2005年中国法律史学学术研究回顾，本文主要内容关键词为：史学论文,学术研究论文,国法论文,年中论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、概况
2005年中国法律史学学术研究成果丰富，学术交流活跃。就研究成果而言，据有关报刊杂志及中国人民大学书报资料中心有关论文“索引”和《新华文摘》所辑报刊目录的统计，① 2005年发表的有关中国法律史及中日、 中西法律史比较的研究论文近四百篇，专著数十种。2005年的中国法律史学学术研究有三个特点：第一，大量的研究成果反映了学科研究的细化和向纵深的发展，近四百篇学术论文几乎涵盖了自三代至新中国数千年每一个历史阶段，并涉及到法律所关涉到的方方面面问题。比如，宏观地研究中国传统法的内容与特点、中国古代法律形成的历史背景和文化基础等等，应该指出的是，在宏观研究中，并不乏对一朝代或一王朝法律细致的陈述和分析。微观研究多是对具体案例、制度、观念多角度的考察和梳理，其中也不乏通过对一事一制细致考察后，由此联系到对法律及社会整体进行宏观的论证。第二，不同的研究视角和研究方法使研究领域进一步拓展。作为多学科的交叉学科，中国法律史学涉及到史学、法学、哲学、社会学等学科领域，近年来运用法社会学的方法研究中国传统社会中的最基层的法律、规则、习惯、风俗，剖析具体的案例已然成为趋势，2005年的研究继承了这一发展趋势，“追寻历史的‘活法’”、还原“被冷落了的历史真实”成为学术研究的热点和亮点。学科研究领域的拓展还表现在中国法律史学的研究越来越受到法理学、宪法学、民法学的关注和参与。这种关注和参与一方面反映了“法律史”在中国法学研究和构建中的不可或缺，同时也反映了中国法律史学学术研究的发展略显滞后，不能如人所愿地为相邻学科提供充足的成果借鉴。第三，2005年中国法律史学的学术研究热点是：基于现实的需要，探讨“和谐社会”建设中可资利用的传统法律资源；基于民法学研究的发展和推动，以民法学原理对中国古代契约形式和性质进行分析；基于对学科发展前途的关注，对学科研究方法进行反省并对学科研究成果进行总结等等。
2005年中国法律史学研究的学术交流形式多种多样，首先各学校和研究机构定期或不定期开设、举办的有关传统法律文化的论坛、沙龙、小型聚谈会等在学术交流中起到了不可忽视的作用。这种交流虽然规模较小、议题单一，但不拘形式、灵活多样，只设定一个主题进行论证和讨论、有兴趣者皆可以参与正是这种交流方式的优势所在，不仅节约成本，而且学术含量颇高。更重要的是这种方式很受学生欢迎，为学生了解学科研究的动态和领略不同的研究方法提供了方便。2005年中国法律史学界具有影响力的大型学术会议主要集中于下半年：8月26—27 日中国人民大学在北京举办了“法律史教学改革与研究暨国家重大项目实施研讨会”。与会者回顾了中国法律史学科在新中国的发展历程，人民大学法学院名誉院长曾宪义教授在总结中表示：“八十年代初期，全国的法律史工作者不到二十人，而如今教授、研究员已经有近一百五十人。法律史成为十四门核心课之一，列为司法考试科目。虽然法律史在司法考试中分值所占比重不大，但意义非常。其对学科的发展是个促进，对学科地位的确立也作用重大。”此次会议的主要议题是讨论由人民大学出版社推荐、教育部批准认可的重大国家项目“中国传统法律文化研究”的撰写计划，初步拟定全书分为十卷，近千万字，出书后译为英文，以扩大中国优秀传统法律的对外传播与影响。与会的人民大学出版社代表表示，“中国传统法律文化研究”这个项目受到中宣部、教育部、新闻出版总署等各部门的极大重视。出版社一定会把这个项目作为里程碑式的学术作品来完成。会议还讨论了“子项目”的分工和写作大纲。② 年末，“中国传统法律文化研究”通过投标的方式又被教育部列为“法学重大攻关课题”之一。2005年10月22日至10月25日，“‘中国文化与法治’国际学术研讨会暨中国法律史学会2005年学术年会”在河南开封举行。这次会议由中国法律史学会主办，河南大学和中国社会科学院法学研究所承办。参加此次会议的除中国内地法律史学界及法理学界、史学界的学者外，还有来自美国、英国、澳大利亚、匈牙利、日本、韩国等六个国家和中国台湾、香港地区的学者十七人，到会人数共计一百四十余人，收到会议论文七十余篇。此次会议的主题是“中国文化与法治”。会议分为两个阶段，第一阶段进行了五个单元的大会研讨，第二阶段分两个组进行讨论。③ 中国政法大学法律史学研究中心主办的“法律史学科发展国际学术研讨会”，于2005年11月26日至27日在北京友谊宾馆隆重举行。中国政法大学终身教授张晋藩先生在会上作主题发言，提出自己对于进一步发展中国法制史学的几点看法，“第一，法制史研究需要总体把握与多角度相结合；第二，注意历史上法律调整功能的多样性；第三，法制史学的任务在于弘扬中华传统法文化；第四，采用凡能揭示中国法制历史真实进程和规律性的方法；第五，注意理论与史料的统一；第六，使命感与开拓进取；第七，谦虚谨慎，自强不息。”研讨会共分五个单元进行。在为期两天的会议中，大家就法制史学的相关问题进行广泛而深入的探讨。④
2005年的中国法律史学学术研究也存在着诸多问题，主要的表现为：第一，与法学其他学科相比，中国法律史学科的研究显得呆板并思路陈旧，很少出现观点新颖、资料功底扎实的力作。这固然与学科研究对象的自身特点有关，但也不能否认自中国法律史学科形成以来，国学在中国日渐衰微，“因袭”也许是无奈之举。很多的时候，我们是在不理解甚至是不了解或误解历史的状态下，空发议论。这种“研究”和“议论”虽然可以“巧取捷径”，但学术含量不免大打折扣。第二，研究的覆盖面虽然广泛，成果丰富，但高质量、有见地的学术专著、论文尚嫌不足。这种繁华却缺乏深度研究的背后是现存的科研量化制度。当学校和科研机构将发表论文、专著的数量为考核教师、研究人员、甚至是研究生的硬性指标时，学术的“研究”就难免变为人云亦云的学术“制作”，制作出来的“学术”从形式上看也许更为严谨，但其缺乏的恰恰是学术的灵魂——创新，是学术所应有的独立品格，是学术研究所必须付出的艰苦与时间。也许正是这种不合理的考核制度使重复、夹生的研究“成果”层出不穷，这种重数量轻质量、重形式轻实质的学术风气对学术的发展贻害无穷，为学术的长远发展计，我们应该提倡“十年磨一剑”的学术态度。
二、关于中国古代法律的研究
中国古代法律的研究成果可以分为三类，即理论研究、古代法律通史研究和断代研究。2005年主要论著有：
1.关于理论的研究
曾宪义、马小红《试论古代法与传统法的关系——兼析中西法传统在近现代演变中的差异》通过对“法”概念的阐述，论证了“古代法”与“传统法”的区别。作者认为古代法是静止的、并已成为历史上已经发生的不可更改的客观存在。而传统法则是人们对过去的法律及法传统的理解和解释。传统法是古代法与现代法之间的桥梁，是流动并仍在不断变化着的。甄别古代法与传统法之间的关系，其学术意义在于追求历史的真实并对法的演变规律进行理论解释；现实意义在于自觉把握传统法对现实和未来的影响，以便有意识地激活传统法中的有益因素，使法律更完美地体现优秀的民族精神。⑤
关于法律的移植问题，苏力在《这里没有不动产——法律移植问题的理论梳理》中指出“过去十多年来中国法学界有关法律移植问题讨论注定有了一种被遮蔽的深刻和浅薄。”“被遮蔽的深刻之处在于，法律移植问题的讨论，其实是一个关于中国社会应当如何发展的讨论，是关于中国社会的生产方式、社会组织方式和治理方式的讨论，而不是仅仅关于法律本身。”而用法律移植这样一个似乎是技术性的问题来讨论中国应当向何处去的重大问题和社会转型问题是不适宜和肤浅的。作者指出“中国近代翻译西方法律诸如‘不动产’这类概念之所以可能，在很大程度上是因为汉族地区以及一些以农耕为主的少数民族地区，事实上都有与之大致相当的概念。英文中的real estate之所以能够在中文中翻译为‘不动产’， 首先就是因为中文中已经有了类似的概念；也许其外延与real estate还不重合， 但是一定有很多相近之处。”⑥
2005年岁末，中国人民大学法学院55年院庆之际，中国人民大学法律文化研究中心召开“和谐社会法律史的考察”研讨会，与会学者围绕着和谐社会的特征、传统和谐与现代和谐的联系与区别、和谐社会建设的本土资源利用等展开热烈讨论。
关于这一热点问题的讨论，《新华文摘》转发何勤华《从法治社会到和谐社会》，该文指出：“寻求自然秩序的和谐，建立一个大同社会，不仅仅是从古代孔子、孟子，到近世康有为、孙中山、毛泽东等中国人的理想，也是西方历代思想家的追求以及统治阶级的实践。”作者指出，法治社会是和谐社会的基础，而和谐社会是法治社会的升华，是进入21世纪人类的又一个理想。⑦
2.古代法律通史研究
关于法律通史的研究主要集中于对学科史的总结和对中国古代有关契约、土地制度的分析上。
俞荣根、龙大轩、吕志兴《中国传统法学论述——基于国学的视角》按国学的思路将法学划分为礼法学、刑名学、律学、唐律学、刑幕学、宋（慈）学、沈（学）七类。先论立学之根据，再言该学之内涵，外延及研究对象、学术沿革、学术成就。尤其是对近二十余年来在国内外有影响的论著进行了细致的收集并一一述介，并在此基础上探究未来传统法学研究的热点和趋势。⑧
霍存福《论中国古代契约与国家法的关系——以唐代法律与借贷的关系为中心》认为，中国古代法律对契约的规制或指导，总体是部分民间事务靠习俗调整，部分由法律调整。国家承认“私契”的地位，并承认它的规则。有关借贷契约的法律和实践表明，契约内容和契约活动是在法律规制下进行的。国家通过受理、不受理以表达契约自由的限度；并有质物处理、保人责任等程序性的和实体权利义务的设定；律令的规定往往是衔接的。但实践中，契约内容对法律又有遵守和抵触两种情形同时存在。在契约的履行方式、利息限制、质物交付与处理、保人代偿等问题上，这种冲突比较明显。⑨
邓建鹏《私有制与所有权？古代中国土地权利状态的法理分析》认为：“以西方私有制与所有权这对命题定义古代中国土地权利状态的论断是值得怀疑的。”作者认为“私有制与所有权这对命题‘中国式运用’是在潜在地证明中外土地权利状态都经历着相同或至少类似的发展历程。这种证明成为表明中国财产法与早期大陆财产法共通性的努力。当学者继续秉承私有制与所有权这对命题的同时，在逻辑上也就不得不拟制出一套可与大陆法系私有财产制度相比拟的法律体系，并将之无形中作为古代中国相关历史资料重新编排组合、借鉴的框架。于是，古代中国也‘具有’与大陆法系相比拟的法律概念与体系：所有权、物权、债权、地役权、抵押权、质权、留置权……在古代中国私人财产权被赋予这些异域法律概念时，也意味着距本初状态越来越远。这种学术的结局将会是：得到了新生，也将走向死亡。”⑩
孙笑侠《中国传统法官的实质性思维》认为：中国历史上的法官是非职业化的，其思维是一种平民式的追求目标而轻视形式过程的思维，这种思维可称为实质性思维。其特点是在法律与情理关系上倾向于情理；在法律目的与法律字意面前倾向于目的；在思维方面民意重于法理。尽管中国传统法官的思维方式与后自由主义西方法官的思维有某种契合，也尽管法律形式主义本身也存在一些问题，但对于当代中国而言，我们更需要法的形式理性。(11)
张飞舟《中国古代的乐与法》指出，在中国古代，乐本身也是一种法，而且是一种根本大法。其与礼是并行、交叉的关系。礼乐是中国古代独有的最富特色的治国方略。(12)
3.断代法律史的研究
2005年的断代法律史研究集中于对唐之后法律的研究。
苏亦工《得形忘意：从唐律情节到民法典情节》认为：东方人的法典情节由来已久，自李唐以来形成的“唐律情节”绵亘至近代，逐渐演变成对引入的西式法典的崇奉，乃至在日、韩、中等东亚国家形成“民法典情节”，但“从唐律情节到民法典情节，究其实质，不过是为名所累，求其形而忘其意。”(13)
江润南《〈唐律〉对利用图谶进行颠覆犯罪的打击》指出：在唐代，图谶、天文探究权、解释权属于官府专有，他人不允许染指，否则就是犯罪。《唐律》中对此类犯罪根据行为的主观故意、涉及对象、参与人数、影响范围作了系统的划分和详尽的处罚规定。但在具体的司法实践中，此类犯罪最终的审判结果与当时社会环境、司法状况及至司法官个人素质，都有很大关系。(14)
苗苗、赵晓耕《从“阿云之狱”看宋代刑法中的自首制度》通过分析“阿云之狱”所引发的宋代关于自首制度的争论，比较了古今刑法中自首和坦白制度以及相关规定。作者认为，自首制度是中华法系刑法制度的一朵奇葩，阿云狱所反映的一千年前一些思想与近世的法律观念有不谋而合之处，可见古人思辨之审慎严明。(15)
徐忠明《明清刑事诉讼“依法判决”之辨正》认为，是否依法判决是明清时期诉讼实践中的一个关键问题。就民事诉讼而言，情理无疑是判决的主要依据，但法律仍不可忽视；从刑事判决来看，法律构成了判决的基础，而情理的作用也不容忽略。对普通刑事案件来说，依法判决已是学界的共识；就疑难案件来说，司法官也都非常重视法律推理和法律论证，但是比附律例，参照成案，从律例中推导规则，乃至移情就法的现象同样普遍存在。(16)
三、中国近代法律史的研究
郑定、杨昂《不可能的任务：晚清冤狱之渊薮——以杨乃武、小白菜案初审官刘锡彤为中心的分析》通过介绍晚清杨乃武小白菜这一名案的审理经过，陈述了初审官刘锡彤敷衍了事、匆忙结案的心理活动，分析了清代严厉的官僚责任制度的副作用，探讨了晚清有关法官责任制度规定实现的可能性及其对司法官行为的激励作用与负面导向。(17)
徐彪《论清末新式法学教育对中国近代法学的影响》认为清末是中国法学教育的近代化时期，是中国的法学教育突破传统模式，开始以西方资产阶级法学教育思想、方法来培养法律人才的特定的历史阶段。虽然这种新式法学教育的幼稚和急功近利一定程度使得仓促敷应的近代法学因缺乏适当的学术积淀而不免“质低量微”，但清末新式法学教育直接催生了近代法学，培养和造就了大批的新式法律人才，并不断推动着法学研究向深度和广度拓展，逐步促成了学科体系的建立和完善。(18)
近代法律史的研究集中于清末的法律变革和民国时期的法律研究方面。
丁凌华《改良与革命——从晚清法律史谈起》认为，改良与改革是同义词，洋务自强是经济体制改良，维新变法与晚清新政是政治体制改良；改良是民族发展之常态，革命是非常态；改良遇到大阻碍才会爆发革命，但革命后能迅速转为常态的民族才是有福的民族，“永远革命”是民族之大不幸。(19)
王宏志《清末修刑律的再认识》比较了中西古代、近代的法律，认为清末修律时，从世界范围讲，中国的刑律并不比西方落后多少，起码与日本刑律的改革是同步进行的，真正的落伍是在二十世纪后半叶的停滞。作者指出“从清末到现在，我国先后颁布了七部较为重要的刑法典。这七部刑法典都是以借鉴西方的法学成就为主，很少顾及自己的历史传统，甚至对此不屑一顾。今天我们重新审视清末修订新刑律的历史，回顾百年来的刑事立法史，应该有所反省，对这段历史进行再认识。”(20)
宋四辈《清末“预备立宪”刍议》认为，清末预备立宪是清政府在内外交困条件下被迫开展的一场政治自救运动，其目的是将国家的核心政治制度由君主专制制度改造为君主立宪制度。在预备立宪过程中，清政府组织宪政考察活动，颁布宪法性文件和相关法律规章，进行官制改革、以宪法形式设计并规定具有“三权分立”雏形和君主立宪特征的国家核心政治制度，为实施立宪政治作了准备。(21)
李交发《清末法制改革：诉讼制度与诉讼文化》总结了清末诉讼制度变革的经验教训，认为即使一个良好的制度被学用、被移植，如果没有一种相应的法律文化被营造，其制度的运行就会大打折扣，甚至毫无效果。清末诉讼实践并不理想，缺少效能，实与诉讼文化的缺失与茫然息息相关。(22)
赵晓耕、马晓莉《于激变中求稳实之法——民国最高法院关于女子财产继承权的解释例研究》指出，对于国民党二大《妇女运动决议案》中“女子有财产继承权”的规定，民国最高法院采取了折中的立场进行限制性解释。其所面临的两难情形揭示出了法律制度的悖论。为在动荡中达到均衡，于激变中求得稳实之法，法律职能部门应该在实践中发挥调整器的作用。(23)
郑定、春杨《民事习惯及其法律意义——以中国近代民商事习惯调查为中心》以清末民初民商事习惯调查为中心，在认真总结其重大成就的基础上，分析了民商事习惯调查对当时民商事立法和司法的影响，指出，在我国目前民法典的起草过程中，我们应该充分重视民商事习惯的法律意义，建议开展全国范围的民事习惯调查，充分挖掘法律的本土资源，取其精华、去其糟粕，使我国民法典的制定工作更加完善。(24)
注释：
① 参见中国人民大学书报资料中心《法理学、法史学》、《宪法学、行政法学》、《刑事法学》、《民商法学》、《诉讼法学、司法制度》，2005年第4—11期“索引”，《新华文摘》2005年1—24期“报刊文章篇目辑览”。
② 中国人民大学博士生马晓莉供稿，在此表示感谢。
③ 中国社会科学院法学所张群博士供稿，刊自“中国法律文化网”，在此表示感谢。
④ 参见中国政法大学“法律史学网”。
⑤ 《中国法学》2005年4期。
⑥ 《法律适用》2005年8期。
⑦ 《法学》2005年5期。
⑧ 北京大学出版社2005年版。
⑨ 《当代法学》2005年1期。
⑩ 《中外法学》2005年1期。
(11) 《浙江大学学报》2005年4期。
(12) 《法律科学》2005年4期。
(13) 《中国社会科学》2005年1期。
(14) 《湖南科技大学学报》社科版（湘潭）2005年3期。
(15) 《河南省政法管理干部学院学报》2005年3期。
(16) 《法商研究》2005年4期。
(17) 《法学家》2005年2期。
(18) 《环球法学评论》2005年3期。
(19) 《美中法律评论》2005年10月。
(20) 《比较法研究》2005年4月。
(21) 《郑州大学学报》2005年5期。
(22) 《郑州大学学报》2005年7期。
(23) 《山西大学学报》2005年3期。
(24) 《南京大学法律评论》2005年春季号（总第二十三期）。