欧洲法官在共同法复兴中的作用——含义及局限性，本文主要内容关键词为：欧洲论文,局限性论文,法官论文,含义论文,作用论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
自中世纪至今，共同法（Jus commune ）的效力一直与其直接对象——法律规则（注：règle de droit，介于法律原则（principe ）和法律规范（disposition）之间——译者注。）相脱离。 不同于实定法，（注：droit positif，与droit naturel（自然法）相对称——译者注。）共同法是学术界从拉丁语中引入的源于书本的法律，它为法律执业者提供了某些原则和一种推理的方法，但它又并不因此打算统一将属地、属人及对事管辖权紧密结合又具有高度复杂性的众多法律规则。共同法既不是实定法，也不是统一法（droit unique），而是名副其实的“基本原理”。这就是欧洲法制史上“共同法”的含义。直到今天，它仍是法学家们热衷研究的课题之一，二十几年来这方面的研究文章和专著林林总总，异彩纷呈。
如果说共同法在欧洲得以再度复兴，那就应当说它是在全新的背景下作为历史发展综合作用的结果而产生的。作为制定法极端表现形式的法典化是大陆法系和普通法系对立的标志；而伴随着政治权力的集中我们迎来了法典化的时代。“比较法学”应运而生，与此同时，自二十世纪初起，学者们梦想着能制定一种“文明人类的共同法”或“世界自然法”，以便使共同法与实定法如同灵魂与肉体一样紧密结合。第二次世界大战不仅击碎了这个令人激动不已的梦想，而且使人类惊醒：所谓的“文明”人类遭受了法律不能避免的灾难，面对有组织、大规模地贬损和摧毁人类尊严的行径，法律非但不能制止，甚至有时还充当了将其合法化的工具。几位象勒内·卡森（René Cassin ）或让·莫奈（JeanMonnet）这样远见卓识的先驱者发现法律自身也会给人类带来致命的危害，从那时起他们就联合起来致力于欧洲的建设。他们的直接目标与其说是法律的，还不如说是政治的，那就是要阻止野蛮行径，防止战争悲剧重演。在史无前例的欧洲机构和法律规范的诞生过程中，共同法的构成要素开始出现。其领域主要集中在两方面：一是以经济职能为特征的欧洲共同体及随后的欧洲联盟的法律框架；二是以伦理道德为特征的欧洲理事会法律框架。作为欧洲两极格局象征的两个欧洲法院，即设于卢森堡的欧洲共同体法院和设于斯特拉斯堡的欧洲人权法院，它们负责适用已经部分实现的共同法。此种共同法一方面表现为欧洲共同体及随后的欧洲联盟的基础条约及衍生立法，另一方面表现为《欧洲人权公约》及其补充议定书。
在某种程度上说，欧洲的法官（注：特指上述两个欧洲法院的法官，而不是笼统意义上的所有欧洲国家的国内法官——译者注。）被置于欧洲共同法复兴运动的第一线。而现今情况恰好相反，因为随着共同法逐步成为实定法，学理意义上的共同法不大可能再为现如今比中世纪更为复杂的多元法律体系提供调整手段。今天的学术界中，的确有一部分人希望与那种注重研究各法律分支的共同原则而非各国法律技术方法之间的微妙之处的大学教育传统重新建立联系。但仅就这一方案而言，学者们也多持不同意见。实际上，欧洲法官拥有极少的概念方法以建立未来的共同法。尽管这种共同法始终不是统一法，并且即使它成为实定法，也会向一元方法论而非多元方法论支配下的传统法律观念提出严峻的挑战。（注：参见米海依尔·戴尔玛斯—马蒂《迈向欧洲共同刑法》一文有关论证逻辑的部分——译者注。）
然而，欧洲法官的权力是相当可观的。与创设欧洲人权委员会的目的一样，“为保证各缔约国遵守在《欧洲人权公约》中所承担的义务”，（注：《欧洲人权公约》第19条。）人们建立了欧洲人权法院。当有案件提交到法院并由其审理时，法院的管辖权“及于涉及对公约的解释和适用的一切案件”。（注：《欧洲人权公约》第45条。 ）此外， 从1971年起法院认为这一法律条文赋予了它广泛的管辖权，并且这种全能管辖权的外延正在逐步明晰。但是，欧洲人权法院无权解释各成员国的国内法：与案件有关的成员国的国内法及必要时各成员国间比较法的内容就只能与案情一起列入法院判决中“事实”的部分。然而，为监督公约的“适用”，（注：《欧洲人权公约》第45条的含义。）法院有权对每一项申诉的可受理性及理由进行法律上的审查。这就导致在某些因直接适用某一成员国国内法律而产生的案件中，该法律也“间接地受到控告”。欧洲人权法院也曾有时“不无恶意地”声明：它的裁决最终将产生突破具体个案局限的效果；理由是案件所揭露出的、违反人权公约的行为在法律条文中有着直接根源，而不是源于执行法律所需的具体措施。甚至有这样的情况，仅因为国内法存在或缺少某项法律就构成对公约的违反。这就是欧洲人权法院对国内法律规范产生潜在影响的范围。总之，就象Loizidou案所有力证明的那样，公约已成为“欧洲秩序的宪法性文件”，它赋予欧洲人权法院某种超国家宪法法院的地位。换言之，如果人们采纳热拉尔·蒂姆斯特（Gérard Timsit）的术语，欧洲法官有点类似普通法系的法官，他能以双重身份参与法律规范含义的确定活动：一方面，作为欧洲法的解释者，他在每次以多种标准明确某一尚处于模糊状态的原则时共同决定（注：着重号系译者所加。 ）（Cod éterminer）欧洲法律规范的含义；另一方面，作为超国家的法官，他又通过为国内立法者事前划定其必须遵守的界限而预先决定（Pr éd éterminer）国内法律规范的含义。
此外，还应加上欧洲法官一项象征性权力。它由负责解释和适用有关人权的公约的法官所独享。在这种情况下，欧洲法官超越了欧洲法律规范（甚至是共同体的法律规范）和国内法律规范而复因决定（Surdéterminer）（注：逻辑学术语，指数个有竞合关系的原因共同导致某一结果的产生——译者注。）“一个共同体的成员信赖的价值、原则、信仰的整体”。（注：《Les noms de la loi》，Gérard Timist,PUF,collection Les voies du droit,1991 ）这也正是《欧洲人权公约》序言所明确的该项公约的首要职能；根据公约序言各成员国重申它们对这些自由的深切信仰并自我描述为“具有共同思想，拥有共同精神财富和尊重自由及法律至上的政治传统的国家”。
所以，欧洲人权法官是欧洲共同法复兴问题的核心。尽管显然他不是孤身作战以促成共同法的复兴，但却只有他行使着确切含义上的广泛的管辖权。当他谈及法律的时候，他的角色是三重的：作为欧洲法官，共同决定欧洲法律规范；作为超国家法官，为国内立法者预先决定国内法律规范的含义；最后，作为人权法官，他对所有人发表意见，既包括立法者，也包括法官；既有国内当局，又有共同体的机构，目的就是要表达人们的共同文化法典，此种共同文化法典复因决定着成文法和判例法的整体。
随后我将举出几个例子来展现欧洲人权法官在上述三方面所表现出的丰富的审判权。
一、欧洲法官
作为欧洲法官，他共同决定欧洲法律规范的含义。因为《欧洲人权公约》中语意不明确或空白的用语很多，所以这项任务还是很艰巨的。
（一）公约用语表述不明确的情况
当公约用语表述不明确时，法官通过确立各式各样的标准努力使之明确。通过所谓“客观参考（标准）的客观发现”，努力探寻这些客观标准减少了擅断的危险，使得裁决在既不修改标准自身也不改变其约束功能的情况下达到预期的目的。
例如，刑事程序法上的“合理期限”（注：参见《欧洲人权公约》第5—3条、第6—1条。）这一概念，它首先是由欧洲人权委员会在六十年代以所谓七项标准的方式作出过限制性解释，后来又由欧洲人权法院依据三项标准进行了解释：（1 ）被告人的行为（特别是他有无拖延程序的行为）；（2）案件的复杂程度；（3）司法当局的行为。尽管法院在这方面作出了努力，但某些结论有时还是令人惊讶不已的。如，法院曾经作出这样一份判决：由于当时笼罩科西嘉的政治气候和有关当事人的不合作，长达四年之久的刑事预审也是合理的。
另外一个例子是对“独立和公正”的法庭（注：参见《欧洲人权公约》第6—1条。）的定义。它也是由法院从多项标准中抽取并定义的。所谓“独立”应包括机构上的含义（如法庭成员的任命方式、任职期限等），职能上的含义（如对抗外部压力的宪法或法律保障，更确切地说，指不受执行权和当事人的指示和命令）和心理上的含义（根据著名的格言——“正义不仅必须要实现，而且必须被看到（注：着重号系译者所加。）已经实现”，法官应给接受裁判的人以独立的印象）。说到“公正”，根据法院的意见，可按两个步骤加以判断：即“（1 ）试图判断法官在某种情况下内心状态的主观方法；（2 ）探寻法官是否提供了足以消除人们对某一点产生合理疑问的保障的客观方法”。欧洲人权法官曾认为审判职能和追诉职能之间具有不相容性，但又承认了某一曾经独自进行预审并出席同一案件审判的少年法庭法官的公正性，而且因此认为作出这一结论是基于未成年人法可能具有的特色。 （注：参见Notrier诉荷兰案（1993年8月24日）。）法院还认为，即使是成年人案件，法官仍可以正当地独任审理他曾履行过预审行为的案件。（注：参见Fey诉奥地利案（1993年2月24日）及Padovani诉意大利案（1993 年2月2日）。
这样做的危险是使法官享有对各异案件进行个别裁量的特权，最终会令所有的法学家困惑不解、不知所措；换句话说，危险在于法院可能丧失其通过解释具体案件事实而实现的或自认为实现的客观性、公正性。
（二）公约表述存在空白的情况
当公约行文中不存在某些特定术语时，上述危险并不因此而消除。关于刑事法定性的判例即其佐证。这是一项未明确写入公约但从公约第7条刑法不溯及既往的规定中可以推出的原则。公约的第8条至第11条规定，实施任何限制某些基本权利（比如私生活权或表达自由权）措施都必须以法律的存在为前提条件。事实上，这类限制措施经常表现为刑事控告（比如针对记者）或调查、预审活动（如搜查或对嫌疑人实施电话监听）。
尽管欧洲人权机构最初的裁决看起来承认了当案件发生在某一普通法国家时可对公约有不同的释读，但后来欧洲人权法院还是提出了一项综合性意见：“强行在普通法系国家和大陆法系国家作出区别是错误的……成文法当然在普通法系国家中也具有重要性；反之，判例在大陆法系国家中根据传统也起着巨大作用，其证据就是实定法的全部分支法在很大程度上都是源于法院或法庭的裁判。”由此，形成了一个公式，根据它，“在某些由成文法保护的领域，法律是现行的法律条文，而这一条文又是由有职权的司法机构在必要时考虑到最新技术数据后进行解释的结果。”
欧洲人权法院通过对法律规范内容进行更为狭窄的定义来平衡法律渊源上的扩展（从形式上的合法性到生效法律的全部内容合法）。因为在欧洲， “合法性”要满足三项“法律质量”要件， 这三项条件在Sunday times et Malon 一案中最终形成并从此多次被采用：法律应该是易为公众知悉的，准确的和对结果具有可预见性的。事实上，法院判决认为只有当一项既已颁布的法律规范具有相当的准确性并足以让任何公民通过需要时有人为其指点迷津而调整自己的行为时，人们才可以将其视为法律；公民应当能够在合理的限度内预见到由既定条文中产生的原因，结果的性质等情况。若干年之后，欧洲人权法院受理了一个基于第7条产生的案件，其影响更为深远。在该案中法院认为第7条并“不局限于禁止溯及适用刑法”而且以更普遍的方式认可了罪刑法定原则和不得损害被告人利益扩大适用法律，特别是通过类推适用法律的原则。以这种方式欧洲法官使公约说出了当初公约未曾说出的内容，其代价是同时激起了普通法学家和大陆法学家的不满。普通法学家认为通过这一判例欧洲人权法院的法官对他们强加了一项在他们的传统中不予理睬的原则；而接受了严格法规培训的大陆法学家因为担心“不同法系强制混合”会导致“民主要求基准的降低”而呼吁“回归对刑事法定原则的严格解释”。（注：R.Koering - Joulin, Pour un retour à uneinterpr étation stricte …du principe de la l égalit écriminelle 《回归刑事法定性原则的严格解释》，in Liberamoricorum Marc - André Eissen,LGDJ/Bruylant,1995.247.）在后来的两项裁决中，欧洲人权法院对法国和英国的观点都未表示支持，并且因双方追溯适用在其国内法看来不属于刑罚的措施（一个是民事拘禁，另一个是没收）而判决他们违反公约。抛开“法律制度混合”不谈，这令所有国内法律秩序的捍卫者大为不满，因为这样的解释可能会削弱各国主权预先决定某项处罚具有何种性质的权力。也就是说，人们可能从公约的同一条文出发在不知不觉中从一项权力过渡到另一项权力。
二、超国家法官
欧洲法官的职权不再仅仅限于解释《欧洲人权公约》，在其适用公约时，他还要在公约与成员国国内法之间进行比较。这就赋予了欧洲人权法院的法官以相当的权力，他能够影响、甚至预先决定成员国的国内立法。尽管欧洲人权法院的法官小心谨慎，以始终如一的判例形式一再重申，欧洲人权法院的“任务不是抽象审查成员国国内相关立法和司法实践，而是考察它们被具体适用到各案时的方式”是否违反公约的规定。
如同我们上面提及的那样，上述自律性观点并不能阻止欧洲人权法院间接地对国内立法提出异议，这既可能是因为国内立法存在空白，有可能是因为国内立法在内容上存在疑义。
（一）国内立法存在空白
在涉及国内立法空白问题时，欧洲法官一向保持谨慎的态度。但他还是可以促使成员国在某些长期以来以保护国家利益为由而由其自由裁判的领域内颁布法律。例如，公约第8—2条规定的行政性质或司法性质的电话监听，此种行为属于公约承认的经批准后可由国家对私生活进行干预的领域，但公约同时规定其实施的首要条件是，这些措施必须由“法律”（是本文前一部分定义的法律）预先作出规定。多年来，法国各界一再呼吁制订一部这样的法律，并且也曾徒劳无益地提出了几项官方报告；但直到1990年在连续两次因缺少此项立法而被欧洲人权法院判决违反公约后，法国才最终于1991年通过这样一部法律。
更为少见的是，法院曾强制某一成员国增加某一具有特殊法律性质的法律，就象X和Y诉荷兰一案所揭示的那样。在本案中，法院之所以判决荷兰政府败诉，是因为荷兰国内立法存在空白，使一个确实严重地侵犯了申诉人私生活权的强奸犯得以逃避所有刑事责任。
与此相反，欧洲法官的解释还可以导致在国内法上围绕法律定性问题产生奇怪的结果。这就是法官基于公约第6 条可以“自主”解释公约而形成的判例。这一非常著名的判例赋予“具有民事特征的权利、义务的争议”和“刑事方面的控告”以广泛的含义，这一含义要求各成员国在大大超出其国内民法和刑法的范围内引入公正程序保障，这样做填补了相当的空白，特别是在行政法和纪律法方面。欧洲人权法院在结合了对欧洲法律规范（注：在本文中具体指《欧洲人权公约》——译者注。）的共同决定权和对成员国法律规范的预先决定权后，终于将由职业公会（如医生、律师）所作出的处罚也纳入了具有“民事特征”的惩罚中，同时还将军队或监狱的纪律处分或属于道路交通、经济竞争或税法等不同领域的行政处罚也定性为“刑事方面”的惩罚。此外，这种扩展的结果使人权法院为某些概念规定标准，尽管这些概念的标准在国内法上已经明确，但是当在全欧洲层面对其进行“自主性”解释时它们又变得模糊起来。换言之，欧洲法官为填补国内法的空白不得不偶尔重新解释欧洲法律规范。当然，他预先决定国内法的权力不仅限于在国内法律存在空白的情况。
（二）国内法的内容存在问题的情况
当存在某一法律的事实被认定为属于公约禁止的干涉情况时，欧洲法官同样也可以对国内法律规范的内容提出异议。具体又可分为两种情况：1.在不存在具体执行法律的个别措施时，申诉人就有危险直接因其受害；2.某些措施成为双方争议的焦点，但这些措施的保密性阻碍人们提出证据证明有人事实上对其适用了这种措施。
如果说第二种假定，如秘密采用的电话监听，十分少见的话，那么第一种情况则更加常见些。将同性恋作为犯罪处理就已被认为违反了尊重私生活的原则。同样，禁止离婚或禁止散发关于可能在国外堕胎的消息的法律条文也都被欧洲人权法院判决违反公约（因为这些法律规定，一方面侵犯了家庭生活受尊重的权利，另一方面侵犯了表达自由权）。此外，因为奥地利无线广播电台的垄断权而禁止他人建立和经营私人电台或电视台的规定被认定为侵害了表达自由权的行使；奥地利政府所声称的为保证信息的客观性和多元化而禁止私设电台的理由也被法院判定为与其目的不成比例，最终欧洲人权法院判决奥地利政府违反公约第10条。
在评价某些限制性措施能否成为“民主社会所必需”的情况时，欧洲法官自我满足于适用公约自己定义的标准，这些标准相对来说是明确的，但有关“民主社会”这一概念的标准除外。（注：有关解释参见三。）为此，欧洲法官应当通过审理申诉理由，将国内法特别是有关公共秩序、道德或经济福利的法律条文与公约进行比较。然而，当具体案件涉及一些相当敏感的领域时，法官不得不承认一定的“国内裁量权”，但严重违反公约的行为仍将受到弹劾。正是基于这样的理由，法院拒绝审查一份奥地利判决，该判决以亵渎宗教罪对散发讥讽天主教的影片的行为人作出刑事制裁。因适用“国内裁量权”，欧洲人权法院招致众多的批评。因为，由它作出的裁判的客观性和预见性因为此种裁量限度的各异而受到削弱，并且此种裁量限度看起来又是取决于某些不总是明确和恒定的标准。另外，这些判例引发出同时来自于两类评论家的批评：第一类评论家担心欧洲法官牺牲可能会更好地保护家庭这一社会基本单位的集体观念而强加带有浓厚个人色彩的共同法；另一类评论家批评欧洲人权法院以国家裁量权限度为名接受了本该由共同法抛弃的某些过时的做法，特别是在道德和宗教领域。如果说第一种批评还与欧洲法官的预先决定权相关的话，那么第二种批评则与欧洲法官权力的其它方面紧密相联。
三、人权法官
欧洲法官从其负责适用的条文的目标中抽象出复因决定权。尽管人权已被纳入到法律范围，但它事实上仍保有超乎法律的威力；这就决定了人权处于复因决定过程的首要位置。通过复因决定过程展现一部“为所有人（既包括法律解释者又包括法律执行者，既有法律规范的读者又有法律规范的起草者）接受的、真正的文化准则，而且该文化准则还为他们指明了与之相适应的办法。”（注：G.Timsit,Les noms de laloi,PUF,Coll.Les voiesdu droit,1991,p.166。）
复因决定的效果总是随规范含义的变化而转变，它可以依法官是努力限制人权的作用还是加强或者说是扩展人权的作用而以两种对立的方式发生。
（一）对法律规范的限制解释倾向
某些成员国可能因侵犯一些对该国具有象征性意义的人权而受到欧洲法官谴责，但法官对此类裁决的作出予以限制的倾向可在《欧洲人权公约》第3 条禁止酷刑和不人道或有侮辱人格的处罚或待遇的判例中看到。在著名的爱尔兰诉英国案中，围绕申诉内容，即英国北爱尔兰安全部队使用的五种使人精神错乱的预审方法的性质问题，欧洲人权法院事实上承认这些行为违反了公约的第3条， 但又排除了将之定性为酷刑的可能，而是将它定性为非人道和有辱人格的待遇。法院认为“尽管为逼取口供、检举和其它情报而合并使用的这五种办法明显具有非人道和有辱人格的待遇的特征，但它们并未造成酷刑一词所包含的异常强烈和特别残忍的痛苦”。严格地从法律角度看，酷刑和非人道、有辱人格待遇两词的含义相同，因为公约第3条并未在两者之间分出轻重等级， 二者都是被绝对禁止的对象；也就是说，即使在公约第15条规定的非常时期，它们也被绝对禁止使用。无论是酷刑还是非人道、有辱人格的待遇都侵犯了一项“绝对不可减损”的权利。相反，从象征性的角度看，因使用酷刑而受到的谴责毫无疑问会比因使用“非人道、有辱人格”的待遇而受到的谴责更令人脸上无光。Fitzmaurice 法官（注：此人系英国籍法官。依据《欧洲人权公约》第43条之规定：属涉案当事国国民的法官应作为法庭的当然成员出庭裁判——译者注。）在该案的少数派意见中认为，在这样一个案子中即使使用“非人道和有辱人格”概念也已经是“过分的和不准确的”。至于本案的众多评论者，无论他们是赞成选择了这样的定性还是为放弃将此类行为定性为酷刑而深感遗憾（欧洲人权委员会曾认为这些行为已构成酷刑），都承认“本案的政治背景在法官裁量中显然会得到优先考虑”。这种背景促使法院考虑在具体案件中使用这类行为的目的，因为它不想给世人留下对“国家恐怖主义”和“民主国家反击恐怖活动”不加区分、同等对待的印象。但是，这样做具有一定的危险，法官们忘记了民主国家有别于独裁或恐怖主义国家的标准恰恰是对于前者而言有些手段是不能采取的。与上面论述的限制方式相反，法律规范的含义可在扩大解释的过程中表现出来。
（二）对法律规范扩大解释的倾向
参考规范效力的扩展看来是欧洲法官为将公约某些乍看起来属政治性而非法律性条款进行法律化的结果。写入公约序言、并在公约正文第8—11 条中出现的“民主社会”一词就要求在可接受的限制措施和将受法院指责的限制措施间作出部分区分。一但证明存在实施某些限制性措施的合法基础和正当目的，法官就要评估该措施的必要性，这既包括审查措施与既定目标的适当性，也包括考量民主价值是否得到尊重。这就将法律性原则（即法定性和适当性）和超法律原则（即目的的正当性和民主价值的尊重）置于同等重要的地位。实践中，公约本身在极为宽泛的条件下承认这类行为追求的目的的合法性，以致于没有任何一项谴责性判决是建立在追求目的的不合法性这一唯一的事实基础之上。然而，欧洲人权法院在裁决的法律理由中使用民主一词的事实就要求其自身从案件“逐个肯定的特征”中勾勒出民主概念的外延，并且，这些特征“最终结合为二十世纪末欧洲理事会范围内接受的民主的概貌”。这种“民主概貌”首先包括这样一项要求：每次采取限制基本人权的措施，都要接受“民主的”监督，也就是说监督活动要由独立的、有程序保障的机关实际而有效地开展。例如，欧洲人权法院认为只有当电话监听活动被置于该国某一机构的“民主”监督之下时，国家才能干预受监听人员的私生活；尽管这种“民主”性在不同国家是由性质截然不同的机关来保证的，在英国是一位政府任命的“专员”，在德国是一个议会委员会，在法国是一个独立行政机构。然而，接受监督的要求并不是由公约第8条明确提出的，而是从“民主社会”这一概念中衍伸出来的。 至于民主社会的另一构成要素，人们可能提出对民主精神的尊重，它结合了多元化和尊重少数，宽容和开放精神或公共利益问题的自由讨论等多种要素。这些概念同样也是极其难于实现法律化的概念。然而，随着案件的发展，欧洲法官还是努力实现这一目标，因为这些案件的多样性甚至就是法律赋予的这些概念适用空间规模的证明。道德品行案件提供了不仅要求多元化而且要求“宽容和开放精神”的机会，“缺乏开放精神就不是一个民主的社会”。除此之外，欧洲人权法院还在许多新闻案件中坚持表达自由的重要性，并将其视为民主社会的基本要素，法院强调指出这种自由“不仅对各类‘信息’或‘观念’具有重要意义，而不论它们是为公众所喜爱还是被认为无害而对其漠不关心；而且对于那些触犯、冒犯或令国家或国民中一部分人不安的信息或观念也是有意义的。