而非基于宪法文本分析的法解释学论证。而且，即便有优先的权利，这种优先也不是绝对的，言论自由的优先绝不意味着在言论自由与其他权利发生冲突时都优先保障言论自由。相对而言，林来梵教授的观点就与其一贯主张的规范法学路径相吻合。他认为，权利的位阶秩序并没有整体的确定性，不可能形成像“元素周期表”那样先在的图谱，从而不应该以权利位阶秩序作为解决权利冲突的依据。(30)
（二）具体规定优先于概括规定
这是指明确列在基本权利篇章中的权利较之未在基本权利篇章中列举的权利具有优先性。我国虽然没有像《美国宪法》第9条修正案那样的“未列举权利”条款，但在“人权条款”入宪后，《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）中也有了这种类似的概括性条款。通过对“人权条款”的阐释，可以将未列举的权利纳入基本权利体系。例如，以“人权条款”与《宪法》第26条（国家保护和改善生活环境和生态环境，防治污染和其他公害）相结合，有可能解释出公民的“环境权”。
如果按照“具体规定优先于概括规定”的标准，宪法对某些基本权利的明确列举，应当被解释为制宪者已经认识到这些权利的重要性，认为这些权利较之未列举的权利更需重视。当这些列举的权利与未列举的权利发生冲突时，应当优先考虑已经明确列举的权利。但是，在我国适用这一理论却会存在很大的问题，因为宪法对许多重要的基本权利都未作规定，如生命权、罢工自由、迁徙自由等。如果这些权利与宪法上明确列举的权利发生冲突时，是否宪法上已经列举的权利一定优先呢？另外，如果是宪法已列举的两个权利之间发生冲突，又应当如何适用呢？这也是“具体规定优先于概括规定”所无法解决的。
（三）比例原则
比例原则最早是德国行政法的原则，强调国家在作行政行为时，必须在目的与手段之间作出均衡的选择，不能不择手段地追求行政目的的实现。比例原则包括三项具体内容：(1)适当性原则。这是指国家机关采取的手段必须能够达到所希望达到的目的。(2)必要性原则。这是指在一切适当的手段中必须选择对当事人侵害最小的那一个。(3)狭义比例原则。这是指不能为了达成很小的目的而严重损害人民的利益。也就是说，如果某个合法的行为能够达到目的，但是仍然会导致基本权利受到过于严重的损害，则这项合法行为也应该被放弃。(31)
比例原则在基本权利冲突中的应用主要是指，基本权利主体在行使基本权利的时候，在手段选择上不能过度限缩或者侵害其他主体的基本权利。也就是把本来用于规制行政裁量权的比例原则用来衡量基本权利的行使，从而使得两项相互冲突的基本权利得到调和。
（四）个案中的利益衡量
这种理论认为，基本权利冲突是非常抽象层次的价值冲突或者原则冲突，很难给出抽象的解决基本权利冲突的一般规则，因此，当在实践层面发生基本权利冲突的时候，特别是在前述几种理论都无法适用时，应该由法官综合考虑该案件中的所有情况，作出合乎现况之利益衡量。林来梵教授就持这种理论。他认为权利冲突的解决不可能有普适的依据，而应该“返回法的形而下”，走向“具体实证”，就个案进行具体的价值衡量。(32)
个案衡量方法是一种古老的法律技巧，而在判例法国家，就个案进行衡量、追求个案正义更是有着深厚的传统。在美国当代宪法理论中，桑斯坦提出的“司法极简主义”在某种意义上也是这种传统的现代版本。桑斯坦提出了“一次一案”的口号，认为法官只应针对眼前的个案裁判，在裁判中“宁窄勿宽”、“宁浅勿深”，仅仅就个案作充分的衡量，提供具体的结论。(33)在判例法国家，在解决基本权利冲突问题上采个案衡量理论是不难理解的，但在传统的重视普遍正义、重视法律适用三段论的成文法国家，个案衡量理论也成为某些案件判决的基本原理。例如，在德国著名的“吕特案”中，联邦宪法法院提出了所谓“不可或缺的法益衡量”理论，该理论认为必须充分考虑个案中的一切客观因素，对相互冲突的基本权利作充分的考查，以确定哪一个基本权利应当得到保障。(34)而在前文提到的“施密特—明镜周刊案”中，德国联邦宪法法院再次提出了“法益衡量”的理论，认为应当就本案中“言论自由”的利益与“人格尊严”的利益作斟酌衡量。(35)
个案衡量理论的优点在于它的实用性。个案衡量理论赋予法官以足够的权威，无论多么复杂的案件都可以通过法官作出判断。但是，个案衡量理论却存在着天然的令人难以忍受的缺陷。按照美国学者的概括，对个案衡量理论有8个方面的批评，(36)其中最为有力的两个是：(1)由于个案衡量论者无法给出比较和评价不同利益的客观标准，因而个案衡量显得相当神秘和难以琢磨，这使得司法裁判过多服从于法官的主观判断。(2)法官不是立法者，不能进行造法活动。在个案衡量过程中，法官不再像裁判者，而更像一个法律的制订者，这是民主政治所难以容忍的。正如美国学者T.Alexander Aleinikoff所概括的那样：“衡量论有一个最终的反讽。一开始，衡量论是一种解放性的方法论，它把蒙蔽法官双眼的眼罩摘了下来，让他们可以开放地把宪法与真实世界之间的联系纳入考量。通过倡导实用主义的、现实主义的宪法思维，衡量论承诺给出适用宪法的客观地、根植于社会现实的教条。但是，它给出了答案，却无法说服众人。”(37)
（五）立法衡量理论
立法衡量理论与个案衡量理论相反。这种理论认为对基本权利冲突的调和解决，只能通过立法者制定法律，而不能由法官在个案中进行衡量。因为在个案中对基本权利冲突的衡量，很难充分考虑基本权利体系整体上的和谐。在具体个案中解决基本权利冲突的结果，必然是一种基本权利退缩而另一种基本权利得到保障。实际上，基本权利冲突的解决并非如此简单。例如，言论自由与人格尊严的冲突，在一种情况下可能是言论自由优先，而在另外的情形下却可能是人格尊严优先。法官是解决个案的，他们很难考虑到如此多样的社会生活，从而他们的结论会显得非常片面。而立法机关是一个天然的利益协调部门，它更容易考虑到更为广阔的社会现实。因此，应当由立法机关在充分衡量各种利益的基础上制定出协调基本权利冲突的法律规则，而司法机关只需要去适用这些规则就足够了。即使立法机关制定的法律并没有很好地解决基本权利的冲突问题，也应该只是个如何对法律进行违宪审查的问题，而不可以由法官直接去解决基本权利的冲突问题。而且，由于宪法并没有对基本权利之间的优先序列作出规定，因此，法官直接解决基本权利冲突问题实际上是毫无依据的，所谓的个案利益衡量最多只是基于个案狭隘视角的草率决定。
立法衡量理论不仅非常符合德国法强调立法机关权威、警惕司法专横的传统思维，而且在《美国宪法》中也有相当高的地位。《美国宪法》第13条修正案规定国会有权以“适当立法”禁止奴隶制和强迫劳动的存在，第14条修正案第5款规定国会有权以“适当立法”去实施“法律的平等保护”。这两条修正案包含了禁止在私人关系中侵害基本权利的意义，实际上也是将调和私人关系中基本权利冲突的权力赋予了立法机关。美国联邦最高法院多次坚定地维护了国会的这一权力。例如，在1966年“美国诉格斯特(United States v.Guest)案”中，联邦最高法院指出：“国会获得了完整的授权，去决定惩罚妨碍权利行使的私人阴谋……第14条修正案第5款看来似乎是对立法机关的积极授权，授权国会行使裁量权去设计救济手段，以达成所有公民在民事和政治上的平等。”(38)由此可见，美国宪法理论中的立法衡量论并非主要来自理论论证，而是基于宪法的文本阐释；也并非因为法官的个案衡量不能很好地解决基本权利冲突问题，而是因为宪法明确地将解决权利冲突的权力授给了立法机关。在实际的宪法运行中，个案衡量仍然是处理基本权利冲突的基本手段。正如T.Alexander Aleinikoff所言，美国宪法从20世纪50年代开始进入了一个“衡量的时代”，特别是在基本权利发生冲突的案件中，个案衡量的方法论已成为自然而然的选择。(39)
五、解决基本权利冲突的模式选择
前述解决基本权利冲突的理论可以概括为两个基本的模式：“抽象解决模式”与“具体解决模式”。“基本权利的位阶秩序理论”、“具体规定优先于概括规定”以及“立法衡量论”都希望建立解决基本权利冲突的一般规则乃至基本权利的位阶秩序表，属于“抽象解决模式”。“个案衡量论”则认为不存在解决冲突的一般规则，冲突的解决只能在个案的具体情形下进行比较衡量，因而属于“具体解决模式”。而“比例原则”既可以适用于具体个案的情形，也可以适用于立法的领域，因其运用的领域不同，可分别归入“抽象解决模式”和“具体解决模式”。
这两种模式在解决基本权利冲突时都难以令人满意。“抽象解决模式”希望建立一般性的规则和权利的“元素周期表”，但这种井井有条的位阶秩序表却无法达成。规则不存在，何谈运用规则解决冲突呢？而“具体解决模式”虽然能解决问题，能对个案作出判断，然而这种没有规范依据而任由法官内心确信的方法又何异于凭空捏造？但是，在没有更好的解决模式的情况下，我们所能做的也只能是在旧有模式里取长补短、勉强而为了。
笔者对解决基本权利冲突的模式选择有以下几个层次的基本主张，这也是法官在审判案件中遇到基本权利发生冲突时的几个思维步骤：
（一）普通法律规范的优先适用
普通法律规范的优先适用是指当一个案件中存在基本权利冲突时，首先不要把它当作一个宪法问题去处理，而是在普通法律中检索，看是否有可以用来解决这一冲突的普通法律规范。这既是对立法者“立法裁量”的尊重，同时也是因为我们相信立法机关作为一个天然的利益协调机关已经恪尽职守、为基本权利冲突的解决设计了相当合理的规则。如果普通法律已经提供了相当明确的规则，就不应该无视这些规则而直接作宪法层次的原则考量。
对于法官而言，这意味着在案件审判中，一般不必考虑宪法基本权利的因素，而直接依据普通法律去判决个案。在法官判断“罪与非罪”、“是否构成侵权”、“是否违法”的同时，基本权利的冲突问题就已经被解决了。例如，一个学校复制他人的作品进行教学，这里面就有一个教学自由与著作权人的财产权冲突的问题。法官依据著作权法，在考虑学校是否以赢利为目的等因素的情况下，会作出这种行为属于“合理使用”或者“侵犯著作权”的判断。这一判断从宪法角度看是解决了一个基本权利冲突问题，但它的外在表现只是一个普通著作权案件的判决。
（二）个案衡量与法律的合宪性解释
当普通法律规范无法提供解决基本权利冲突的明确规则时，法官就有必要对案件中涉及的基本权利进行直接的个案衡量。在法学方法上，这就进入了“合宪性解释”的范围。也就是说，此时法律规范出现了不确定的含义，或者说只有原则性、概括性条款可以适用，这就应该将宪法纳入考量，在法律规则或者原则的多种解释可能性中选择与宪法精神相一致的那种。这时需要纳入考虑的，应当是所有与此案相关的基本权利，要尽可能避免出现过分限缩乃至完全剥夺某项权利的后果。
这种个案衡量在民法领域就表现为基本权利的第三人效力或者基本权利的“扩散作用”，也就是宪法上的基本权利通过民法概括条款或者不确定概念对民事案件产生效力，通过宪法考量解决普通法律没有解决的基本权利冲突问题。而这种个案衡量在刑法领域的适用则要复杂得多。由于罪刑法定原则的存在，刑事案件中超越刑法的宪法考量的结果，只能是将某项基本权利条款作为犯罪的阻却事由，而不能以被告人侵害他人宪法上的基本权利为由去认定被告人构成犯罪。
（三）违宪审查与宪法解释
这里存在的问题是，如果调和权利冲突的普通法律条文存在违宪嫌疑，法官还能否径行适用？由于这些普通法律规范是对基本权利冲突的调和，因而发生侵害基本权利的概率自然相当高。如果对有侵害基本权利嫌疑的法律仍然不假思索地直接适用，就背离了解决基本权利冲突要尽可能使所有权利都得到保障的基本精神。在这种情况下，违宪审查和宪法解释就非常必要。通过违宪审查或者宪法解释，解决基本权利冲突的法律规则就会被重新确认或者修正，而且，由于是因具体个案提起的宪法解释，审查后的规则对于具体个案的解决也会有较为明确的指引。
至此，在普通案件审判中解决基本权利冲突的模式可以概括为以下几种：(1)抽象解决。立法机关在立法中对基本权利冲突进行调和，司法机关一般不衡量基本权利冲突问题。(2)具体解决。在普通法律规范不敷适用时，法官可在个案中进行基本权利冲突的衡量。(3)违宪审查。这实际上还是个案衡量，只不过并非普通法律不敷适用，而是普通法律有违宪之嫌疑。
以上关于基本权利冲突的解决模式的设想是相当理想化和粗线条的。在制度上，我国违宪审查和宪法解释的渠道尚不畅通；在理论上，我国也还没有大致可用的解决冲突的方法论体系。现阶段我们有能力做的，只是指出哪里存在基本权利的冲突，而对于冲突的解决，还有待未来制度的变革以及对理论和实践的进一步探索。
注释：
①在这些研究中，引起较多关注和讨论的有：苏力：《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药和言论自由》，《法学研究》1996年第3期；关今华：《权利冲突的制约、均衡和言论自由优先配置质疑》，《法学研究》2000年第3期；刘作翔：《权利冲突的几个理论问题》，《中国法学》2002年第2期；林来梵、张卓明：《论权利冲突中的权利位阶——规范法学视角下的透视》，《浙江大学学报》（人文社会科学版）2003年第6期；郝铁川：《权利冲突——一个不成问题的问题》，《法学》2004年第9期。
②根据笔者检索，讨论基本权利冲突的论文主要有以下几篇：［韩］权宁星：《基本权利的竞合与冲突》，韩大元译，《外国法译评》1996年第4期；张志华：《基本权利冲突及其协调方法》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》第1卷，山东人民出版社2002年版，第390-430页；王媛媛：《基本权利的冲突与平衡——对言论自由界限的个案分析》，http://WWW.calaw.cn/include/shownews.asp?newsid=537.
③参见张翔：《基本权利的双重性质》，《法学研究》2005年第3期。
④参见何斐萍：《论诽谤罪与基本权冲突》，http://WWW.ntpu.edu.tw/law/paper/04/2001a/8971207a.pdf.
⑤(35)Vgl.12 BVerfGE 113,(1961).
⑥参见［德］Wilfried Kueper：《杀人禁止与生命的紧急避难——针对“生命对生命”冲突的问题》，吴俊毅译，《成大法学》2005年第9期。
⑦See Kenneth Lewan,The Significance of Constitutional Rights for Private Law:Theory and Practice in West Germany,17 ICIQ,pp. 580-591.
⑧参见张翔：《基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景》，《中外法学》2003年第5期；陈道英、秦前红：《对宪法权利规范对第三人效力的再认识——以对宪法性质的分析为视角》，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第2期。
⑨参见陈俐茹：《论私法关系下之基本权冲突——以言论自由与名誉权的保护为例》，载江平、杨震山主编：《民商法律评论》第2卷，中国方正出版社2005年版，第100-120页。
⑩参见王冠玺、李晓苹：《知识产权法律与基本权冲突的法理研究》，《知识产权》2005年第4期。
(11)参见陈志忠：《基因法上公序良俗条款初探：以基因生物体为例》，http://WWW.ncu.edu.tw/～phi/NRAE/newsletter/no27/10.htm.
(12)在北大法律信息网(http://WWW.chinalawinfo.com)上按发表顺序排列，包括以下论文：张翔：《“馒头案”中的基本权利冲突问题》；张志成：《“馒头案”中存在所谓基本权利冲突问题吗？》；张翔：《就〈基本权利冲突〉一文答客问》；侯猛：《一个馒头引发的宪法争论》；张志成：《“馒头”争出的宪法问题》；胡迟：《也谈“馒头案”中的宪法权利——读张翔先生和张志成先生文有感》；胡迟：《再谈“馒头案”中的宪法权利》；张翔：《宪法权利是怎样影响普通案件审判的——答胡迟先生》。
(13)林昱梅：《艺术自由与嘲讽性模仿之著作权侵害判断》，《成大法学》2004年第7期。
(14)除基本权利冲突外，“馒头案”中还存在“基本权利的竞合”。这是指胡戈既可以主张艺术自由，还可以主张官论自由，二者之间存在指向上的重合。参见侯猛：《一个馒头引发的宪法争论》，http://article.chinalawinfo.com/article/viewpoint/default.asp?id=1；蔡定剑：《“馒头血案”的宪法视角——表达自由的价值更受保护》，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp? ArticleID= 32508.
(15)关于这两种理论的初步分析与比较，参见张翔：《公共利益限制基本权利的逻辑》，《法学论坛》2005年第1期。
(16)See Robert Alexy,A Theory of Constitutional Rights,Translated by Julian Rivers,Oxford University Press(2002),pp.178-179.
(17)关于涵摄推论的研究，参见［德］Karl Larenz：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第168-173页；王鹏翔：《论涵摄的逻辑结构》，《成大法学》2005年第9期。
(18)如果将“内部理论”与涵摄解释模式推向极致，就会出现否定基本权利冲突理论的结果。也就是认为所有权利都是有固定边界的，绝不会与别的权利的保障范围发生重合和碰撞。由此，我们也就不难理解，郝铁川先生为什么会说“权利冲突是个伪问题”，而相信“权利边界通过立法技术、司法解释、法律原则、公序良俗等是可以划定的。守望权利边界，就不会发生权利冲突”（郝铁川：《权利冲突：一个不成问题的问题》，《法学》2004年第9期）。但是，这种观点大理想化了，因为对权利保障范围的完全列举与清晰界定是不可能的。笃信权利边界的明确性，在某种程度是一种概念法学式的理性狂妄。因此，郝铁川先生的观点引发了众多批评也就在情理之中。对郝铁川先生的观点进行较为系统和有力批评的文章，参见张平华：《权利冲突是伪问题吗？——与郝铁川教授商榷》，《法学论坛》2006年第1期。
(19)参见法治斌、董保城：《宪法新论》，台湾元照出版公司2004年版，第177-178页。
(20)参见李震山：《基本权利之冲突》，《月旦法学杂志》1995年第5期。
(21)如《德国基本法》第1条第1项规定：“人之尊严不可侵犯，尊重及保护此项尊严为所有国家机关之义务。”《德国基本法》，朱建民等译，http://WWW.gongfa.com/deguoxianfa.htm.
(22)如《德国基本法》第5条第3项规定：“艺术与科学、研究与讲学均属自由，讲学自由不得免除对宪法之忠诚。”《德国基本法》，朱建民等译，http://WWW.gongfa.com/deguoxianfa.htm.
(23)如《德国基本法》第8条第2项规定：“露天集会之权利得以立法或根据法律限制之。”《德国基本法》，朱建民等译，http://WWW.gongfa.com/deguoxianfa.htm.
(24)Vgl.Harald Schneider,Die Gueterabwaagunf des Bundesverfassungsgerichts bei Grundrechtskonflikten,1961,S.224/227.
(25)See 304 U.S.144(1938).
(26)See David M.Burke,The "Presumption of Constitutionality" Doctrine and the Rehnquist Court:A Lethal Combination for Individual Liberty,Harvard Journal of Law & Public Policy,Fall 1994,Vol.18 Issue 1.
(27)美国宪法对言论自由格外重视，在原理上可以上溯至约翰·密尔的《论自由》。在对现代宪法有着深远影响的论述中，密尔非常强调言论自由对于人类福祉的必要性。他的论述是美国将盲论自由看作“第一位”自由的重要思想来源。参见［英］约翰·密尔：《论自由》，程崇华译，商务印书馆1959年版，第55-56页。
(28)参见苏力：《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠药和言论自由》，《法学研究》1996年第3期。
(29)参见蔡定剑；《“馒头血案”的宪法视角——表达自由的价值更受保护》，http://article.chinalawinfo.com/article/user/article_display.asp? ArticleID=32508.
(30)(32)参见林来梵、张卓明：《论权利冲突中的权利位阶》，《浙江大学学报》（人文社会科学版）2003年第6期。
(31)关于比例原则的研究相当丰富，兹不赘述。参见蔡震荣：《行政法理论与基本人权之保障》，台湾五南图书出版公司1999年第2版，第105页。
(33)See Cass R.Sunstein,One Case at a Time:Judicial Minimalism on the Supreme Court,Cambridge:Harvard University Press, 1999.
(34)Vgl.7 BVerfGE 198,(1958).
(36)(37)(39)See T.Alexander Aleinikoff,Constitutional Law in the Age of Balancing,96 Yale L.J.94,pp.972-996,p.1005,p.944.
(38)383 U.S.745 (1966).