论合同生效前当事人的协作义务——以经批准或登记后生效的合同为例，本文主要内容关键词为：合同论文,为例论文,当事人论文,义务论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
《合同法》第44条第2款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”对于第2款这一例外规定，最高人民法院于1999年公布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》［以下简称“解释(一)”］第9条第1款及2009年公布的《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》［以下简称“解释(二)”］第8条作了相应解释。这两条解释应当如何理解和具体适用，又是否仍有讨论的空间？例如，何谓“合同未生效”？最高人民法院认为可“判决相对人自己办理有关手续”，这一规定具有何种意义？如何认定损害赔偿的范围？本文尝试对此展开分析。
一、经批准或登记后生效而尚未批准或登记的合同在民法体系中的地位
(一)“未生效合同”与“效力未定合同”
“解释(一)”使用的表述是“合同未生效”，对此，最高人民法院合同法解释起草小组成员称这类合同为“未生效合同”。①其后，逐渐有学者使用“未生效合同”这一概念，但对这一概念的内涵认识并不一致。“未生效合同”这一概念究竟有多大的学术价值？所谓“未生效合同”与传统民法中“效力未定合同”等合同类型有何关系？
我国传统民法学说中没有所谓“未生效合同”(或者“未生效法律行为”)这样的专门概念，学者在讨论法律行为或合同的效力状态时，一般讨论有效、无效、可撤销和效力未定四种，其中效力未定的合同包括限制行为能力人缔结的合同、无代理权人以被代理人名义缔结的合同、无处分权人处分他人财产的合同。②但是，这并不意味着效力未定的合同仅此三种类型。正如王泽鉴教授所指出的，“效力未定的法律行为”一词，来源于德文的“schwebend unwirksame Geschafte”，③该词直译为“悬而未决的无效的法律行为”。这一词实际上并非德国民法学上的一个非常特别的概念，它毋宁说只是对法律行为的效力状态的一种描述而已。在有些场合，学者换用“悬而未决的无效”(schwebende Unwirksamkeit)，④或者“悬而未决的状态”(der Schwebezustand)，⑤这些词所表达的是同一个意思：法律行为目前处于尚未生效的状态，其将来有可能有效，也可能无效。这些词并非特指某些特定的情形，它只是对法律行为的效力状态的评价。
除我国民法学界所熟悉的上述三种“效力未定”的情形外，附生效条件(停止条件)的法律行为，在条件成就或确定不成就之前，同样处于“悬而未决的状态”，⑥同样属于“悬而未决的无效的法律行为”。⑦有的学者主张将当事人约定附生效条件的法律行为与依法律之规定而效力未定的法律行为进行区分。⑧但这两者只是在“效力未定”的发生事由上不同，在“悬而未决”这样的效力状态上并无区别。也有的学者以附生效条件的法律行为场合，法律行为已经完成，其效力只是推迟发生为由，主张其并非“悬而未决的无效”。⑨然而，与附生效期限的法律行为不同，附生效条件的法律行为的效力，并非只是推迟发生，而是既有可能发生，也有可能不发生，即处于“悬而未决的无效的状态”。该学者在反对其为“悬而未决的无效”的同时，又承认其确实处于“悬而未决的状态”，但却没有为承认后者的同时又反对前者提供有说服力的理由。虽然通说认为附生效条件的法律行为的生效一般不具有溯及力，但是否具有溯及力的问题，对于其生效前的效力状态并无影响。因此，如果仅仅是把“效力未定”作为德国法中“悬而未决的无效的状态”这一表述的意译的话，应当认为，附生效条件(停止条件)的法律行为在条件成就或确定不成就之前，同样属于“效力未定的法律行为”。
另一方面，这些类型的法律行为除了都具有中间的悬而未决的状态之外，在具体的构成与效力的补正等方面又具有极大的差异性。德国学者在教科书的构造上一般不将诸如“效力未定的法律行为”一类的词汇作为一个特定的概念用于统领无行为能力、限制行为能力人为法律行为，无代理权人以被代理人名义为法律行为以及无处分权人处分他人财产这三种情形，且不像我国传统民法教材那样将这三种情形归于一处集中阐述，而是分散在不同的章节中予以分开阐述，其道理或在于此。
出现“悬而未决的无效”这种效力状态的原因在于法律行为的成立与生效的异时发生。从时间运动对效力状态的影响的角度，可以对法律行为的生效分为如下两种情形：(1)成立与生效同时发生；(2)成立与生效异时发生。异时发生的场合又可以进一步细分为两种情形：第一，最终能否生效并不一定，有可能生效，也可能不生效。在法律行为成立之后到最终确定生效还是无效之间的这段时间内，此类法律行为的效力就属于上文所谓的“悬而未决的状态”。⑩第二，随着时间的推移，生效必然发生，此种必然性区别于第一种情形下的“悬而未决”，其对应的是附生效期限(始期)的法律行为。(11)
从文义的角度，所谓“未生效”，指的是法律行为成立与生效异时发生的所有情形中，法律行为在成立之后到最终生效(或最终确定无效)之间的这一状态，其既包括所谓“悬而未决的状态”，也包括在附生效期限的法律行为中虽然必将生效但仍尚未生效的状态。(12)在“未生效”的状态下，合同的法律后果在于其“拘束力”，即合同一经成立，任何一方不得单方自行废止合同。传统民法学说在讨论法律行为成立之后到最终生效(或最终确定无效)之间的这一状态时，虽然并未形成“未生效”这样的固定的概念，但对于该状态下的法律效果即合同的“拘束力”却早有明确阐述。(13)因此，所谓“未生效合同”的概念，只是对上述这种状态下的合同作了更为简洁的描述而已。
(二)经批准或登记后生效而尚未批准或登记的合同属于效力未定合同
《合同法》第44条第2款规定的“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的”合同，也属于对该条第1款所确立的合同成立与生效同时发生原则的一个例外。在合同成立之后尚未批准或登记之前这段时间内，合同尚未生效，且合同最终能否生效尚不确定，而是取决于将来能否得到批准或登记。因此，这段时间内，合同的效力亦处于“悬而未决的状态”，合同属于效力未定合同，对此，德国民法实务(14)和学说(15)早有公认。只是，我国大陆民法的基础学说多来自我国台湾地区，而我国台湾地区在合同效力的问题上较严格地贯彻私法自治的原则，以行政机关批准或登记的手段对合同效力进行干预的做法非常罕见；(16)从而，对于这类合同所涉及的虽在理论上可能出现但在台湾地区司法实践上并未出现的问题，台湾地区民法学界基本不予涉及，对于德国法中已经发展出的相关判例和学说也基本不予关注。在此种背景下，我国大陆法官大多形成了在诉讼中对合同效力进行评价时只能作出有效或无效两种评价这样的思维定式。“解释(一)”第9条明确指出“应当认定该合同未生效”，有利于突破法官的这种思维定式，使法院对这类合同在“悬而未决的状态”下的效力作出正确的评价，从这个角度出发，“解释(一)”第9条确有其实务上的价值。
虽然经批准或登记后生效而尚未批准或登记的合同与附生效条件但条件尚未成就的合同以及我国民法学界通常所讨论的那三类效力未定合同在效力状态上有着共性，但在效力状态的发生原因上却有着重大区别。在认识了其效力状态上的共性之后，需要进一步对效力状态的各自不同的发生原因进行比较分析，以明了在“悬而未决的状态”下不同类型的合同中当事人的不同的权利义务内容。
从效力状态的发生原因的角度出发，我国民法学界通常所讨论的那三类效力未定合同，即限制行为能力人缔结的合同、无代理权人以被代理人名义缔结的合同、无处分权人处分他人财产的合同，以及亲属法中类似的法律行为，(17)被统称为应经第三人事前同意而未得其事前同意的法律行为。(18)基于保护行为人一方(如限制行为能力人)或行为人双方以外的第三人(如被代理人、权利人)民事利益的需要，民法将这类法律行为在被追认前的效力规定为“效力未定”，一方面，允许第三人基于其自己的利益(被代理人、权利人场合)或基于受特别保护的行为人(限制行为能力人)的利益来决定法律行为的命运；(19)另一方面，为平衡当事人的利益状态，确保善意相对人不因第三人对法律行为命运的决定权而陷于被动，民法又规定在第三人作出决定之前善意相对人享有催告权和撤销权。与这类法律行为相似，经批准或登记后生效的合同，其生效与否的命运同样交由第三方来决定，但其原因却与之截然不同。首先，在后者的场合，所要维护的是公法性的利益，即国家利益、公共利益或行政机关的管理利益；将法律行为的命运交由行政机关来决定，是维护此种公法性利益的技术手段。(20)从而，与前者不同，后者场合下合同双方当事人在“效力未定”状态下的地位原则上应是相同的。其次，在后者的场合，合同经批准或登记后才生效，这一规则系基于法律、行政法规的规定，合同双方当事人在订立合同之时应已明知，从而，也就不存在合同成立后的催告权或撤销权。
虽然同为“效力未定”，但附生效条件的法律行为的命运，并非交由第三方来决定，而是根据条件的成就与否来判断。若所附条件为成否无关当事人意思而是取决于偶然事实的“偶成条件”，(21)条件是否成就应当完全交由所涉事物的客观发展规律来定，当事人只能消极静待；若所附条件为当事人意思可参与其中的混合条件或非纯粹随意条件，当事人虽可积极努力，但仍应尊重事物的发展规律。无论如何，都不允许当事人不正当地阻止或促成条件的成就。正因如此，《合同法》第45条第2款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”经批准或登记后生效的合同与附生效条件的法律行为具有如下的区别与联系：首先，在附生效条件的法律行为场合，原则上当事人并无积极促成条件成就的义务。(22)“偶成条件”完全无关当事人的意思，不允许当事人的介入；混合条件或非纯粹随意条件下，当事人也没有促成条件成就的义务，只是允许当事人以其任意的意思参与条件成就与否的过程。与之不同，在经批准或登记后生效的合同场合，双方当事人应当根据批准或登记程序的要求，积极准备和提交申请材料、启动相关行政程序。这方面的要求，构成了经批准或登记后生效的合同在尚未批准或登记时当事人积极方面的协作义务。其次，与附条件场合相似，在经批准或登记后生效的合同场合，要求当事人尊重事物的发展规律(尊重行政机关批准或登记程序的运作)，不允许当事人不正当地阻止或促成其正常结果的产生。这方面的要求，构成了经批准或登记后生效的合同在尚未批准或登记时当事人消极方面的协作义务。
二、当事人的积极协作义务
1926年，德国帝国法院在对一起上诉案件的判决中确立了经批准生效的合同中当事人互负积极作为以争取合同获得批准的协作义务。(23)此后，德国法院陆续作出多个判决，逐渐对这类合同中当事人协作义务的内容及违反的法律后果作了探索，并得到了学术界的整理与讨论。这些探索与讨论，对于我国处理类似案件有着重要的借鉴意义。
(一)协作义务的正当性说明
在1926年的这起案件中，原告欲从被告处购买土地，并与被告签订了买卖合同；依照当时的法律，合同自地方行政机关批准后生效；原告在提交申请材料时，还需要由被告就合同书的正确性与完整性出具承诺书；被告拒不出具这一承诺书；原告起诉要求法院判决被告出具承诺书。帝国法院作了这样的利益衡量：“在缔结一个需经批准的土地出让合同后，合同进入悬而未决的状态。在获得批准前，双方当事人虽然受到合同的拘束，不得擅自退出合同，但当事人尚不得行使其要求对方履行所负给付义务的请求权……被告拒不出具法律所要求的承诺书，主管机关在缺乏审批程序所要求的申请材料的情况下，有权拒绝启动审批程序。在此种情形下，缺乏将悬而未决之状态结束的可能……这样，合同目的之实现面临重大威胁。”进而，帝国法院认为：“根据诚实信用原则，该合同应作如此解释：双方互负向主管机关出具法律所规定的承诺书之义务，以启动合同的批准程序。”在这里，德国帝国法院在经利益衡量之后，以诚实信用原则为基础，以合同解释为工具，得出了双方互负义务的结论。
现在，德国学界的通说与德国帝国法院上述判决中的思路一致，明确地将此种义务界定为“协作义务”(Mitwirkungspflicht)，以诚实信用原则对协作义务的正当性进行说明，认为其属于“诚信义务”(Treuepflicht)的一种类型。(24)当然，在2002年债法现代化改革之后，此种“协作义务”不再直接以《德国民法典》第242条所规定的诚实信用原则为基础，而是以第241条第2款为基础。
不过，从诚实信用的一般原则出发，尚不能直接得出当事人互负协作义务的结论。因为，如前文所述，在合同成立之后、生效之前，合同的法律后果在于其“拘束力”，即合同一经成立，任何一方不得单方自行废止合同。此种“拘束力”对于合同缔约当事人而言，仅是一种消极的不作为义务，一般来说，当事人并不负有促成合同生效的积极作为义务。“就债权契约而言，原则上当事人之一方不能请求他方补正特别成立或生效要件。”(25)从而，在诚实信用一般原则的基础上，仍然需要结合具体制度的目的与功能，对相应合同类型进行具体的整体解释和目的解释，才能说明，为何在经批准或登记后生效的合同场合当事人互负促成合同生效的积极作为义务。
原则上当事人之一方不能请求他方补正特别成立或生效要件的原因在于，这些特别要件具有特别的制度目的。例如，书面形式，在于使当事人慎重其事。(26)因而，在合同应采书面形式的场合，当事人在就合同内容达成合意之后，不负完成书面形式的义务，而是享有反悔的机会。与这些特别成立或生效要件不同，如前文所述，合同经批准或登记后生效的制度，是维护国家利益、公共利益或行政机关管理利益的技术手段。因此，这一制度的目的并非在于给当事人提供一个反悔的机会。此时若当事人仍不互负积极作为义务，将意味着当事人在合同成立之后、得到批准或登记之前，仍能通过消极不作为的方式，使合同永无结束其效力未定状态的可能，从而达到与反悔实质相同的效果，这显然与这一制度的目的不符。(27)由此，应当认为当事人在订立这类合同时，就已经含有积极协作、共同促成合同生效的意思。
“解释(二)”第8条中规定，“有义务办理申请批准或者申请登记等手续的一方当事人未按照法律规定或者合同约定办理申请批准或者未申请登记的，属于合同法第42条第3项规定的‘其他违背诚实信用原则的行为’”。此种解释将诚实信用原则作为协作义务的正当性基础，有其合理性。不过，《合同法》第42条所规范的是“当事人在订立合同过程中”的行为。根据通说，合同订立的过程始于当事人之间的接触、洽商，终于合同的成立。(28)因此，“解释(二)”第8条将协作义务的违反归入合同法第42条第3项，实际上构成了对第42条的目的性扩张解释。
(二)协作义务存在的前提
经批准或登记后生效的制度，原则上应当处于合同效力控制诸个环节中的最后一环。若合同仍存在其他效力瑕疵，应首先消灭这些效力瑕疵，然后当事人才互负积极促成合同得到批准或登记的协作义务，这既是为了避免当事人资源的浪费，也是为了避免行政程序资源的浪费。德国判例和学说认为，协作义务的产生以批准或登记是合同所剩唯一效力瑕疵为前提，(29)从上述角度出发，这一观点可值得赞同。但是，仍需要作如下具体分析：
1.合同须已成立。若合同以书面形式为成立要件，而双方仅是达成了合意，尚未完成书面形式，则合同未成立。当事人一方不得以完成书面形式系准备申请材料的一部分为由，要求对方协作完成书面形式。
2.在合同尚需法定代理人、被代理人或权利人追认的场合，一方面，若相对人向限制民事行为能力人、无权代理人、无权处分人主张协作义务，或者限制民事行为能力人、无权代理人、无权处分人向相对人主张协作义务，对方均可以尚需追认为由主张协作义务不存在。另一方面，若相对人在获知需追认的事由后仍然向对方主张协作义务，可以认为相对人默示地放弃了撤销权；若法定代理人、被代理人或权利人向相对人主张协作义务，可认为默示地作出了追认。
3.在具备《合同法》第52条的构成要件因而合同无效的场合，合同绝对无效，故不存在协作义务。
4.在合同可撤销或变更的场合，若一方当事人要求具有撤销权的对方当事人履行协作义务，对方当事人可以撤销权作为抗辩，既可以直接行使撤销权将合同撤销，也可以暂不行使但保留撤销权，在撤销权的除斥期间内，协作义务不产生；若其明知可撤销事由但不将可撤销事由作为协作义务不存在的抗辩，而只是以无能力履行协作义务等理由作为抗辩，或者在知道可撤销事由后仍要求对方履行协作义务，则可认为构成《合同法》第55条第2项的“以自己的行为放弃撤销权”。但在双方履行协作义务并促成合同生效后，撤销权人才知道撤销事由，仍不妨碍撤销权的行使。
5.在合同解除权已经产生的场合，特别是在已不能实现合同目的场合，若一方要求对方履行协作义务，对方可以行使合同解除权，将合同解除，从而相应地使协作义务也归于消灭。此时若固守“解除以已生效的合同为对象”(30)的立场，无异于要求当事人在已不能实现合同目的的情况下，仍然去提出申请材料、启动批准或登记的程序，并在获得批准或登记之后再来解除合同，实属不妥。
(三)协作义务的内容
协作义务的具体内容，应当根据诚实信用的要求，视具体情况而定。一般来说，包括如下三个方面的内容：
1.积极提交申请材料，积极参加行政程序，或为对方当事人的申请积极提供必要的协助。具体的内容应根据相应的行政程序的要求进行具体判断。若行政程序规定必须由双方当事人共同提出申请，则合同双方当事人负有共同协作提交申请材料的义务。若行政程序规定只能由一方当事人如出让人提出申请，则该方当事人负有及时提交申请材料的义务，对方当事人负有为其提供相关证明材料的义务。
2.若已提交的申请材料存在瑕疵，但仍有补充或修正的机会，此时，行政程序中适格的申请人负有积极补正的义务，对方当事人则负有为此种补正积极提供协助的义务。
3.若申请被退回或被拒绝，但仍有通过再次提交申请获得批准或登记的机会，当事人仍负有相应的积极补正申请材料、再次提交申请材料或为对方当事人的再次申请提供协助的义务。(31)
值得注意的是，德国法院认为，在发现申请会被退回或是实际被退回之后，为了使合同达到批准或登记的要求，一方当事人提出对合同的个别条款进行适当变更时，对方当事人不得拒绝其合理的变更要求。具体而言：首先，若变更后的内容与变更前的内容相比对于对方当事人来说只会更为有利，则其不得拒绝。(32)其次，若只是合同条款在形式上发生变化，对于对方当事人的利益不会造成实质性的影响，他也不得拒绝。例如，在纽伦堡高等法院于1959年判决的一起案件中，原告将其房屋卖给被告，合同中约定的付款方式为分期付款，对于每年的应付款额原告享有选择权，要么为5000马克，要么参照合同中指定的职业人群的年工资总额来确定。其后双方履行合同时就到期的应付款额的计算问题发生争执，并引出合同效力的问题：根据当时的法律，上述关于应付款额计算方式的条款，需经所在州中央银行的批准后方能生效。该州中央银行经审查后指出，其关于5000马克的选择权，实质上构成一项保底条款，对此其无法批准。其后，原告提出放弃合同中关于5000马克的选择权，以使合同能够得到批准。法院指出，对原告这一变更合同内容的要求，被告负有同意的义务，“与原来的保底条款相比，新的条款的不同之处仅仅在于，每年的应付款额不会低于5000马克这一对债权人的保障被取消了。这一变化，理论上甚至对被告有利，实质上则对被告完全没有什么影响，因为所参照的年工资总额实际上不可能会降低到5000马克以下。如果被告想利用这一对他来说完全没有影响的、纯粹形式上的变更，来阻止这个实质上没有变化的他已经同意了的合同发生效力，那就违反了诚实信用原则的要求”。(33)最后，若只是合同的个别条款需经行政机关的批准，同时该个别条款的效力又将影响整个合同的效力，如果为达到批准要求而对该条款所需的修改可能有损对方当事人的利益，则可以用其他的不需批准的同时不损及对方当事人利益的条款来取代旧有的条款，对此该方当事人不得拒绝。在最高法院于1967年判决的一起案件(34)中，原告将房屋出租给被告，合同约定月租金为1600马克，同时合同中又约定了“价格保护条款”：租金随“生活成本指数”的涨跌而相应调整。三年之后原告以此为由要求增加租金，双方因而发生争议，并引出该合同效力的问题：根据当时的法律，这一条款需经所在州中央银行批准后方能生效。州中央银行指出，只有将计算基数由“生活成本指数”改为某特定种类商品的价格或某个特定类型的类似给付的价格，才能予以批准。对此，法院指出，可将上述条款变更为“给付保留条款”，即以《德国民法典》第315条为依据，给付的具体数额暂不确定、留待以后再确定，此种条款依法不需要经过批准。法院认为，此种变更在促成合同生效的同时充分地考虑了被告的利益，因而被告负有同意的义务。
在上述这些情形中，法院以诚实信用原则为依据，对合同当事人在合同变更场合的缔约自由作了积极的限制，其正当性在于：那些规定合同或合同个别条款需经批准后生效的法律，本身构成对合同自由的限制；此时以协作义务对当事人变更合同的缔约自由进行积极限制，实质上是防止其在合同效力未定时滥用自由、趁机逃脱合同的拘束，由此避免行政性法律对合同自由进行限制所带来的负面效果。这种思想值得我国借鉴。
三、违反协作义务的法律后果
(一)可独立以诉请求履行
“解释(二)”第8条中规定，“人民法院可以根据案件的具体情况和相对人的请求，判决相对人自己办理有关手续”。对此，最高人民法院法官指出，这一方面考虑到了“强制负有申请办理批准或者申请登记手续义务但故意不去或者拖延办理申请批准或者申请登记手续的一方当事人执行比较困难”；另一方面“考虑到有些情况下根据有关规定，如房屋登记办法第十二条就规定了可以由当事人单方申请的7种情形，土地登记办法第七条规定了可以由当事人单方申请的9种情形”。(35)然就此仍然存在问题：一方面，若根据相关程序的规定守约方可以自行提出申请材料从而获得登记或批准，则守约方可以直接自行提出申请，无须通过诉讼程序来由法院判决其“自己办理有关手续”。另一方面，根据《物权法》第16、17条，房屋登记和土地登记属于不动产物权登记，同时根据《物权法》第15条，“未办理物权登记的，不影响合同效力”。在现有依照法律、行政法规的规定经批准或者登记才能生效的合同类型中，有的要求合同双方当事人共同提出申请材料；有的则规定由特定的一方当事人提出申请材料，但似不存在可由合同任何一方单方申请的情形。在只能由一方当事人提出申请或必须由双方当事人共同提出申请的情形，若一方当事人拒绝履行协作义务，相对人如何救济？由此看来，若仅仅针对相对人依相关程序可以自行单方提出申请的情形，则“解释(二)”第8条中规定人民法院可以“判决相对人自己办理有关手续”，并不具有实际价值。
最高人民法院另有法官认为，“解释(二)”第8条规定的是替代履行的规则，即当义务人不履行义务时，由本非义务人的相对人替代履行。(36)此种理解，与“解释(二)”第8条中规定的“对方当事人对由此产生的费用和给相对人造成的实际损失，应当承担损害赔偿责任”相符。但是，在实体法无特别规范(如《合同法》第221条)的情况下，替代履行只能是诉讼程序中强制执行的一种执行措施(《民事诉讼法》第228条、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第60条第2款)，原则上应在判决发生效力、进入强制执行程序之后才发生替代履行的问题，何以法院能够在民事诉讼的审判程序中就作出替代履行的判决，存在疑问。同时，在合同的批准或登记程序中，替代履行需要行政机关在行政程序上予以配合，如果缺乏行政程序的配合，客观上也无法替代履行。
因此，“判决相对人自己办理有关手续”的规定具有多大的理论或实际意义，仍有待观察。更加妥当的思路是，应当判决义务人履行协作义务。其理由如下：
首先，判决义务人履行协作义务，不存在理论上的障碍。有学者介绍说，“关于如何区别附随义务与从给付义务，德国通说认为应以得否独立以诉请求履行，为判断标准，其得独立以诉请求的，为从给付义务，其不得独立以诉请求的，则为附随义务”。(37)从这一关于“德国通说”的介绍中，不能推测出附随义务不能独立以诉请求履行的结论。一方面，德国某些学者如拉伦茨教授在主张“一般来说”附随义务不能独立以诉请求履行的同时，也注意到在例外的情况下，为了事前预防损害的发生，可以允许以诉请求附随义务的履行。(38)更有学者明确指出，能否独立以诉请求履行，应当根据每一种具体类型的义务的具体情况来定，因而以能否独立以诉请求履行作为附随义务与给付义务的区分标准并不合适。(39)另一方面，德国法院和学说现在都认为，在经批准生效的合同场合，当事人的协作义务是可以独立以诉请求履行的。(40)
其次，我国司法实践也表明，某些案件中，判决义务人履行协作义务，符合对双方当事人利益状态进行妥当处理的要求。例如，在“乌鲁木齐牙克亚富民园艺有限公司与哈密金祥矿业有限责任公司采矿权纠纷上诉案”(41)中，采矿权转让合同的出让人拒绝办理采矿权转让的批准申请手续，受让人起诉要求法院判决其履行办理采矿权转让的批准和权属变更的义务，一审和二审法院都判决予以支持。但因为“解释(二)”第8条仅明确规定可以“判决相对人自己办理有关手续”，未明确规定首先应当考虑判决义务人履行协作义务，故二审法院在判决中只能是“参照该条规定的精神”。在“上海文喜实业有限公司与日本荐田纸工业株式会社股权转让合同纠纷上诉案”，二审法院同样是判决首先由义务人履行协助义务。(42)
《合同法》第42条仅对损害赔偿责任作了规定，从而需要对该条进行目的性扩张解释，承认在义务人拒绝履行协作义务或其他附随义务时，除损害赔偿责任的事后救济外，权利人尚可以诉请求义务人履行其义务。
当然，判决义务人履行协作义务，以该义务在法律上可以要求其履行为前提。在前述德国1926年的那起案件中，帝国法院在认定被告负有协作义务之后，同时认为，该案中被告的协作义务在法律上不能要求其履行，原因在于，就合同书的正确性与完整性出具承诺书，作为当场宣誓的替代形式(eidesstattliche Versicherung)，二者都涉及人的良心自由。从而，原告的诉讼请求仍然无法得到支持。(43)但是，“在法律上是否可要求履行”与“是否可以强制执行”应当予以区分。前者涉及的是判决内容的确定，后者则涉及判决生效后的执行问题。对于强制执行可能会“比较困难”的考虑，不能得出因此就不能判决义务履行协作义务的结论。判决生效之后，首先应当由被告主动履行判决内容。原被告双方的争议进入诉讼程序，可能只是因为被告质疑原告的主张不能成立，在法院正确地作出判决并生效之后，被告可能会主动履行已生效的判决。也就是说，判决的首要意义在于对被告的协作义务予以法律上的确认，并提出法律上的履行要求；并非每个生效判决都一定会进入执行程序。因此，以执行程序中可能面临的困难，反过来影响判决结果的形成，并不妥当。
(二)责任性质为缔约过失责任，但损害赔偿范围可为履行利益
在义务人拒绝按生效判决的要求履行协作义务时，或者合同已无通过义务人履行协作义务而发生效力的可能时，如何对权利人进行救济？最高人民法院有的法官为了更好地保护权利人的利益，主张不将义务人应当承担责任界定为缔约过失责任，而是界定为违约责任。(44)然而，此种论证的进路存在逻辑上无法克服的重大矛盾。违约责任以合同有效为前提，经批准或登记后生效的合同在批准或登记前，合同“未生效”，此时所产生的责任，显然不能界定为“违约责任”，按照合同责任中违约责任与缔约过失责任的两分法，只能将之界定为缔约过失责任。“解释(二)”第8条没有以《合同法》第107条为依据，其道理也在于此。
德国法院也曾面临此种困境。在1952年判决的一起案件(45)中，斯特加特高等法院为了判决被告对原告因合同未生效而另行出卖标的物所造成的损失(价款之差)承担责任，主张被告违反协作义务的行为可以被认定为“积极侵害债权”。法官对此解释说：“按照积极侵害债权来处理也是正确的，如果人们把悬而未决未生效的买卖合同中双方当事人之间的拘束关系，按照(已生效的)合同那样去处理的话。”这样的困境表明，我国法院与德国法院在利益衡量之后都认为，在义务人拒绝履行协作义务的某些场合，判决其履行利益的赔偿更符合公平正义的观念；同时，又囿于所谓“缔约过失责任场合仅赔偿信赖利益、不赔偿履行利益”(46)的教条，于是试图将责任界定为违约责任，以此来论证这种利益衡量的结果。
所谓“缔约过失责任场合仅赔偿信赖利益”的教条并无其内在的必然性，它只不过是对产生缔约过失责任的各种类型下法律后果的一种归纳而已。随着对产生缔约过失责任的各种法律关系的认识不断扩展，人们发现，在其他的场合，缔约过失责任的损害赔偿范围也可能是履行利益。实际上，上述的归纳只是一种不完全的归纳，在归纳时所着眼的只是缔约过失责任的典型场合，即双方未就合同达成合意、合同尚未成立的场合。此种场合的损害赔偿范围限于信赖利益、不包括履行利益，其正当性在于，若判决赔偿履行利益，无异于干涉当事人的缔约自由、强迫其订立该合同。(47)与合同尚未成立的场合不同，在合同已经成立但尚未经批准或登记故尚未生效的场合，当事人的缔约自由已经完成其使命而退居幕后，当事人负有积极协作、共同促成合同生效的义务，此时，若义务人拒绝履行其协作义务，无论是法院通过判决的方式要求其实际履行，或者是判决其进行履行利益的损害赔偿，都不涉及对其缔约自由的干涉，反而是对缔约自由行使的结果即已成立的合同的拘束力的保护。
这种场合赔偿履行利益的正当性，还可以通过对批准或登记后生效的合同与附生效条件的合同进行对比来理解。如前文所述，这两种类型的合同，在效力未定状态下，存在共性与差别。在附生效条件的合同中，法律不允许当事人不正当地阻止条件的成就。《合同法》第45条第2款前段规定，“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就”。在合同需经批准或登记后生效的场合，义务人拒绝履行其协作义务，与附生效条件的合同中当事人不正当地阻止条件成就相类似。二者的差别在于：在附生效条件的合同场合，所附条件源于当事人的自由约定；在经批准或登记后生效的合同场合，批准或登记被规定为生效要件，是维护国家利益、公共利益或行政机关管理利益等公法性利益的技术手段。此种共性与差别决定了：在当事人不正当地阻止所附生效条件成就的场合，法律可以拟制合同已生效，从而债权人可以请求给付义务的履行，在履行障碍的场合可以请求履行利益的赔偿；在义务人拒绝履行协作义务的场合，法律一方面出于维护公法性利益的需要，在给付义务的履行上不能将合同拟制为已生效，即债权人仍然不能请求给付义务的履行；另一方面为寻求当事人利益关系的平衡，在损害赔偿的问题上，又按照合同已经生效后的利益关系来进行处理，即权利人同样可以要求履行利益的赔偿。
正因如此，斯特加特高等法院在1952年的上述立场没有被其后的裁判所采纳。德国法院仍然认为此时可以赔偿履行利益的损害，但责任的性质应当界定为缔约过失责任。例如，在1969年判决的一起案例(48)中，哈姆高等法院在考量斯特加特高等法院的上述判决后指出：“虽然缔约过失责任一般来说仅赔偿信赖损失，即所谓消极利益。但是，缔约过失责任的场合如此多种多样，在义务人违反义务具有可归责性的场合，仅仅将相对人恢复到如未从事缔约行为或者未缔结合同的状态，并非总是足够的……本案中，被告以他的行为阻碍了合同的批准，从而破坏了原告的履行请求权，他应当将双方确立至其没有阻碍合同被批准时所应有的状态。”学术界也接纳了这一观点，承认“缔约过失责任场合仅赔偿信赖利益”这一原则尚有例外，(49)并将经批准或登记后生效的合同中义务人违反协作义务场合的责任视为例外的一种情形。(50)在我国目前的司法实践中，法院也是按照缔约过失责任来处理的，(51)最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第6条第2款并将“股权的差价损失、股权收益”等属于履行利益的内容纳入了赔偿范围。(52)
缔约过失责任的损害赔偿范围的确定，在《德国民法典》中，以第249条作为基本规范，该条第1款规定：“负损害赔偿义务之人，必须将状态确立至引发赔偿义务之情况未曾发生时将会出现的状态。”因此，是赔偿信赖利益还是履行利益，均处于该条文义所涵盖的范围，具体的赔偿范围取决于对“引发赔偿义务之情况未曾发生时将会出现的状态”的具体理解。《合同法》第42条对损害赔偿责任的内容未作具体限定，因此，某些场合下缔约过失责任可为履行利益的赔偿同样处于第42条的文义范围之内。
当然，从因果关系的角度考虑，原告在主张履行利益的损害赔偿时，需要举证证明，若被告全面地履行了协作义务，合同将极有可能会生效，也就是说，原告的履行利益丧失与被告的行为之间的因果关系，不会因为其他因素(行政机关在决定是否予以批准或登记时的自由裁量权)的介入而中断。(53)
四、结论
总而言之，从效力状态的角度观察，在合同生效前，经批准或登记后生效的合同、附生效条件的合同，与需经第三人追认的合同(限制行为能力人缔结的合同、无代理权人以被代理人名义缔结的合同、无处分权人处分他人财产的合同)一样，都属于效力未定合同。但从效力状态的发生原因的角度观察，这几种类型的合同呈现出各自不同的特征，通过对之进行比较，我们能够明了经批准或登记后生效的合同在法律后果上的独特之处。在经批准或登记后生效的合同场合，在合同效力未定阶段，当事人负有共同促成合同得到批准或登记从而发生效力的积极协作义务。此种协作义务性质上为合同附随义务。并非所有的附随义务都不能独立以诉请求；义务人违反协作义务时，相对人可以独立以诉请求履行。违反协作义务的损害赔偿责任，性质为缔约过失责任。并非所有的缔约过失责任都只能请求信赖利益的赔偿；义务人违反协作义务时，赔偿范围可为履行利益。
注释：
①曹守晔等：“《关于适用合同法若干问题的解释(一)》的理解和适用”，载《人民司法》2000年第2期。
②梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第200～204页；王利明等：《民法学》，法律出版社2008年版，第111页；崔建远主编：《合同法》，法律出版社2010年版，第116页。
③参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第498页。
④Larenz/Wolf,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,2004,9.Auflage,S.807; Dieter Medicus,Allgemeiner Teil des BGB,2010,10.Auflage,Rdnr.490.
⑤Dieter Medicus,a.a.O.(Fn.4),Rdnr.491; Helmut K
hler,BGB Allgemeiner Teil,2009,33.Auflage,S.209.当然，“悬而未决的状态”既包括“悬而未决的无效”，也包括“悬而未决的有效”。
⑥Brox/Walker,Allgemeiner Teil des BGB,2010,34.Auflage,Rdnr.488; Rolf Schmidt,BGB Allgemeiner Teil,2008,5.Auflage,Rdnr.517; Rüthers/Stadler,Allgemeiner Teil des BGB,2007,15.Auflage,S.239; Dieter Leipold,BGB I Einführung und Allgemeiner Teil,2007,5.Auflage,S.412.
⑦Dieter Medicus,a.a.O.(Fn.4),Rdnr.491.
⑧Larenz/Wolf,a.a.O.(Fn.4),S.807; Wolfgang Brehm,Allgemeiner Teil des BGB,2008,6.Auflage,Rdnr.362.
⑨Jauerning BGB/Jauerning,13.Auflage,2009,Vor §104,Rdnr.21; §158,Rdnr.7.
⑩韩世远教授从合同生效后的溯及力的角度，将效力未定的合同归入同时发生的类型。本文从时间运动上的中间状态的角度去考虑，而不从溯及力的角度考虑。参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社2008年版，第130页。
(11)Vgl.Larenz/Wolf,a.a.O.(Fn.4),S.807.
(12)参见前引②，崔建远书，第40～41页。
(13)参见王泽鉴：《债法原理》(第1册)，中国政法大学出版社2001年版，第193页；前引⑩，韩世远书，第132页。
(14)RG JW 1926,1427,1428; BGH NJW 1967,830,831; OLG Hamm MDR 1969,306.当然，随着市场自由化程度的加深，近年来经批准后生效的合同类型在德国越来越少，相应的这类案件也越来越少。例如，1948年在战后经济重建背景下出台的《货币法》(W
hrungsgesetz,WhrG)的第3条规定：“约定以德国马克以外的其他货币支付金钱债务的，经批准后生效；虽以德国马克作为金额债务的支付货币，但其数额根据另外一种货币或者纯金或者其他商品或给付的价格或数量来确定的，亦同。”合同中约定这种“价格保护条款”(Wertsicherungsklauseln)从而需经批准后生效的问题，曾引发大量案件。该条前段自1961年起不再适用于本国居民与外国居民之间的法律行为，整条已于1998年被废除。
(15)Larenz/Wolf,a.a.O.(Fn.4),S.807; Wolfgang Brehm,a.a.O.(Fn.4),Rdnr.361; Münchener Kommentar BGB/Roth,5.Auflage,2007,§241,Rdnr.50; Staudinger BGB/Jürgen Schmidt,1995,§242,Rdnr.859.
(16)我国台湾地区“证券交易法”第141条规定有价证券上市契约应申报主管机关核准。但此类合同中证券交易所只是给上市公司提供上市服务，且合同的内容已高度格式化，合同的订立过程、申报批准过程与履行过程也都已高度程序化，因此，一般不会发生在合同成立后一方想借合同的批准程序来退出合同的情况。
(17)Vgl.Dieter Medicus,a.a.O.(Fn.4),Rdnr.490.
(18)Dieter Medicus,a.a.O.(Fn.4),Rdnr.490.此种统称是从法律行为的行为人角度所作的观察。梁慧星教授从法律行为的当事人角度观察，将“须经第三人追认的民事行为”单指限制行为能力人实施的法律行为，将无代理权人以被代理人名义实施的法律行为称为“须本人追认的民事行为”。前引②，梁慧星书，第200～202页。
(19)Vgl.Werner Flume,Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts,Zweiter Band,Das Rechtsgeschft,1992,4.Auflage,S.886; Heinrich Lange,Leistungsstrungen beim schwebend unwirksamen Geschft,in:Festschrift zum 70.Geburtstag von Walter Schmidt-Rimpler unter Mitwirkung von Freunden und Kollegen,1957.S.140.
(20)Vgl.Staudinger BGB/Jürgen Schmidt,1995,§242,Rdnr.859.
(21)参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第476～477页。
(22)Staudinger BGB/Reinhard Bork,2009,§162,Rdnr.1.
(23)RG JW 1926,1427,1428.
(24)Staudinger BGB/Dirk Olzen,2009,§241,Rdnr.181 f; Münchener Kommentar BGB/Roth,5.Auflage,2007,§241,Rdnr.49 f.
(25)参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第1卷)，中国政法大学出版社2003年版，第506页。Vgl.Dieter Medicus,a.a.O.(Fn.4),Rdnr.452.
(26)参见前引(26)，王泽鉴书，第506页。
(27)Vgl.Staudinger BGB/Jürgen Schmidt,1995,§242,Rdnr.859.
(28)参见前引②，崔建远书，第40页；前引⑩，韩世远书，第60页。
(29)Staudinger BGB/Dirk Olzen,2009,§241,Rdnr.185; Münchener Kommentar BGB/Roth,5.Auflage,2007,§241,Rdnr.52; Palandt BGB/Heinrichs,2010,70.Auflage,§242,Rdnr.33.
(30)崔建远教授提出，“已经成立但未生效的合同可以作为解除的对象”。崔建远：“合同解除的疑问与释答”，载《法学》2005年第9期。这种观点值得赞同。最高人民法院《关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第5条对此亦持相同立场。此前的司法实践则固守旧有的立场。参见“何正诉陈锦耀等股权转让纠纷案”，浙江省杭州市西湖区人民法院民事判决书(［2009］杭西商外初字第2号)。
(31)Vgl.Staudinger BGB/Jürgen Schmidt,1995,§242,Rdnr.860.
(32)BGH NJW 1960,523.
(33)OLG Nürnberg WM,1959,1251,1253.
(34)BGH NJW 1967,830,831.
(35)曹守晔：“《关于适用合同法若干问题的解释(二)》的理解与适用”，载《人民司法》2009年第13期。
(36)刘贵祥：“论行政审批与合同效力”，载《中国法学》2011年第2期。
(37)前引(13)，王泽鉴书，第40～41页。这一介绍也为我国大陆学者所接受。参见前引，②崔建远书，第88页；前引⑩，韩世远书，第215页。
(38)Karl Larenz,Lehrbuch des Schuldrechts,Band I,Allgemeiner Teil,1987,14.Auflage,S.12.
(39)Staudinger BGB/Dirk Olzen,2009,§241,Rdnr.159; Münchener Kommentar BGB/Roth,5.Auflage,2007,§241,Rdnr.42.
(40)RG JW 1926,1427; WM 1973,905=NJW 1973,1498.Standinger BGB/Dirk Olzen,2009,§241,Rdnr.188; Münchener Kommentar BGB/Roth,5.Auflage,2007,§241,Rdnr.56.
(41)新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判决书(［2009］乌中民四终字第908号)。
(42)江苏省高级人民法院民事判决书(［2009］苏民三终字第0108号)。该法院并根据“解释(二)”第8条判决：被告逾期不履行协助义务的，原告“可持本判决自行申请办理该审批及登记手续”。
(43)RG JW 1926,1427,1428.
(44)前引(37)刘贵祥书。有法官则认为，对此种义务的违反构成缔约过失责任，并认为“解释(二)”第8条是“对缔约过失责任原则的创新”。前引(36)，曹守晔书。
(45)OLG Stuttgart NJW 1953,670.
(46)参见前引(13)，王泽鉴书，第247页。这一立场也为我国大陆学者所广泛接受。参见前引②，崔建远书，第122页；前引⑩，韩世远书，第127页。当然，在违反保护性义务特别是与侵权责任竞合的场合，缔约过失责任的赔偿范围尚包括维持利益(固有利益)，但本文的讨论不涉及维持利益的问题。
(47)Vgl.Hans Stoll,Tatbestande und Funktionen der Haftung fǜr culpa in contrahendo,in:Festschrift für Ernst von Caemmerer zum 70.Geburstag,1978,S.446.
(48)OLG Hamm MDR 1969,306,307.
(49)Karl Larenz,a.a.O.(Fn.4),S.113.
(50)Staudinger BGB/Dirk Olzen,2009,§241,Rdnr.188; Münchener Kommentar BGB/Roth,5.Auflage,2007,§241,Rdnr.56; Palandt BGB/Heinrichs,2010,70.Auflage,§242,Rdnr.33.
(51)参见“吕培蛟与珠海市澳仕发展有限公司等股权转让合同纠纷上诉案”，广东省高级人民法院民事判决书(［2004］粤高法民四终字第40号)；“胡志彪等与莫金莲转让合同纠纷上诉案”，广东省广州市中级人民法院民事判决书(［2009］穗中法民二终字第2642号)。
(52)此前也有法院认为赔偿范围仅限于信赖利益。参见“何正诉陈锦耀等股权转让纠纷案”，浙江省杭州市西湖区人民法院民事判决书(［2009］杭西商外初字第2号)。
(53)Vgl.OLG Hamm MDR 1969,306,307; Münchener Kommentar BGB/Roth,5.Auflage,2007,§241,Rdnr.
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