中国法学会商法学研究会2008年年会综述，本文主要内容关键词为：法学论文,研究会论文,中国论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
2008年10月11－12日，由中国法学会商法学研究会主办、江西财经大学法学院承办的中国法学会商法学研究会2008年年会在江西省南昌市召开，会议围绕“金融法制的现代化”这一主题展开了热烈的讨论。现综述如下。
一、金融安全的法律保障
（一）金融创新与金融安全的关系
尽管金融创新已被确定为当下金融危机的帮凶，但大多数学者认为，虽然我国由于金融市场化及开放程度较低而受到的冲击不大，但这并不意味着中国封闭、落后的金融现状不需要改变。我们不能因为此次金融危机而压制金融创新，更应吸取美国金融危机的经验教训，一方面鼓励金融创新，不断提高金融业的市场化程度，另一方面应加强对金融创新的法律监管，从而保障金融安全。华东政法大学顾功耘教授认为，商法可从三个方面保障金融交易的安全：一是提高金融市场交易主体进入的门槛；二是严格规范有关新型金融商品的交易行为以降低其交易风险；三是加强新型金融商品及服务的政府监管。
（二）金融衍生品风险的法律控制
1.金融衍生品的法律规制
鉴于金融衍生品在此次金融危机中的推波助澜作用，为避免重蹈覆辙，有学者认为，必须通过一定的立法技术使市场不断涌现的创新型金融衍生品被纳入法律调整和监管的范围之内。山东政法学院倪浩嫣教授认为，可对金融衍生品的基本类型进行区分，然后把新兴金融衍生品与之比较，符合其基本特征的即可界定为“金融衍生品”，优先适用或类推适用相应的金融法律制度。汕头大学刘小勇副教授认为，我国应借鉴日本《金融商品交易法》的立法经验，通过界定有价证券及金融商品的立法技术，使该法的适用范围扩大至所有的投资性金融商品及服务，从而将新兴金融衍生品纳入金融法律、法规的调整范围之内。不过，华东政法大学吴弘教授则认为，对金融衍生品进行定义从立法技术上看有较大困难，容易扼杀金融创新，而且从各国法律规定来看，它们都没有对金融衍生品进行明确的定义。因此，我国法律也不宜作这方面的规定。
2.金融衍生品风险控制的法律手段
如何在不抑制金融创新的前提下防范金融衍生品产生的风险？四川大学陈实讲师认为，目前我国的金融衍生品市场准入制度仅在《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）、《期货交易管理条例》及中国人民银行的一些规章里有所体现，总体上显得比较简单，缺乏系统性及可操作性，需要从以下几个方面加以完善。首先，市场准入控制模式应采取以审批制为基础的分级、分类监管模式，金融衍生品大类应由中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）审批，具体的金融衍生品小类则由证券交易所决定、报中国证监会备案。其次，规定金融衍生品的市场准入条件。由于法律没有对金融衍生品上市的条件作出具体规定，这就要求中国证监会制定各类金融衍生品入市的审批标准和指导原则。最后，在某些金融衍生品市场准入的控制方式上，可以建立“快速通道”，采用“肯定式”的审批方式。
山西大学郭英杰教授等认为，美国次贷危机暴露了创新型金融衍生品的信息不对称、外部性因素及道德风险等弊端，我国金融衍生品市场的监管应从以下方面着手。首先，应加强金融衍生品市场监管法制的建设，包括市场准入制度、风险监控制度、信息披露制度、危机救助和退市制度等。其次，应完善国内金融监管权力的整合和协作机制，推动金融监管工作的联动性。同时，应加强监管机关的自我控制。再次，应加强国际间监管协作机制的建设，赋予监管机构参与定期及突发事件下国际监管合作的权力。最后，就应对危机的监管协作而言，必须对突发事件及相关风险的性质、范围作出限制，并在各监管机构间建立稳妥、合理的危机处理机制，通过明确、合法的程序制度，维护金融衍生品市场的稳定和发展。
（三）金融市场救助的法律规范
上海对外贸易学院张继红副教授就如何运用公共资金救助金融市场问题作了探讨。他认为，应从以下几个方面完善我国现行金融救助制度：第一，法律、法规中必须明确规定国家提供公共资金援助的条件，不符合条件的不应救助；第二，公共资金救助形式可以多样化，除紧急贷款外，还可建立地方财政、其他商业银行等金融机构的多头救助机制，尤其应积极提倡并引导私人主体参与金融机构重整；第三，积极完善相关配套措施，如建立存款保险制度、设立金融稳定专项基金，使公共资金救助的成本分担社会化；第四，进一步健全救助中的责任追究制度，加大对责任人的处罚力度，对涉嫌违法犯罪的人员依法追究刑事责任。
（四）金融机构破产的法律规制
首都经济贸易大学张世君副教授认为，各国的金融机构破产制度改变了单纯以债权人利益保护为中心的传统破产法价值观，确立了化解金融风险、促使经济复苏的立法目的，更加重视债务人的挽救与复苏，并强调尽量减轻国家直接干预力度。因此，我国应重视金融机构破产制度的价值功能，采用广义的破产程序制度，将和解、重整、清算、托管等市场退出方式有机结合，共同构建我国金融机构破产的法制框架。我国应尽快制定统一的金融机构破产条例，对金融机构的破产程序加以明确规定，为金融机构合理退出市场提供制度保障，进而有效化解金融风险。另外，考虑到金融机构的特殊地位，可以设置一个破产申请前的行政前置程序，以加强金融监管。郑州大学王艳华副教授也认为，金融机构破产与金融安全从表面上看似乎相悖，但如果不允许资不抵债的金融机构破产，反而可能造成更大的隐患，最终破坏金融安全。为从根本上维护金融安全，资不抵债的金融机构应当破产。允许金融机构破产并不是忽略金融安全，而恰恰相反，金融机构破产中的一系列制度安排，如客户保险制度、信息披露制度、破产责任制度、破产预防制度等，均体现了对金融安全的维护。
二、金融立法及监管的现代化
（一）金融立法的现代化
1.立法理念的更新
清华大学王保树教授认为，金融法具有二元结构，即金融法既包括金融交易法律规范，也包括金融监管法律规范，二者缺一不可。金融监管规范为公法，体现了强制性；金融交易规范为私法，体现了任意性。也正是这种二元结构，造成了金融法领域内一定程度的市场自由与国家干预的矛盾。这种成文法结构的发展趋势是金融交易规范与金融监管规范协调、金融私法中的自由与强制的功能性协调，两者之间是一种互动关系，并不会出现此消彼长的状况。因此，金融法领域内的自由与强制是统一的。与此相适应，其规范结构与金融实践应相互协调，任意性规范与强行性规范亦应相互协调。这是金融法发展的必然趋势。
对此，南昌大学邱润根副教授则认为，由于经济法学者对于金融法制的研究始终强调金融安全，并以此为依据研究金融法律，使得金融法制的公法性研究成为经济法研究的偏好，金融法制也不可避免地被烙上了公法性的特征。但是，市场发展的现实却要求金融法制的设计更应强调其私法治理理念，因此，商法学应提倡金融法制私法治理的回归。金融法的调整对象包括非营利型金融机构（金融监管机构）和营利型金融机构的关系及营利型金融机构相互之间的关系。前者主要体现为非营利型金融机构制定货币金融政策和加强金融监管的权力，这类法律关系的调整要求在法律中设定权力介入的防火墙，并规定公权力介入的责任追究制度，从而使非营利型金融机构真正尊重市场自由；后者体现为营利型金融机构经营过程中的权利，要求金融立法朝着方便金融商事主体的设立这一方向前进，为金融商事主体的金融创新活动提供法律空间，并强调商事主体的自律与内控。
2.立法模式的现代化
2006年起，日本大幅修订了有关银行、信托、证券、保险、期货等金融法律、法规，颁布了《金融商品交易法》以取代施行多年的《证券交易法》，成为采用金融统一立法模式的国家中最有影响的亚洲国家。不少学者主张，应借鉴日本的金融统一立法模式，在我国金融领域实行统一立法。
刘小勇认为，在修法之前，日本对于各种金融商品及服务分别由不同的法律规制，如存款行为由银行法规制、股票交易行为由证券交易法规制、商品基金交易行为由商品基金法规制。这种分业监管、分法而治的状况造成了相同商品适用宽严程度不一的法律、有的新型金融商品却又没有法律规制的局面。为了统一有关金融商品及服务方面的法律，日本以英国《金融服务与市场法》为模式，制定了《金融商品交易法》。在该法中，原来的证券公司、金融期货交易业者、投资顾问业者等金融机构统一被称为金融商品交易业者，证券交易所、金融期货交易所等被称为金融商品交易所。随着我国金融服务业的改革，分别立法模式已经越来越不适应金融服务及市场的发展，如某些银行、券商及保险产品实质上与证券投资基金的功能、法律性质类似，但却在法律适用方面宽严不一，并由不同的部门监管，且相当多的金融商品适用的法律层次不高，甚至无法可依。因此，我国应以现有的金融法律、法规为基础，制订统一的金融商品交易与服务法。
有学者对金融统一立法模式提出疑问。中国政法大学陈景善副教授认为，虽然日本制订《金融商品交易法》的目的在于对金融商品交易行为进行全面的统一规制，但由于日本金融厅、财政省、经济产业省等政府机构之间存在部门利益的冲突，导致日本目前无法实现对金融商品交易行为的统一规范、统一监管。因此，日本就有学者提出并非一定要将所有金融商品交易行为都纳入同一部法律之中予以规制，完全可以按照《金融商品交易法》的原则和原理，通过对现行相关法律进行修改完善，即可达到其所追求的目标。我国是不是一定要学习日本的统一立法模式，有待进一步研究。
（二）金融监管的现代化
统一监管与分别监管，哪个是金融监管的现代化方向？学者们认识不一。
主张金融统一立法的学者都持统一监管的观点。复旦大学许凌艳副教授认为，混业经营是金融业发展的大势所趋，金融监管模式将会向银行、证券、保险等金融业务的统合监管方向转化。根据对金融业实行统合监管国家的经验，统一监管具有明显优势，它可以减少摩擦成本，降低信息采集成本，改善信息质量，减少多重监管制度对金融创新的阻碍，弥补因分类监管所造成的监管真空，提高监管效率和金融业的整体竞争力。
虽然金融危机源于美国政府监管太过松散已成为共识，但多数学者还是认为，美国的功能监管模式更适合我国现有市场及法制环境。华东政法大学陈岱松副教授认为，混业经营是金融业发展的必然趋势，但统一监管模式并不是监管模式的唯一选择。比较各国的混业经营监管模式，相对于英国的统一监管模式，美国的功能监管模式更适合我国的国情。这是因为：第一，我国已设立了完整的监管机构，采取功能监管模式可以在监管机构没有太大变革的情况下推动金融制度的变革；第二，我国目前的监管技术及监管人员素质还不能达到统一监管模式的要求；第三，我国金融市场区域性特征明显，实行统一监管模式会增加监管难度；第四，统一监管模式并不能解决分业监管中的效率低下、监管真空、重复监管等问题。因此，我们应借鉴美国的功能监管模式，加强各监管部门的信息共享，以减少重复监管、监管真空、监管套利，并通过完善法制以明确各部门的权限划分，加强监管体系的统一性与协调性。江西财经大学夏秀渊副教授认为，目前我国的金融监管存在着经验不足、体系不完善、措施不力、效率不高等问题。监管部门的风险监管仍然是一种消极方式，即简单限制或禁止金融机构从事某类业务，而不是兼顾风险和效率的监管。从金融机构内部控制来看，我国的金融机构缺乏健全的自律机制，内控制度建设严重滞后。因此，监管模式应借鉴美国功能监管模式，即由联邦储备体系继续作为综合监管机构，对金融控股公司进行监管，另外由金融管理局等银行监管机构、证券交易委员会和各州保险厅分别对银行、证券公司和保险公司进行分业监管。
澳大利亚新南威尔士大学黄辉讲师认为，我国短期内可以借鉴美国的功能监管模式，以强化监管协调机制。但是这只是权宜之计。长远来看，集中监管模式代表了金融监管体制改革的总体趋势，随着我国金融市场交叉程度的逐步加大和金融创新水平的不断提高，最终还是应采取集中监管模式。与英国统一监管模式相比，澳大利亚的双头模式更符合我国当前经济现实和监管的要求，值得我们学习。
三、新型金融组织的法律规制
（一）金融控股公司
多数学者认为，金融控股公司是既可防范混业经营风险又可发挥混业经营优势的最佳经营模式。中南财经政法大学雷兴虎教授认为，金融控股公司是我国综合经营的可选模式，但法律必须防范这种经营模式带来的内部风险及外部风险。金融控股公司的内部风险主要有三：金融控股公司组织结构上的复杂性使得内部关联交易的隐蔽性增强；金融控股公司在金融市场上同时担任多种角色，如融资者、投资者、信息提供者等，导致了金融控股公司内部利益冲突；金融控股公司凭借其资金、规模、技术、人才等优势可能形成局部市场垄断，或在某些行业中削弱竞争甚至形成垄断。限制金融控股公司内部关联交易、严格规范金融控股公司内部利益的冲突、保持金融市场的充分竞争这三个措施，是避免金融控股公司内部风险的最根本手段。金融控股公司的外部风险有四：监管难度增加的风险；金融控股公司与债权人、竞争者和消费者等群体之间利益冲突的风险；资本金重复计算导致资本充足率虚增的风险；某个部门或子公司经营失败可能会沿着组织结构或业务关联传递到其他部门或子公司的风险。金融控股公司外部风险的防范需要采取以下措施：借鉴美国的综合监管与分业监管相结合模式，完善金融控股公司的监管；完善法人人格否认制度，协调金融控股公司的外部利益冲突；对金融控股公司的资本充足率分三个层次监管，即控股公司本身的资本充足率、子公司或其他持股公司的资本充足率及整个公司集团的整体资本充足率，借鉴剔除集团内部投资的资本充足率计算的技术性规范；设立金融控股公司的准入与退出机制，等等。
台湾大学王文宇教授认为，在金融控股公司混业经营模式中，个别金融业间仅以控股公司为纽带建立间接关系，且个别业种间组织区隔较为严格，具有经营决策与事业执行相分离、阻隔风险等优势，是跨业经营最佳的组织形态。我国台湾地区2007年修改了所谓的“金融控股公司法”，修法重点在于强化对金融控股公司及其控制股东的监督管理，建立了金融控股公司及其子公司转投资的管理措施，融合了共同营销规范，以增进金融控股公司跨业经营效益。此种做法可供祖国大陆金融控股公司立法借鉴。
（二）私募基金
私募基金是本届年会的热点问题，对私募基金合法或非法的判断是个难点。上海对外贸易学院殷洁教授认为，认定合法私募基金应满足以下两个条件：向特定对象发行的、实际发行对象累计不超过50人，且没有采用广告、公开劝诱和变相公开方式发行。对所有不能认定为私募基金的，都应当严格遵守公开发行证券的有关规定，否则即应认定为非法发行，且应对其实施相应的法律制裁。华南师范大学周贤日副教授也提出应对私募基金的销售方式进行界定，以防止行为人借私募基金规避对公开发行所施行的严格监管。不过，学者们对私募基金投资者人数上限的意见有所不同。西北大学戴炜讲师认为，根据我国市场自身的风险承受能力和市场监管能力，私募基金的实际投资者人数不宜超过100人；周贤日则主张根据《证券法》对公开发行的定义确定私募发行投资者人数的上限，即私募发行不应超过200人。
关于私募基金合格投资者的界定，学者们意见较为一致。首先，大多数学者主张立法应区分个人投资者与机构投资者，并对个人投资者和机构投资者的合格条件分别予以规定。周贤日认为，应当区分个人投资者和机构投资者，对合格投资者的界定可借鉴国外的经验，采用明确列举的方式予以规定。深圳大学赵明昕副教授认为，实践中私募基金为了争夺客户不执行最低投资额的规定，投资者资本不足的现象很普遍。即使合法的私募基金也往往将投资者资格片面地理解为最低投资额，对投资者的经济实力和投资经验没有要求。因此，法律有必要区分私募基金投资者并对其投资资格予以明确规定。
对于私募基金的风险防范与投资者的权利保护，赵明昕认为，私募基金的风险来自于四个方面：私募基金立法的缺位致投资者权益无法得到有效保障的风险；投资者资本不足引发的风险；基金托管人缺位导致的风险；基金管理人的道德风险。现行法律框架下投资者的权益保护应注意以下两个方面：一是投资者应当慎选基金的组织形式和基金管理人；二是当事人应合理商定契约条款，平衡双方利益，建立有效的激励与约束机制。甘肃政法学院马建兵讲师认为，投资者保护的核心问题是信息披露，而我国私募基金的信息披露制度很不成熟，存在诸多缺陷，主要表现为：忽视基金保管人的信息披露义务、信息披露的内容不够全面、基金管理人被动履行信息披露义务等，这些都不利于监管机构控制风险和保护投资者利益。
关于私募基金的退出机制，浙江财经学院李政辉副教授认为，从理论上讲私募基金的退出有四种方式：上市、并购、回购、解散或破产。从现行法的角度看，这四种退出方式都有缺陷。上市退出面临着中国证监会审查的不确定性、上市后的禁售期较长的问题；并购所涉及的股权安排须接受法律效力的判断，反垄断审查同样具有不确定性；股份回购方式则只有股东的回购具有可行性；解散与破产的实施对私募基金的限制过多，难以启动。西南财经大学谈李荣副教授认为，由于中国证监会认为信托业缺乏有效登记制度，信托公司作为企业上市的发起人股东无法确认其代持关系，存在关联持股之嫌，因此不支持信托公司作为企业上市的发起人股东。中国证监会的上述态度成为我国信托型私募基金不能通过IPO退出的最大障碍，在实践中也使得信托公司不得不采取各种迂回手段规避因IPO退出前景不明朗所带来的不确定性风险。因此，应认定信托公司的发起人股东地位，在实际股份持有人的信息披露中，应将信托公司作为上市公司或拟上市公司的股份持有人的地位予以披露。
（三）小额贷款公司
关于小额贷款公司的市场准入，浙江大学李有星教授认为，根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第19条的规定，未经国务院银行业监督管理机构的批准，任何单位或个人不得设立从事银行业金融机构的业务活动。然而，中国人民银行及中国银行业监督管理委员会（以下简称中国银监会）共同发布的《关于小额贷款公司试点的指导意见》（以下简称《指导意见》）把设立小额贷款公司的审批权限下放给了省级政府主管部门，这种做法与上述法律规定相冲突。由于小额贷款公司的投资者可以享受高达银行同期贷款利率四倍的货币经营收益，导致小额贷款公司成为由地方政府分配的稀缺资源，这就需要制定具体规则以保证小额贷款公司出资者选拔的公平、公正及公开。目前，这方面的规范尚付阙如。另外，一些地方法规对小额贷款公司市场准入的规定又与《指导意见》相冲突。宁波大学赵意奋副教授认为，根据《指导意见》的规定，小额贷款公司的资本要求分别为有限责任公司500万元、股份有限公司1000万元，但各省、市均采取了高于该规定的注册资本要求，有的地方还将发起人限制为企业法人，提高了小额贷款公司的设立门槛。小额贷款公司并不吸收公众存款，受信贷风险影响最大的只有公司自己，不会引发挤兑等威胁金融安全的公共事件，因此，应否定小额贷款公司设立的从严原则，放宽其市场准入条件。
对于小额贷款公司的利率上限，李有星认为，最高人民法院有关借贷利率的四倍上限规定是针对公民个人与个人、公民个人与企业之间的民间借贷，并不适用于企业与企业之间的借贷，小额贷款公司的贷款利率以银行同期同类贷款利率四倍以内为有效的规定依据不足。因此，只有小额贷款公司与个人之间的借贷应适用关于民间贷款利率的规定，小额贷款公司与企业之间的借贷无法适用。赵意奋则认为，小额贷款公司的最高利率不应受相关部门的规定限制，而应在人民银行的监管下实现利率市场化，通过市场竞争实现资本的合理定价。
对于小额贷款公司的资金来源，赵意奋认为，只贷不存的规定限制了小额贷款公司的资金来源。解决这个问题的关键在于使资金来源多元化，应允许小额贷款公司以发行公司债券、转投资等方式增加流动资金，并允许其适当涉足金融衍生工具，开发与自身特点相符的理财产品，如贷款信用产品。李有星则认为，在现行法条件下，小额贷款公司仍可通过各种合法的方式筹资，如委托贷款、信托、证券非公开发行融资及向特定人借贷等民间融资方式。
关于小额贷款公司的监管，李有星认为，小额贷款公司属于非银行金融机构，根据其业务性质及相关法律，应由中国银监会进行监管。然而，在缺乏法律依据授权地方政府监管的情况下，《指导意见》将小额贷款公司的监管职责推给了地方政府，各地方政府又将金融工作办公室、发展改革委员会或工商行政管理局、公安局等部门定为监管主体，导致了小额贷款公司监管机构混乱的局面。这种多部门的分头监管必然形成扯皮或推诿现象，使对小额贷款公司的监管工作无法实现专业化和精细化，难以及时发现问题和控制风险。
（四）农村资金互助社
关于农村资金互助社的性质，安徽财经大学陈岷副教授认为，由于农村资金互助社不能向公众吸收存款，也没有使用“银行”的名称，《农村资金互助社管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）将其界定为“银行业金融机构”是不合理的。另外，《暂行规定》的诸多条款体现了合作社的基本原则，因此，可将农村资金互助社定位为农村合作金融组织。
对于农村资金互助社的市场准入条件，陈岷认为，《暂行规定》规定的乡镇资金互助社30万元及村资金互助社10万元的最低注册资本数额偏高，中西部农村地区难以达到。法律应对不同地区提出不同的最低注册资本要求，在西部地区及中部地区的国家贫困县，应将乡镇及村资金互助社的最低注册资本限额分别降低为20万元和5万元。为降低农村资金互助社的设立门槛，对管理人的任职条件、营业场所与安全防范的设施要求等也应一定程度地放宽。北京工商大学王亦平教授则认为，村资金互助社10万元的最低注册资本限额过低，根本不足以保证资金互助社开业的基本条件，甚至会成为误导农民盲目投资的金融陷阱。另外，《暂行规定》将农村资金互助社的出资形式限制为货币，进一步削弱了10万元注册资本的使用效能，因为这笔钱必须使用一部分租赁经营场所、安装安全防范设施等，实际用于经营的资金所剩无几，难以维持农村资金互助社的正常运转。
根据现行法的规定，农村资金互助社同样有融资难的问题。王亦平认为，《暂行规定》两个方面的限制大大阻碍了农村资金互助社的融资，这种制度框架下的农村金融合作组织不会有前途。首先，封闭性融资规范难以满足社员的借贷需求和营利需求。根据现行法规定，农村资金互助社的融资渠道封闭、有限，主要是社员的股金和存款。就股金而言，社员之所以入社大多有借款的需要，股金显然无法满足这种需求。对社员存款而言，实践中社员对资金实力弱、管理水平低、风险控制能力差的资金互助社根本没有信心，更愿把钱存入商业银行。封闭性融资造成了农村资金互助社资金短缺与社员资金需求无法满足的矛盾，这是不可避免和无法调和的，将成为互助社无法持续运转的根本原因。其次，《暂行规定》第20条设置了内部融资的比例限制——单个社员的持股比例不得超过股金总额的10％，这项限制性规定必将加剧社员需求与资金缺口之间的矛盾。
四、新型金融工具的法律规制
（一）证券无纸化的法律变革
1.现行法对证券无纸化的不适性
我国从证券市场建立之初就实现了证券的无纸化登记、存管及结算，但相关法律制度却没有随着证券的无纸化发展，导致现行法制度供给严重不足。中国社会科学院张辉助理研究员认为，现行法在证券持有模式、证券登记的独立性、证券存管体制等方面都体现出对证券无纸化的不适应性。南京财经大学叶敏讲师认为，现行法对证券无纸化的不适性表现在以下三个方面：第一，已有的法律如《中华人民共和国公司法》、《证券法》等对证券和证券登记的规定比较原则，尤其是对无纸化证券的特殊性体现不足；第二，缺乏关于证券登记的专门立法，现有的《证券登记结算管理办法》（以下简称《管理办法》）是部门规章，难以在审判中直接适用；第三，一些重要问题存在法律的空白与不足，如无纸化证券质押登记、登记出错时登记机构的责任等，也缺乏权利人如何获取具有法律效力的证券权利凭证的规定。
2.证券无纸化的立法模式
关于证券无纸化的立法模式，有的学者主张应单独立法。张辉认为，随着证券类型的不断丰富，在证券登记存管业务不断扩展的情况下，即使在《证券法》修订时补充或完善证券登记存管的一般性或指导性规定，也难免具有不可操作性和不适宜性，何况在短时间内不大可能启动《证券法》的修订工作。因此，从长远来看，采用无纸化证券专门立法的方式更为合适。中国人民大学叶林教授也认为，由于证券无纸化立法的重要功能是解决无纸化证券的权利结构以及证券账户法律关系的问题，采用行政法规、规章或自律规则的立法方式都无法解决现有法律不适用于无纸化证券的问题，因此，颁布单独的证券无纸化法以完善证券无纸化立法是比较适合的。
叶敏则主张通过修订《证券法》及提升《管理办法》法律位阶的方式确立证券无纸化的法律制度。首先，应在《证券法》中突出无纸化证券的特点，明确规定证券登记的法律性质及效力。其次，将《管理办法》提升为《证券登记结算条例》，并明确规定以下内容：系统地规定证券登记所涉各方的权利、义务和责任；对无纸化证券的持有方式、权利行使方式、证券安全性的特殊要求、权利人救济措施等进行详细规定；建立一套有效地对账户进行识别和核准的技术性规则，以保护证券持有人的权利；完善证券权利人要求登记机构出具书面凭证与出现登记错误时的处置方式；构建一些特殊制度，如名义持有人、无纸化证券质押制度等。
3.无纸化证券持有人的权利性质
理论界对无纸化证券持有人的权利性质存在着所有权与非所有权的争议。北京大学楼建波副教授认为，投资者是否拥有所有权主要不是一个法律问题，而是个可行性问题，即实践中投资者能否真正行使所有权的问题。在传统的分散托管模式与透明持有模式下，投资者与证券之间存在比较密切或直接的联系，法律上确认投资者对账户中证券的权利是所有权，可谓名至实归。而在多层名义中介持有的模式下，投资者与证券之间的直接联系不复存在，机械地固守所有权观念只能造成更大的不确定性，阻碍证券交易结算的顺利进行，甚至危及证券市场的稳定。而且，法律上确认投资者证券所有权的主要功能在于保障投资者在保管人破产时有优先于其他债权人受偿的权利，它既不能消除证券保管人挪用证券的风险及对抗保管人擅自处分时的善意取得人，也不能解决投资者之间的权利冲突。因此，为了真正保护投资者的利益，法律应当确定投资者在新的持有结构下产生的、仅能针对直接中介人主张但又具有财产权特征的权利形态，同时对它可能带来的副作用予以有效防范。至于法律如何命名这种权利，则不是重要的问题。
北京工商大学刘道远讲师则认为，应确定投资者对无纸化证券享有的权益为所有权，该所有权包括以下几个方面的内容：第一，投资者对其证券享有的资本收益权和处分权；第二，投资者对证券享有的可以对抗中介机构债权人的对抗权和优先权，即中介机构的债权人无权要求以投资者账户的证券资产清偿其债权；第三，特定证券品种所包含的共益权；第四，信息获取权，即投资者有权知悉与其权益相关的所有信息，托管机构或中介机构应当为投资者获取信息提供便利。
4.无纸化证券的持有模式及登记、存管制度改革
河海大学王建文副教授认为，证券无纸化使证券投资者彻底丧失了对证券的物理性持有，更容易引发威胁证券资产安全的风险。解决这个问题的关键在于妥善界定证券持有方式，并确定投资者与证券登记机构之间的法律关系。首先，在我国证券直接持有模式下，投资者与证券登记机构之间存在着登记关系。在信息技术高度发达的今天，证券无纸化变革使证券交易活动出现差错的几率大为降低，计算机系统足以支撑复杂的证券登记结算任务，直接持有已不再影响交易的效率和成本。而且，投资者的身份和持有证券的信息被直接登记在中央证券存管机构和发行人的证券账簿中，比间接持有方式更有利于维护投资者证券资产的安全。因此，我国应坚持现行的直接持有模式。其次，证券登记结算机构与投资者之间存在直接存管法律关系，两者之间的法律关系为存管合同关系。在投资者持有的证券被盗用的情况下，证券登记结算机构应承担相应的法律责任，以便更有利地保护无纸化证券持有人的权利。
刘道远也认为，世界主要证券市场的持有模式经历了从凭证式证券的直接持有到无纸化环境下间接持有、再到无纸化环境下的直接持有的发展过程，其中决定性的因素为计算机技术的发展。目前，无纸化环境下的直接持有模式不仅在投资者与发行人之间建立了直接的权利义务关系，而且也能保证证券交易和清算交收的快速、便捷、安全，并且能够有效保护证券投资者的权益。但是，随着我国证券市场的发展，证券交易品种的日益丰富及投资者结构的不断变化，未来的间接持有模式将逐渐成为我国证券持有模式的重要组成部分。对间接持有模式所带来的中介人风险以及法律关系的复杂化问题可以通过合理的制度设计予以解决。另外，我国目前采用的“二级存管”制度在本质上是与直接持有模式不相容的，必须摒弃。根据我国目前采用的“中央登记、二级存管”制度，投资者和证券公司之间存在着所谓证券托管关系，从而将本应由证券登记结算机构承担的证券托管职责不适当地交给了证券公司承担，形成了“猫看鱼”的尴尬情形。他认为，法律应确立证券登记结算机构负有为证券持有人进行存管的法定职责，而不应由证券公司托管投资者的证券。
张辉认为，在证券直接持有模式下，我国现行的证券登记、存管等制度都需要改革。首先，应将证券登记职能与证券存管、结算职能分开。不过，将登记从存管结算中彻底分离出来建立独立证券登记机构的方案在当下并不可行，应当采取逐步推进的策略，以证券登记的独立性为根本目标，以子公司的形式建立中国证券登记结算有限责任公司内部相对独立的登记系统。其次，应修改我国现行的证券强制存管制度，证券存管制度应建立在投资者申请证券交易的基础上，不应由公司申请上市的行为导致投资者证券的强制存管。最后，依照“二级存管”制度将证券登记结算机构隔离在证券存管风险之外的宗旨，应设置与“二级存管”名实相符的相关技术性规则和法律规则，如登记结算机构不掌握投资者详细资料等规则。
5.无纸化证券的权利变动及善意取得
四川省社会科学院周友苏研究员认为，无纸化条件下的证券权利变动实践中常常遇到以下两个问题。一是证券登记结算机构与发行人在证券持有人名册上的登记差异及效力问题。根据《证券法》、《管理办法》等法律、法规的有关规定，证券登记结算机构的证券持有人名册可以满足对无纸化证券表彰和证明的法律要求，在证券权利变动上，证券持有人名册具有优先适用的效力。二是证券权利交付即对证券权利变动的时点进行认定的问题。证券登记结算机构是不依附于证券交易所而存在的独立法人，它可为合法的场外交易提供登记过户服务，证券登记结算机构办理登记过户的时间就是证券权利交付的时间。
华中师范大学彭真明教授认为，无纸化证券的交易可以而且应当适用善意取得制度，但由于无纸化证券自身的独特性，较之于一般物权，其善意取得的构成要件有所不同。对于证券公司无权处分投资者证券的行为，实践中主要有两种形式：一是证券公司挪用客户托管的、作为整体的客户证券；二是未经客户委托擅自为客户买卖证券。对于受让人“善意”的确认，由于证券登记的公信力及证券交易所“时间优先、价格优先”的撮合原则，只能推断一般情况下受让人都是善意的，除非受让人是出让人的分公司、子公司或与出让人同属于一家证券公司的分支机构。对于传统物权法规定的善意取得“以合理价格转让”的要件，证券交易中以明显不合理的价格转让一般只能说明让与人是无权处分人，无法用来判断受让人主观上是否善意。对于证券是否“已交付”应依据证券是否过户来判断，过户即可认定交付。
（二）资产证券化的法律规制
1.资产证券化的风险防范
周友苏认为，资产证券化作为一种精巧的结构性融资制度，在增加资本流动性、带来经济效益的同时，也在屏蔽的状态下积累、扩散着风险。如果我们对此缺乏有效的风险防范机制，可能会伤及投资者乃至整个社会的利益。美国发生次贷危机的重要原因之一就是资产证券化的过度运用和风险失控。因此，我们应从试行资产证券化的实践出发，高度重视风险防范法律机制的建设。风险防范机制的设计首先应针对证券化的资产，因为资产是产生风险的根源。其次，我国资产证券化应谨慎选择资产证券化中的特殊目的信托形式，目前不宜推出特殊目的公司模式。再次，法律应加强对信用等级机构评估行为的规制，防止中介机构虚增信用。最后，在风险防控的监管上，应重视监管机构的宏观监管。
暨南大学胡鹏翔副教授也认为，资产证券化的最大风险在于证券化的资产。美国金融界把次贷证券化的财产基础建立在了房地产的信用上，而房价的下跌直接削弱了次贷证券化的信用基础，这正是次贷危机爆发的真正原因。我国在进行资产证券化的实践时必须注意以下两点：一是可证券化资产的具体形式不断扩展，二是证券化资产的价格变动性及价格影响的复杂性。前者意味着资产证券化的对象不断扩张，无形资产的证券化比例相应增加，对可证券化资产及其信用的控制成为监管的关键；后者可能会影响到证券化资产的信用，资产价格的变动性意味着资产证券化的信用基础的变动性，固定不变的信用观念不宜再坚持，为证券化资产进行信用评级时应综合考虑影响资产价格的各种因素。
2.知识产权证券化
中国社会科学院博士后研究人员樊云慧认为，知识产权证券化有利于国家推行知识产权战略。与传统资产的证券化相比，知识产权证券化具有两个特点：第一，证券化基础资产的权利主体及其各自权利的全面明晰界定相对较难，资产池的组成更为复杂；第二，知识产权证券化具有其他资产证券化所没有的、可能威胁证券化后形成现金流的风险。因此，在知识产权证券化的制度构建中，必须在信息披露、知识产权的权利登记公示、保险等制度上作特殊安排，而且应由政府成立专门机构推行知识产权证券化，在特殊目的机构的设置、担保上发挥作用。
（三）集合信托投资计划
马建兵认为，现行法上由信托公司运作的集合资金信托计划存在着三个问题：第一，投资者资格条件的不合理，体现在《信托公司集合资金信托计划管理办法》（以下简称《信托计划管理办法》）规定的自然人投资者的三个合格条件上。这些条件有的因门槛过高而抑制投资者，有的则因无法控制自然人投资者的财产能力而扩散风险；另外，对机构投资者资格条件的规定也偏低。综合考虑既鼓励投资又保证投资者的投资能力及抗风险能力、优化投资者结构等因素，应对自然人投资者和机构投资者规定不同的资格条件，适当降低自然人投资者投资单个信托计划的最低金额，并配之以必要的最低财产能力要求，同时提高机构投资者单个信托计划的最低投资额。第二，信息披露制度不够完善，应从三个方面完善现行信息披露制度。首先，应规定信托资金保管人的信息披露义务；其次，增加信托公司信息披露的内容，如信托公司固有财产状况、投资者的委托人等信息；最后，应要求信托公司及资金保管人主动履行信息披露的义务，要求信托公司向监管机构主动、按时提交定期文件和临时信息。第三，信托的监管制度存在过渡性特征。首先，监管机构的设置体现出过渡性。其次，中国信托业协会与中国银监会的关系使其难以实现自律监管。最后，《信托计划管理办法》中缺乏监管信息共享机制和协调机制，中国银监会与中国证监会之间的监管信息共享及协调机制难以落实。他认为，集合资金信托计划的监管应当由中国银监会主管，与其他金融监管尤其是证监会建立监管信息共享机制与协调，并加强信托业的自律监管。
集合信托投资计划中的房地产投资信托受到特别关注。武汉大学李新天教授认为，应以契约型作为房地产投资信托的组织形式，因为它既能保证信托财产的独立性，较之公司型又具有设立、运作及解散方面的方便。在设立条件上，应借鉴美国法的经验，对房地产投资信托的投资者人数最低限额、前五名投资者持有受益凭证市值的最高比例、盈利来源、资产种类配置、盈余分配比例等方面进行限制。在税收方面，应避免重复征税以鼓励投资。对于房地产投资信托的运作模式，可先开展抵押型房地产投资信托，再发展较为成熟的权益型或混合型房地产投资信托。上海大学李智副教授认为，中国银监会发布的《信托投资公司房地产信托管理暂行办法》（征求意见稿）在风险控制及监管方面均存在着缺陷，不能有效控制房地产投资信托的风险。我国应从外部与内部两方面着手设计房地产投资信托的风险规避机制。内部风险规避机制主要通过明确规定信托投资公司的独立法人地位、健全内控制度以及风险预警制度等确立。外部风险规避机制则通过以下三个方面形成：一是形成完善的房地产投资信托风险防范的法律体系，二是建立有效的监管制度，三是建立合理的税收制度。
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