证据法学研究的方法论问题，本文主要内容关键词为：方法论论文,证据论文,法学研究论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
【中图分类号】D915.13 【文献标识码】A 【文章编号】1674-1226(2007)01-0003-27
一、引言
证据法学目前处于一种十分尴尬的境地，这主要表现在以下3个方面：第一，证据法是一个独立的学科吗？不论是刑事诉讼法学者、民事诉讼法学者，还是行政诉讼法学者都是在各自的学科体系之内来专门研究本领域的证据规则。从立法的角度来看，三大诉讼法都是将证据规则作为各自法典的专章予以简单规定，尤其刑事诉讼法中规定的证据规则区区不过八条。从司法解释的角度来看，最高人民法院就民事诉讼证据和行政诉讼证据制定了专门的司法解释，而刑事诉讼证据的司法解释至今仍然没有得到制定。证据法的法律地位不明确可谓尴尬之一。第二，迄今为止，证据法学科的理论体系、理论基础、知识体系、具体的框架结构还处于尚待建设之中，没有形成比较成熟的体系。第三，我国证据法中的许多命题、概念、理论、甚至思维方式都来自于西方，学习西方的证据法学理论可谓每一位法学院学生的必经之路。
中国自清末沈家本法制变革以来一直是在学习西方，所不同的是，清末法制改革学习的主要是欧陆法；建国之后我国开始学习苏联法律；70年代末我国的法制改革开始学习英美法；现在不管是大陆法还是英美法，其相关理论都能在中国学界和学术中找到影子。需要指出的是，证据法这门学科可能比其他学科受国外法学的影响更加深远。从英美证据法中的可采性、相关性，大陆证据法上的证据能力、证明力，司法证明的基本概念，包括证明对象、证明责任、证明标准、替代证明的几种方式到证据法的基本原则，包括无罪推定、自由心证、直接言辞等几乎都是来自于西方的法学理论。
当然这本无可厚非，一个法制后进的国家，许多概念、理论相应缺乏，这时我们需要借鉴法制先进国家的一些有益经验来帮助发展和完善我国法制。但是问题的关键在于，我们从西方引进的概念、原则、理论、思维方式是学院式的，这套学院式的思维方式有其存在的特殊空间。在我国大学法学院、科研院所，凭借这套思维方式作研究，产生了许多论文，产生了一大批硕士、博士、专家、教授、学者。然而，在中国的另外一个领域，即广大的司法实践中，这套学院式的思维方式以及这些来自于西方的话语又有多少能被人们所接受呢？中国的法官、检察官、警察到底能接受多少？中国的律师能用这套“法律人的思维方式”从事法律实践活动吗？我的总体判断是，法学院接受的这套思维方式、话语体系，每每到实践中、到办案的第一线，会让人产生一种沮丧的感觉。以下试举数例。
法学院每每告诉我们，英美法中的传闻规则是规范证人作证、规范证人证言可采性的一个非常重要的规则，传闻证据一般予以排除，当然存在诸多例外。欧陆法与此规则对应的是直接言辞原则，强调案卷笔录不能作为定案的根据，证人原则上要出庭作证，法官原则上要亲自审理，直接接触最原始的证据材料。这些规则或原则，从理论上看，都是一种不证自明的、带有普适性的真理。但是在中国的司法实践中，只要我们旁听一个案件的审理，我们就会对中国的法庭审判有比较深刻、直观的理解。在中国的法庭审判中，一个案件，甚至是死刑案件，可能在几个小时内就审理完结，整个庭审活动就是公诉人宣读侦查人员在侦查阶段单方面制作的笔录；笔录宣读完毕之后，法庭听取辩护方对上述宣读笔录的意见，这就是所谓的质证。也就是说，三个小时就可以完成整个法庭调查和法庭辩论，最后几乎所有的定案根据都是笔录。我不禁要问：在中国的法庭审判中有传闻证据规则的身影吗？直接言辞原则有其在存的空间吗？
笔者去年在《法学研究》上发表了一篇论文——《案卷笔录中心主义》，在这篇论文中，我将这种现象概括为“案卷笔录中心主义”，这是我对中国的审判方式研究的一点最新的心得。近十年的审判方式改革中，我们移植了英美的对抗式审判方式，创造了一种抗辩制或辩论制的审判方式。一直以来，我们试图改造我国的审判方式，但是实际上中国并没有审判，案件中证据的采纳、事实的认定、法律的适用根本不是在法庭上解决的，法庭这种独特的空间只是一种审判的形式而已，法官最终是通过庭后阅卷和庭外调查来产生内心确信，实现对事实的认定、证据的采纳、法律的适用等问题作出裁判。从理论上说，证据法是规范法庭审判的法律，但是我们在实践中发现，在很多情况下，中国的法庭审判流于形式。
再比如被告人口供问题。一直以来，许多学者，尤其刑事法领域的学者都认为，被告人口供是刑事证据法中所要解决的核心问题。围绕着被告人的口供，我们试图制定或已经制定了许多规则，比如被告人口供的自愿性规则、沉默权规则、禁止强迫自证其罪，非法证据排除规则以及一系列与此配套的规则。但是中国法庭审判的现实是：只要被告人向警察做了有罪供述，并通过笔录、录音、录像等方式固定下来，被告人在法庭上的翻供根本就不能撼动被告人口供笔录的效力。有时候法庭审判会让我们感叹，中国法庭审判中有证据能力这个概念吗？对于许多笔录型证据资料，检察官在法庭上一旦予以宣读，那么被告人或其辩护人即使当庭加以反驳也不会起任何作用。实践中被告人在法庭上的翻供被法庭当作了一种辩解，而不是证据，与辩护人的辩解别无二致。只要被告人举不出有力的证据证明原来的口供是虚假的，那么原来的口供就是有效的，就具有证据能力，甚至对证明力的审查过程也被法庭省略了。由此可见，在证据能力的审查过程中，中国的司法实践中有多少实实在在的证据规则可言？甚至像证据能力、证明力这样的概念，在中国的司法实践中具有多大的生存空间？
通过以上所举的两个例子，笔者想说明的问题是：在中国目前的法学研究中，理论与实践完全形成了“此案”与“彼岸”的两个世界。法学院的“这套”话语系统与司法实践的“那套”话语系统从概念、推理方式到其基本理念都形成了两套阵营、两个各自独立存在的世界。这种现象不能说是绝对的对，也不能说是绝对的错，但它却是一种客观的存在。所以我觉得“证据法这一学科要往何处去”，是摆在所有关心证据法学研究的学者、老师、同学们面前挥之不去的重大理论问题。
我们也可以从另外一个角度来考察我国证据法学研究的现状。法学研究中有两个值得我们关注的问题：其一是价值判断，其二是对策研究。打开证据法的教科书、专著和论文，铺天盖地而来的都是一些应然的价值判断。价值判断是关于“什么是好的”、“什么是正确的”、“什么是有益的”、“什么是我们所追求的”等问题而为的判断。真实性、公正性、效率、实体正义与程序正义等价值，都是我们所需要和追求的，因此价值判断本无可厚非。对策研究指的是研究者将改进立法、推进司法改革作为法学研究的目的，以提出立法建议为其最终归宿，为推动法制改革献言献策的一种研究方式。在的很多论文中，都会对我国未来证据法的建构提出立法建议的设计方案，从中可以看出，现今证据法学的研究盛行着对策学的思路。
笔者认为，我们没有完善的证据规则和证据法，我们的证据规则非常落后，有的时候确实让人慨叹和疑惑，在这样一个法制落后的国家会不会诞生出先进的法学理论？法制相对落后的国家会不会产生比较发达的证据法学？法制与法学紧紧纠缠在一起，没有彻底分开，这可谓中国法学研究的一大误区。我们的许多论文都为立法改革提出方案，为法制献言献策，这本无可厚非，我自己写的很多文章也曾提出过一些改革法制的对策和立法建议。但是当对策研究达到一定程度之后，我们会产生以下几点反思和疑问：第一，我们提出的主观对策、主观改革方案实现的可能性有多大？法学研究的一个致命局限是没法试验，这与物理学、化学这些可以通过反复检验、试验来论证一个命题是否正确的科学截然不同，所以我们提出的许多改造立法的结论往往具有主观性、带有假设的性质。第二，这种对策研究到底能不能达成共识？能够达成多少共识？客观性能达到什么程度？
通过以上反思，我又发现了另一对“此案”和“彼岸”世界：“此岸”世界是一堆以应然的价值判断为基础提出的立法对策和立法建议；而在“彼岸”世界，大量的问题层出不穷，对这些问题的研究、解释却非常薄弱。试举3例。
刑讯逼供在我国司法实践中时有发生，在有些地方甚至非常严重。刑讯逼供问题靠对策研究能获得解决吗？目前按照我们的通常理解，解决刑讯逼供问题的途径是确立被告人口供的自愿性法则，确立沉默权，确立非法证据排除规则，引入《联合国公民权利、政治权利国际公约》中的禁止强迫自证其罪原则，以及再设定一些配套性的法律条文。至于刑讯逼供发生的原因究竟是什么，却很少有人进行深入的研究。我们提出大量的对策是建立在应然层面上的，价值判断是应然的、立法条文是应然的。但是在另一个世界中，存在如此多的实然层面上的问题，这些问题产生的原因究竟是什么，却很少有人进行研究。如果不对实然层面的问题以及其产生的原因进行深入的研究和认真的分析，我们提出的应然层面的解决方案到底具有多大的客观性？
记得一位硕士研究生撰写论文，起初确定的论文题目是《论沉默权确立的必要性》。这个题目一开始就被我否定了，我建议他去实践中调研，两个月后再重新选择论文题目。经过调研，该同学最后选择以研究刑讯逼供为什么在实践中广泛发生作为论文的主题。这篇论文写作之初，作者选择了多个角度，但后来我建议他只选择一个角度，即侦查人员通过刑讯逼供有多少投入、多少风险、最后获得多少收益。确定了这一思路之后，他继续调研和查阅资料，最后写成了一篇5万字左右的论文，并获得了答辩委员会的一致好评。
论文中他使用了经济学的成本—收益理论、投入—产出原理，较好地解释了刑讯逼供发生的原因。在他的论文中有这样一段简单的分析：刑讯逼供的发生成本极低，风险很小。据最高人民检察院的统计，每年对侦查人员刑讯逼供行为立案的只有区区几百件。根据实践中的情况，追究刑讯逼供罪一般发生在以下3种情况：第一，将犯罪嫌疑人打死或打伤；第二，将案件办成了冤假错案；第三，案件的影响比较重大，已经惊动了某些权威人士、或引起了媒体报道，社会反响剧烈。除了上述这三种情形之外，只要侦查人员没有将案件办成错案，要想就他们的刑讯逼供行为追究刑事责任、行政责任和纪律责任将是非常困难的。按照刑讯逼供的黑数来估计，这可能连1%都难以达到，换句话说，有99%以上的刑讯逼供没有受到刑事追究、行政责任追究和纪律追究。所以说，刑讯逼供的风险极低，成本极小。然而从收益的角度看，一个案件中侦查人员使用刑讯逼供的手段获取口供确实是侦破案件的捷径。口供成为破案之源、证据之源，再加上公安机关内部诸如“限期破案”、“命案必破”等政策的指引，刑讯逼供便登堂入室，成为中国刑事诉讼中最大的、具有极强生命力的潜规则。
我们需要反思的是，基于这一层面上发现的刑讯逼供产生的原因，证据法上原先设计的那套解决刑讯逼供的对策还有多大的合理性？换句话说，如果这个层面的原因没有被发现，那么根据原先那套“主观认为”的原因来设定的方案，即使实施，恐怕也解决不了这个问题。许多现实存在的问题仅仅通过规则的制定来加以解决，在当下可能会存在许多困难。
从这个例子我们可以看出，“此岸世界”中充斥的是“任何人不得被强制自证其罪”等基本原则，很多学者对此大加论证，立法建议层出不穷；“彼岸世界”则是关于刑讯逼供产生的原因缺乏研究，尚待发掘。
再比如“案卷笔录中心主义”。“法庭审判以案卷笔录为中心”这一现象，表面看来可以用证据法的基本理念来予以解释，比如中国刑事证据法中没有规定传闻证据规则、没有确立直接言辞原则、缺乏强制证人出庭作证规则、国家对证人保护不力、证人不出庭没有法律后果等。针对这些原因学者们曾提出过一系列的立法对策，甚至有学者提出让证人在自己家中通过双向传输设备进行作证，改变证人的容貌，改变证人的姓名或声音，甚至在幕后作证等建议，立法建议中的这些手段和方法都是西方国家和法制发达地区惯常使用的。“此岸世界”存在如此之多的应然判断、价值判断；“彼岸世界”的问题何在？在彼岸世界存在一个问题尚待研究和发掘，即“控方的证人什么不出庭作证”。
一位律师朋友告诉我，他最近写了一篇小文章，是关于证人为什么不出庭作证的问题。他选取的角度是，在中国目前的公检法关系的格局中，证人出庭是一种反常现象，不出庭才是正常现象，他的论文中没有得出任何的应然判断，而仅仅是对现实状况的一种描述。在中国目前的公、检、法关系中，侦查秘密进行，整个刑事诉讼以案卷笔录为中心。获取口供并将其予以固定，然后围绕口供获取其他证据，并使证据形成闭合性锁链，一旦证据能够形成闭合性锁链，那么案件的侦查到此结束，批捕即告结束，定罪量刑也即告结束。很多刑事案件中，一旦犯罪嫌疑人被批准逮捕，公安机关便认为案件已经告破，立功大会、嘉奖大会就可以在公安机关内部召开，有时候甚至连收缴的赃款赃物都处理了。侦查程序结束之后，公安机关将案件移送检察院审查起诉，检察院审查起诉后再移送法院审判，在这种流程中，检察院、法院只是对侦查结论进行确认而已。如果法院经过审理认为证据不足，或认为侦查程序中存在违法行为，甚至胆敢认为证据不足需要做无罪判决，那么它首先需要考虑的是自己与公安机关、检察机关的法律关系。考虑到我国公安机关的政治地位较高，是法院的实际领导者，检察院的宪法地位比较高，是法律监督者，让法院担当排除非法证据、做出无罪判决的角色，缺乏足够的政治权威、宪法权威，中国证人出庭作证就是在这样的背景中被搁置了下来。中国的刑事审判中，如果证人证言前后矛盾，法院为避免节外生枝，宁愿相信证人所作的庭前笔录，也不愿让证人出庭并做出与先前笔录相矛盾的当庭证言。这位律师从这样的角度揭示了证人为什么不出庭，或者说法庭上为什么见不到证人的原因。
这篇文章中的观点不一定能够被所有人接受，但是它却揭示了“彼岸世界”中的一个常见问题，即为什么证人不出庭作证，难道证人不出庭作证的原因真的像我们许多学者指出的那样简单吗？刑事证据法中缺少相关规则的设置导致证人不出庭作证，如直接言辞原则、传闻证据规则，这是对问题产生原因所作的一个简单的逻辑判断，其实问题远远没有那么简单。
这里给各位举的两个例子试图向各位说明，中国目前的法学研究面临着一种两个世界的困境：一个是价值判断的世界，一个是客观存在着的问题世界。可惜的是，我们现在大多数学者都是在第一世界中奔波挣扎，在第二世界中辛勤耕耘并作出自己学术贡献的学者少之又少，甚至连具有这种意识的学者都不是太多。
这是一个不短的开场白，现在我有必要做一个简要的归纳。我是想说明一个问题，即证据法学科的研究不管是从规则的制定、学科的构建，还是从两对世界的客观存在都向我们展示了一个问题，即我们未来的证据法学往何处去？未来的证据法学应该选择怎样的道路？这是困扰当今学界的一个重大问题，因此我选择了证据法学研究的方法论问题作为今天演讲的主题。
对此我有两个基本的判断：第一，我国现今面临的最大问题，与其说是法制问题，不如说是法学问题。我们一方面应当看到，证据法在法制的层面上没有形成一个完整的体系，很多司法实践缺乏规则的指引；但是我们也不要忘记硬币的另一面，即我们证据法学的学术研究本身也存在重大问题，值得反思。第二，到目前为止，我们的学术研究不存在缺乏资料的问题，我们缺少的是方法，缺少一种科学的研究证据法学问题的方法。到现在为止，来自西方的资料越来越多，仅证据法学教科书已经翻译了多本；各国的刑事诉讼、民事诉讼教材都已经被翻译成中文而纷纷进入中国市场；如果各位还需要了解更多的关于证据法学方面的知识，还可以去国家图书馆，证据法方面的本月新书在那里都可以找到；再加上我国相关学者走出国门赴外讲学、访问带回的书籍资料。从另一个角度看，中国司法实践中的资料收集更是不成问题。法院的案例、判例、判决书大量在互联网以及相关刊物上出现；法官的访谈，办案资料、律师的办案心得、访谈纷纷出版；我们可以随意到任何一个法院调研，了解实践中存在什么问题。总之，今天的研究资料早已不是问题，但是我们的学术研究为什么裹足不前？我们的学术研究缺什么呢？其实我们的学术研究缺少的是方法，缺少一种科学的研究证据法学问题的方法。迄今为止，研究方法的限制决定了证据法这个学科最后能走多远。没有科学的方法，没有恰如其分的方法论加以指引，我们会在众多的、浩瀚的资料面前望洋兴叹；会面临中国的问题我们会发出慨叹，问题为什么如此之多以至于层出不穷，解决的方案却又捉襟见肘呢！
最近，一位在中国做了4年法律援助的美国女律师在《北大法律评论》上发表了一篇研究中国刑事辩护问题的论文。同学们有兴趣可以查找《北大法律评论》第8卷第2辑(2007)，作者叫詹尼佛，论文题目为《实现正义——公平审判权在中国的发展》。一个美国的女律师写了一篇关于中国刑事辩护的论文，这引起了我的极大兴趣。我仔细拜读了她的论文后有两个发现：第一，这位女律师对中国资料的掌握几乎与中国学者不相上下；第二，她得出的许多结论让我感到惊讶，十分新颖。她抛弃了中国学者以往的那种对策法学的思路，没有动辄大谈律师在场权、会见权问题，她始终在描述、揭示问题的原因，解释问题形成的模式，没有做任何应然的判断，也没有给出任何立法的建议或者改革方案，最后作者得出的结论是，中国的刑事诉讼制度没有律师存在的空间。论文中的许多观点我们不一定都能够赞同，但是她的文章却让人耳目一新。
2002年我在美国耶鲁大学作了半年的访问学者，该大学的中国法研究中心中有两位美国学者，他们对中国的情况非常了解，经常和我谈论中国劳动教养存在的问题和中国刑事司法改革的问题，后来他们在美国国内非常权威的刊物上发表研究中国问题的论文。令我觉得汗颜的是，作为一名研究中国刑事诉讼法的学者，他得出的许多关于中国刑事诉讼方面问题的结论居然比我更加深刻。后来我向他请教：我说你掌握的资料远远不如我，我生活在中国，我研究刑事诉讼也十来年了，我从律师界的朋友那里接触了许多案例，我也看了很多国外的书，应该说对各国的情况还有一个大致的了解，更是带着中国的问题去讲学访问，为什么我们的结论没有他们深刻？他笑着说出了原因：我们有一套科学的研究方法。
还有一次在最高人民法院的一次大会上，亚洲开发银行聘请了洛杉矶当地一所大学的法学教授，讲中国法院十几年来进行司法改革所获取的经验和教训。这位教授从政治层面、经济层面、社会层面、社会变迁的层面，对中国法院进行司法改革的经验和教训进行考察，得出了很多令人耳目一新的结论。而我国研究司法改革的学者不可谓不多，但是我们研究司法改革的最高成就就是“怎么改”，几乎没有人对中国司法体制的现状、深层次问题、深层结构提出了让人耳目一新的见解，提出崭新的概念，并将其上升到理论。我很赞赏黄宗智先生最近发表的一篇文章中提到的观点：“真正的中国学术最后的走向，要从中国的经验出发、提出中国的理论”。在这一方面我们现在做得远远不够，我们做的是将理论和经验两个世界相隔离，理论是来自西方的，经验是中国本土的，用西方的理论来解决中国的本土问题。但是真正的“中国式”学术是通过研究中国的问题，提出自己的理论，只有这样才能出现中国的法学理论，中国的法学大师。但非常不幸，当下学术研究的实际情况是两个世界，“此案世界”和“彼岸世界”各自存在，缺乏沟通，没有建立起实然的因果关系。
如此多的刺激使我感到方法论问题是我们需要解决的最大问题。研究方法的转型已刻不容缓。
二、证据立法运动的困境
证据立法运动是一种法学研究方法，一种思潮，即诸多诉讼法学者、专家、包括一些研究生、博士生对完善中国的证据规则所付出的艰苦努力，证据立法运动是目前客观存在的一种运动。
（一）证据立法运动取得的成就
到目前为止，概括说来，证据立法运动取得了以下三个方面的成就，其具有存在的必要性。
1.没有证据立法运动，没有证据规则的制定，证据法这个学科在未来是难以建立起来的。
我非常赞同张保生校长的一个判断，即一个法学学科的建立和健康发展有赖于法典、法律条文和法律规则。试想一下，如果没有《刑法典》，刑法学研究能走多远？没有《物权法》，学者对物权的研究能走多远？没有《刑事诉讼法典》，刑事诉讼法学研究又能走多远？……所以说，证据法学研究将来可能出现的一项重大成果便是制定出证据规则。虽然刑事证据规则的制定现在还不甚明朗，统一证据规则的制定目前仍在努力之中，但是我们可以欣喜地看到两个证据规则业已制定，即《最高人民法院关于民事诉讼的证据规则》和《最高人民法院关于行政诉讼的证据规则》。掌握这两个证据规则再来观察和研究中国的司法实践，我们就会发现很多问题。在此试举两例。
首先是“举证不能就要败诉”的规则。“举证不能就败诉”，是“谁主张、谁举证”这一证据规则的延伸，该规则为最高人民法院这两个证据规则所确立。但是这条规则在实践中实施的情况如何呢？坦率地说，实践中，该规则在大部分案件中都能够得到实施，但是在有些案件中却难以贯彻，因为“举证不能就败诉”在当下中国不能被普通民众、普通百姓所接受。我在一些地方进行调研时，很多法官告诉我，如果举证不能就判一方败诉，很多老百姓会认为自己有理为什么还打不赢官司，认为司法不公。只要法院判处举证不能者败诉，败诉方就会立刻上访，一旦上访，地方的政法委便出面进行干预，于是普通的法律问题便上升到了政治问题的高度。在这种情况下，哪个法官能够承受得起这样的后果呢？有时候败诉方上访到北京，办案的法官甚至亲赴北京将其接回当地，这也可以说是和谐社会语境对法官的要求。基于此，法官认为“与其按照法律规定的证据规则办理，还不如自己亲自调查”，所以法官亲自调查便悄然流行。法官一旦亲自调查，另一个问题即便呈现，法官如果代表原告调查，被告便提出抗议，一旦被告败诉，被告方也要上访。面对这种情况，法院的判决一旦产生，要么上访、要么闹事，极端的个案甚至出现败诉方死在法院门口的情况。
轰动全国的广东法官莫兆军案件就是一例。该案中，法官莫兆军运用了法定的相关证据规则，判处举证不能方败诉，因“举证不能”而被判败诉的那对夫妇最后在法院门口喝药自杀，当地政法委协调希望莫兆军“勇敢地”承担刑事责任。结果一审法院判处莫兆军玩忽职守罪，广东省高级人民法院二审最终判处被告人无罪，广东省高级人民法院作出的那份判决书长达五六十页，可谓有史以来最好的判决书，并为最高人民法院的公报所刊登。判决生效后，莫兆军也离开了法院。中国民事法官所面临的这种社会环境，中国民众对司法存在的这种传统心理，使得这种“谁主张、谁举证”，“举证不能就败诉”的规则在司法实践中遇到了极大的障碍，这些问题都是值得我们认真研究的。
再比如非法证据排除规则。民事诉讼证据规则、行政诉讼证据规则都规定了两种情况下要排除非法获取的证据：一是获取证据的手段侵犯了重大的利益，二是获取证据时违反了法律明文规定的禁止性规定。坦率地说，经过我的调研，在民事和行政诉讼的法庭上，真正做出将非法证据予以排除的案件非常罕见，原因在于这两条证据规则具有极大的不可操作性。从理论上，我们可以探讨绝对的排除、自由裁量的排除，大陆法上的诉讼行为无效、诉讼瑕疵等证据排除方面的问题。而实践中的情况如何呢？我曾经在一个法院调查过民庭的一位法官，主要问题是“为什么非法证据排除规则在民事诉讼实践中难以执行”。他提出了一个我们在法学院里难以听到的观点，即非法证据的规则面临的一个难题就是，如何对非法证据进行调查。到目前为止对非法证据的调查，对证据能力的调查和审查问题一直困扰着中国的法院，证明责任由谁来承担，证明标准如何，这些问题都没有任何规则可循。另外，问题的关键还在于或不仅仅在于标准如何确定，比如有人欠我1万元钱，没有字据，我偷偷带一个录音机找到他，并就此事问他，他回答说“我就是欠你钱我也不还你”，我偷录了下来，这个录音带能不能作证据？在刑事诉讼中，如果是警察偷偷进行的录音可能就不能作证据使用，在民事诉讼中能不能作证据，实践中执行得非常不一致。有的地方可以使用，有的地方却不可以使用。出现这种争议的根本原因在于，中国的法官总习惯于寻求一个固定的、规定得十分清楚的法律条文。孟德斯鸠当年讽刺法官就像机器一样，吃进去的是条文和案件事实，吐出来的是判决。现在看来，中国的法官却宁愿当机器而不愿享有过多的主观能动性，这其中当然存在法官害怕承担责任的原因，但是另一个重要的原因在于中国法官多年来积累形成的习惯，习惯于从法律和其他规范中查找明文的法律依据，而不愿对一个模糊的成文法做出自己的价值判断。
我举这两个例子是想告诉各位：问题的出现总是在规则制定之后。举这两个例子同样想论证一个观点、一个判断，即要想让证据法学进入正常的发展阶段、进入繁荣时期，确实需要条文和规则，没有条文和规则，任何证据法学的研究都可能会面临一个极限。
2.证据法的规则是对法官的自由裁量权进行约束和规范的。
从英美法系国家到大陆法系国家，制定证据规则的主要目的都是为了约束法庭审判，防止法官滥用自由裁量权，不管证据法的功能有多少，这种功能基本上都是固定的和普遍的。如果不制定证据规则，那么法官可能在没有规则约束下滥用自由裁量权。将来一旦制订了规则，如果法官再滥用自由裁量权，那便是另外一个问题了。
以我最近接触的一个案件为例。山西某地最近发生了一起杀人案，案情暂且不谈，这里重点讨论案件中出现的两份重要的鉴定结论。其中一份是由当地县公安局法医所做的鉴定结论，该鉴定认为“被害人的伤口是由某某类型的刀造成的”，而该作案工具正是在被告人家中找到的那把刀，该鉴定结论对被告人极其不利。但是公安部物证鉴定中心的两名鉴定人员所作的鉴定则认为“被害人的致命伤口不是由那把刀造成的”，与当地公安机关法医所作出的结论截然相反。最后，当地中级人民法院在判决书这样写道：“县公安局两名鉴定人所作的鉴定结论与本案其他证据吻合，本院予以采纳；公安部两名鉴定人员所作出的鉴定结论由于缺乏足够的证据支持，本院不予采纳”。这完全是一种套话，当事人对此判决不服，赴北京上访，此案现正处于山西省高级人民法院的审理之中。被告人上访的理由是：公安部的两名鉴定人所作的鉴定结论为什么不予采纳？法院反而采纳县公安局法医所作出的鉴定结论，这其中一定存在黑箱操作的问题。对此，我的解释是：该疑问并不是问题的核心，公安部的两名鉴定人员在职务和地位上可能高于地方公安机关的鉴定人员，但是其所作出的鉴定结论并不一定就是真理。问题的关键在于，判决的这种说理能让人心服口服吗？这里体现了一个难题，即两份就同一问题做出相反结论的鉴定，我们究竟采纳哪一个？对此我们的证据法设立标准了吗？如果连选择的标准都没有设立，那么法庭审判必然会走向自由裁量权的滥用。所以我的观点是：不建立一种完备的证据规则，要想限制法官的自由裁量权是非常困难的，并且也难以发现问题。所以，目前许多证据法学者关于中国证据法中存在的最大问题是没有证据规则的判断是成立的。没有规则必然会导致自由裁量权达到任意滥用的地步。
再以海南发生的一起抢劫案为例。海口市中级人民法院最近审理一起抢劫案，三名被害人先前向侦查人员所作的证言中证明，他们在凌晨两点遇见了被告人并当场抓住了实施入室盗窃的被告，本案证据可谓十分充分。法庭审判阶段，当辩护律师请他们出庭作证时，他们完全推翻了原来向公安机关所作的证言，当庭证明：自己在睡梦之中根本没听见或看见被告人，只是在被告人逃跑后才发现并喊叫了几声，当时那么说完全是由于公安机关让他们那样说的。最终法院的判决结果显示，法院采信了这三名被害人人向公安机关先前所作的笔录，理由在于它们有其他证据予以佐证、印证；没有采纳当庭的证言，理由是当庭证言没有其他证据加以佐证和印证。本案存在的问题在于，这三名证人在法庭上接受交叉询问了吗？三名证人的当庭证言与先前向警察所作的证言是否在法庭上进行核实了呢？实际上，法庭审判中都没有举行这些程序，只是让当事人和证人出庭作了简单的陈述。我的观点是，不管被害人先前向警察所作的证言和法庭审判中当庭所作的证言谁真谁假，这种采纳证人在庭外向警察所作的证言、而拒绝采纳证人当庭所作证言的做法能让人信服吗？基于这种审理所做出的判决能让人信服吗？
所以今天中国司法实践中所面临的是没有证据规则、自由裁量权被普遍滥用的问题。所以我的第二个结论是：只有建立证据规则才能有效地限制法官的自由裁量权，使整个裁判建立在理性的基础上，否则，一旦缺乏相应的证据规则，那么连现在的判决书都将缺乏评价的标准。
3.证据规则的建立为审判方式改革奠定基础。
有了一套证据规则，我们的审判方式改革才有了坚实的基础，原先以美国对抗制为蓝本而进行的审判方式改革才会有一套内在的基础，一套思维的方式。最简单的例子是，没有交叉询问规则，没有传闻规则等相关配套措施的保障，“对抗制”审判方式怎么运行？如何对抗？拿什么来对抗？审判方式改革后，原先由法官主导询问的职权主义审理方式改革为由控辩双方主导询问的对抗式审理方式，对抗制要求证人出庭，如果没有保障证人出庭的相关措施，那么这种审判方式的改革还有什么意义？所以我非常赞同这种观点，即证据规则的制定为未来证据法的发展提供了概念、基础和基本的思维方式。
（二）证据立法运动的反思
以上是对证据立法运动的成效所作的几点正面的肯定。尽管证据立法运动的前景比较可观，但是我认为证据立法运动的困境需要值得认真研究。下面我们有必要谈谈对当下中国证据立法运动的几点反思。
1.证据立法运动往往忽略了中国目前的诉讼形态、诉讼结构、诉讼状态，中国三大诉讼法存在的一个共同的难题使得整个证据法缺乏生存的空间。
证据法是约束法官自由裁量权的，其主要针对的是法律人；一个国家的诉讼制度要想运行良好，证据规则要想运作良好，其前提是这个国家存在良好的法官、检察官和辩护律师群体，在民事法庭上要有良好的法官、原告和被告双方的代理律师，他们用法律人的思维方式进行对话，进行逻辑推理。问题的关键就在于此，中国的三大诉讼法中有这样的诉讼形态加以保障吗？
我们以刑事诉讼为例。刑事诉讼中最大的问题就是诉权难以制约裁判权，缺乏诉权制约的裁判权必然恣意行使，其表现主要有以下几点：第一，中国刑事诉讼中70%的案件没有辩护律师，缺乏律师的参与，控辩双方就证据进行的“对话”将如何进行？没有律师的参与，法律援助又不发达，作为法律人对话依据的证据规则有其存在的空间吗？第二，裁判权不受诉权的制约而恣意行使。比如就申请回避问题能不能真正地纳入到司法证明的范围，各国有不同的规定。比如德国法对此强调自由证明。而我国目前对此问题却连最基本的释明都谈不上，回避问题一般由法院院长决定，院长本人的回避除外。但是法院院长通常从行政效率的角度看问题，他本人不知道案情，此种情况下他又怎么能对回避做出正确的结论呢？在不开庭也不举行听证的情况下，法官决定回避问题的自由裁量权基本上不受诉权的制约，法官决定回避的问题上也不存在证明。同样，申请延期审理、申请变更管辖也难以纳入诉讼的轨道，审判中即使涉及延期审理、变更管辖问题，也是完全由法官自行决定，不受诉讼制约。再比如中国的量刑问题，中国目前有大约95%的刑事诉讼问题主要是量刑问题，因为有95%的案件做的是有罪辩护。而中国刑事审判中的量刑问题所采用的是典型的“办公室作业”形式，不存在专门的量刑听证程序，量刑阶段不受诉讼形态的制约，完全由法官独断专行。在这种情况下又怎么会存在司法证明的机制呢！还有一个是我过去研究比较多的程序性违法问题，程序性违法如何才能纳入裁判的范围呢？没有控、辩、裁3方的参与将无所谓证明，将不可能存在完整的证明体系。所以，在当下的中国，如果诉讼形态得不到建立，如果诉权不能对裁判权加以制约，如果裁判权可以独自行使自己权力而不受任何约束，那么证据法被搁置也是其当然的逻辑后果了。
2.从刑事诉讼中公检法三机关之间的关系来看，侦查中心主义的纵向构造可能成为困扰证据法发展的重大因素。
在我以前写的一篇谈公检法三机关关系的论文中，将这种关系概括为“流水作业”式的诉讼构造，也有人将其概括为侦查中心主义或者线性结构，大体意思都相差不远，这是中国刑事诉讼中面临的一大难题。这种“流水作业”式的诉讼构造，借用帕卡的话就是接力比赛，它是一种没有真正裁判者的制度。于是，以下几个问题便出现了：第一，在公检法三机关的这种关系框架下，案卷笔录能够在法院开庭之前被阻止在法院的大门之外吗？值得注意的是，我国刑事诉讼中从侦查、起诉、审判直至死刑复核，侦查笔录可以原封不动地交给最高人民法院，这种情况下，证据的证据能力、证明力接受过审查吗？即便进行了审查，这种审查也完全是走形式，不具有任何实质性意义。这种公检法之间的关系，决定了法院的审判绝对不是刑事诉讼的中心，审判只是对侦查笔录的一道确认程序而已，审判中心主义的诉讼构造无法形成。没有审判中心主义这一纵向的诉讼构造，证据法，至少是刑事证据法，将如何存在呢？
最近有些学者提出：不但要制定针对法官的证据规则，还要制定针对检察官和警察的证据规则。这种观点有一定的道理，因为证据规则仅仅规范法官，在中国将不会产生多少作用，但是证据法上的一个基本理论假定是：证据法是规范法庭审判的法律，证据法只能透过法庭审判来约束检察官和警察的行为。比如针对检察官、警察非法取得的证据，法庭通过将非法证据加以排除的方式来规范检察官和警察的未来取证行为。但是问题的关键在于，中国法院缺乏这种对检察机关、警察的侦查行为进行审查的权威，法庭也缺乏相应的程序性审理方式。所以有人建议将证据法前移，给警察和检察官设定“证据规则”。我的疑问是：给警察、检察官设定的“证据规则”能够称为证据规则吗？从本质上看，这难道不是一种对侦查程序进行约束的程序性规则吗？证据法天然是约束法院审判的法律，如果必须要对审判前的相关程序进行约束的话，证据法也只能够通过法庭审判的形式对审判前的侦查取证、审查起诉等行为进行约束。所以有人发出慨叹，中国的问题不是证据法的问题，而是公检法三机关的这种纵向结构问题，在这种结构之下，侦查往往成为诉讼的中心和重心，侦查程序中形成的案卷笔录往往因缺乏实质性审查而直接转化成定案的根据，法院的审查往往流于形式。
3.在证据立法运动中，发现真相、有错必纠的理念可能困扰着证据法。
我非常赞同以下观点：制定证据法时，我们不应忘记证据法确实具有发现事实真相的功能，但是证据法发现事实真相的功能，更主要的是一种消极而不是积极地发现真相。在诉讼法学研究中，多年来一直存在这样一种观点：发现真相有两种方式，一种方式是积极地发现真相，即积极主动地寻找大量的证明被告人有罪的证据；另一种方式是消极地发现真相，即避免错误的发生，防止冤枉无辜。证据法的功能主要在后者，即防止错误；对法院主动发现真相的预期既不现实，也违反了它本应担当的诉讼角色。
但是“发现真相，有错必纠”这套理念却深深地影响了当今刑事诉讼法和证据法中的许多条文。比如犯罪嫌疑人的如实陈述义务，即嫌疑人对侦查人员的提问要如实陈述的规定，就是打着“发现真相”的旗号。被告人有权享有辩护权，但是辩护还要求“如实辩护”吗？如实陈述义务在客观上等于扼杀了辩护权，它的本质是“辩护从严”。如果站在发现真相的角度看问题，尤其是积极地发现真相，被告人口供的自愿性有多大的生存空间？对于被告人口供，有两个基本的属性，一个是自愿性，一个是真实性，自愿性表明了被告人的当事人属性，而真实性则代表其证据属性，整个人类诉讼的发展过程就是一个从真实性走向自愿性的发展过程。如果仅仅强调口供的真实性，自愿性岂不会受到损害？
我们再以证人作证为例。从理论上讲，证人出庭作证有利于真相的发现，但是实践经验表明，证人不出庭更加有利于真相的发现。在没有见证人在场的情况下，侦查人员直接对证人采取一种引诱、胁迫的方式进行询问，证人提供了自己的证言。但是一旦进入法庭审判，当面对被告人进行作证可能使自己陷于不利时，证人反而开始不说实话了。我的意思是，仅仅站在发现真相、有错必纠的认识论立场上，证据法的许多规则会有多大的生存空间？
4.证据立法运动深深地受困于我国刑事诉讼中不发达的救济制度。
英国有一句古老的谚语：“没有救济就没有权利”，“一项没有救济的权利根本就不是权利”。在救济法比较发达的英美国家，宪法权利被侵犯时，当事人可以获得救济；实体权利被侵犯时，当事人可以获得救济；诉讼权利被侵犯时，当事人也可以获得救济。但是在当下的中国，刑事诉讼法的制定在立法技术上存在的最大难题就是缺乏救济，包括实体性救济和程序性救济。前者指的是对侵犯当事人权利的行为，法律中需要设定一定的否定性后果；而后者指出要有一定的程序后果来保证这种诉讼程序的进行。那么，即使我国刑事诉讼中增列了权利、增加了相应的证据规则，但是如果缺乏了救济，那么任何权利、任何规则都将成为水中月、镜中花，不可能具有任何的实质意义。中国刑事诉讼中对违反相关程序的某些行为也规定了相应的法律后果，但是问题的关键在于，程序意义上的被害人一旦向法院起诉，法院会受理吗？即使受理，法院会对这些问题启动程序性审判吗？救济机制的不发达深深地影响着中国证据法发挥作用的空间。
大家可以研究一下四川、河北、湖北这三个地方制定的证据规则。我们应当关注的是，四川、河北、湖北三地高级法院制定的证据规则为什么得不到实施，原因何在？其中原因尽管很多，但是有一点可能最为关键，那就是没有救济。缺乏救济有两个原因：第一，不实施或违反这种规则没有任何法律后果；第二，一审法院在一审中没有实施该规则，二审法院在二审中仍然不能对一审中存在的错误进行程序性审查。一个没有救济的条款或程序性权利，怎么能够期待它的实现呢？
再比如最高人民法院最近进行了死刑案件二审开庭的改革。我曾去过很多地方的高院并就死刑的二审开庭进行调研，普遍反映的是：“证人在某些案件中确实出庭了，但是比较随意”。最高法院二审开庭的规则是这样规定的：“只要控辩双方对证人提出疑义，该证人原则上就要出庭”，这意味着只要被告方要求证人出庭，证人就有必要出庭作证，但是这种规则在当下中国的司法实践中真的能够得到实施吗？在一审中，证人该出庭不出庭有后果吗？如果一审法院出现了程序性违法行为，我能够向上级法院提出控告吗？即使能够提出控告，上级法院能对这个问题进行裁判吗？
下面我将就证据立法中存在的困境作三点概括。需要说明的是，证据立法面临的困境不是为了抹杀它的正当性和合理性，我想表明的仅仅是其所遇到的困难。第一，证据立法运动触动了中国司法体制中深层的问题与结构。但是在深层问题没有解决的情况下，它往往会对证据立法运动产生很大的阻碍。刚才提到的诉权和裁判权的关系、公检法三机关的关系，都表达了这个层面的意思。第二，证据立法运动在研究方法上面临的最大困境，是我们多年来形成的以价值判断为主要内容的哲学观念没有得到认真的清理，也即建立在发现真相、有错必纠基础上的一套认识论话语没有受到任何实质性的挑战。我不否认认识论应当作为证据法学发展的一个理论基础，但是我们今天的问题在于，我们并不缺乏认识论，我们生活在一个认识论泛滥的年代。我从来不认为存在着绝对的价值判断，而今天问题严重的是认识论的泛滥，动辄发现真相、有错必纠，在这样一套话语体系中，非法证据排除、证人特权规则、被告人口供的自愿性规则、沉默权规则等诸如此类的重要的刑事诉讼规则，有多大的存在空间呢？第三，证据立法运动还受制于当下立法技术，尤其是不发达的权利救济机制。同学们知道，中国存在着失地的农民、下岗的工人、环境污染的受害者，这些人的权利在当今中国难以获得有效的保护，甚至连公民的宪法权利被侵犯都没有任何救济，更何况是保护和救济那些其中有95%是罪犯的犯罪嫌疑人群体的权利呢！我们的刑事司法深深地受制于当今社会的发展状况，受制于社会转型期出现的问题。我的观点是：嫌疑人、被告人权利的保障到底能走多远，深深地受制于权利救济，也深深地制约了证据立法运动。
三、法律移植运动的困境和反思
近百年来，法律移植运动成为中国法律发展的主旋律。我们移植了西方的法律概念，移植了西方的法学理论，移植了西方的法律或法学的思维方式，移植了西方的法律制度。今天，中国各大学的法学院教学，很难找到不是来自于西方的东西，从民法到刑法，从程序法到宪法，从环境法到具体的部门法，理论的体系、概念和原则都是来自西方的那套话语体系。但是我们应当承认，即使从今天的眼光来看，法律移植运动也是必要的。
（一）法律移植运动的重大贡献
法律移植运动的贡献主要体现在以下3个方面。
1.法律移植运动诞生了中国的法制。
一个国家的法制要想从无到有，只能通过移植外国的法律，这可谓中国目前法制发展挥之不去的宿命。从无到有地构建一套法律制度需要移植，没有移植就不会诞生中国的现代法律制度。
2.法律移植运动较好地解决了法学问题，为整个法律学科奠定了坚实的基础，通过移植我们建立了比较完整的法律学科的框架结构和理论体系。
仔细比照中国的刑事诉讼法、证据法教科书与西方国家的类似教科书我们就会发现，中国刑事诉讼法、证据法教科书中的许多概念都是来自于西方的，这种现象在其他法学科目中也有所体现，只是移植的重点和对象不同而已。一般说来，民商法学受德国的影响比较大，刑法学界受德国和日本的影响较大，刑诉法学界受英美的影响较大。
以前在山东大学讲学时，一位教授问我，中国的实体法类似于大陆法系的模式，程序法更多的是移植英美法系的模式，他们能够融合在一起吗？这确实是一个难题，尤其是在刑事法学领域，中国的刑法学者动辄从德国、日本那里进口一些概念，发展一些理念，甚至有人曾经戏称“德国、日本的刑法学者打一个喷嚏，中国这边马上就会有所反应”。我看到一些研究刑法的学者动辄介绍德国的概念，即便是编写教材，都要在教材中的许多概念后面加上德文注解。类似情形也发生在刑事诉讼法学研究之中，只不过概念后面的注解加的是英文而已。应当说一个国家的法学发展，移植国外先进的法律和法学理论这一阶段是难以回避的。今天下午在准备讲座的时候，我特地翻阅了陈谨琨教授于1924年撰写的《刑事诉讼法通义》，书中几乎所有的概念都附有德文注解，其主要缘由可能是作者本人曾留学日本，而日本法也是从德国引进的，因此陈谨琨先生便从日本那里引进了许多德国的概念。这种现象表明：近代的中国，作为一个法制不发达的国度，在法制发展和完善过程中有赖于对外国法制的移植，这是挥之不去的宿命。
3.移植西方法律，包括法学理论是未来中国法学发展不可避免的途径。
因为西方的法律、法学毕竟比较发达，经过了几百年的发展，它们已经形成了一套比较成熟的理论体系，许多理论比较完善，其中包括许多具有一定普适性的理论，在此不再赘述。
（二）法律移植运动面临的困境
尽管法律移植运动在中国的法制发展进程中具有一定的必要性，但是问题的关键在于：中国的法律移植运动在现实中遇到了诸多困境。试举几例。
证据法中最重要的概念，在英美法中莫过于证据的相关性和可采性，而大陆法中莫过于证据的证据能力和证明力。首先讨论英美法，英美证据法的核心是可采性问题，一般而言，具有相关性的证据都具有可采性的，法律另有规定的除外。比如可能导致法院审判的拖延，可能存在误导陪审团、违反相关政策的证据等。相关性是可采性的前提，相关性一般说来包括逻辑上的相关性和法律上的相关性，或曰实质上的相关性和狭义上的相关性。英美证据法中的这两个概念所解决的核心问题是：在英美国家法庭审判中，相关证据能不能在法庭上出现，能够在法庭上出现则具有可采性或可容许性，不能在法庭上出现则不具有可采性，应当予以排除。这两个概念根本不解决证明力问题，不解决证据的价值、作用问题，不解决证据究竟能证明什么、证明到什么程度的问题。关于证明力的问题，则要求法庭审判中的陪审团，运用经验、理性、良心来自由判断。证据法解决的只是证据的“入口”问题，像证据法中的非法证据排除规则、传闻证据规则皆是如此。
根据以上的分析，大陆法中的证据能力和证明力，英美法的相关性和可采性等规则，在内容、主旨等方面一样吗？大陆法系国家证据法中的证据能力主要解决证据的合法性问题，一般很少提及相关性问题。德国学者罗科信所著的《德国刑事诉讼法》、日本学者松尾浩也所著的《日本刑事诉讼法》、法国学者斯托法尼所著的《法国刑事诉讼精义》皆是如此，相关性概念提及得非常少。产生这种差别的理由很简单，即相关性的概念在大陆法和英美法中需要解决的问题是不同的。英美法中规定相关性的主要原因在于，法庭审判中存在着由法律外行人士组成的陪审团，必须要借助相关性的规定来防止那些不具有相关性的证据材料进入法庭并对陪审团产生误导；大陆法系国家的法庭主要由职业法官组成，因此不存在类似的误导陪审团的问题。在大陆法系国家，相关性问题其实是一个逻辑问题、经验问题，不是法律问题，所以相关性问题在大陆法系国家完全是一个证明力问题，而不是证据能力问题，这与英美法中的相关性不是一回事。因此德国、法国、意大利在确定自由心证原则时在刑事诉讼法中规定，一个证据相关性的大小、强弱，所有证据能不能证明被告人有罪等问题，法律不做任何规定，完全由法官自由判断。从上述分析可知，可采性就等于证据能力的论断未免太过简单化了。可采性在英美法中的前提是相关性问题，而在大陆法国家的前提是合法性问题，不包括相关性，相关性问题纳入到证明力的范围之中，而证明力问题是一个自由心证的问题，法律中进行规定的情况当然只能是极少的例外，比如口供的补强原则。自由心证意味着对于证据的相关性问题，法官、陪审员运用自己的经验、理性和良心加以判断，法律不做任何规定，因为一旦规定了，则无异于我们的诉讼又“返古”法定证据的时代。于是在写教科书的时候我就犯难了，究竟应当选择哪套理论体系呢？最后斟酌再三，我们只能采纳大陆法系的。由此可见，现在中国法学界尽管已经接受了可采性的概念，但是这种可采性与英美法中原汁原味的可采性不尽相同，可采性在很多情况下被解释为证据能力，这实际上是被国内学者改造了的。
我举这个例子是想说明，作为英美证据法基石的两个概念和作为大陆证据法基石的两个概念，它们的立意不同，所解决的问题不同，这个问题仔细说来十分复杂，在这里提出来只是想论证我的观点，所以暂不深究。
再比如传闻证据规则和直接言辞原则。传闻证据法规则是英美法中十分重要的证据规则。我曾在英国一所大学的法学院听过证据法课，主讲教授用了接近4次课、每次达3个小时，来讲传闻规则，教室门口堆放着大量的资料供学生索取，其中包括大量的案例。传闻证据规则本身并不复杂，但是例外太多、太复杂。我不是研究传闻证据规则的专家，而且在这里也不是专门论述传闻证据规则，但是我认为传闻证据规则本质上与交叉询问有关，是为了保障交叉询问实施的规则。原因很简单，传闻证据不能接受对方的反询问，而这种反询问却是交叉询问的核心内容，因此不论证言笔录还是其他样态的传闻证据，只要原始的证据载体不能接受对方的反询问，这些证据尽管既可能是虚假的也可能是真实的，但问题的关键是采纳这些证据是不公正的，违反了美国的宪法，造成了程序上的不公正，因此原则上应当予以排除。
再看直接言辞原则。直接言辞原则来源于纠问制诉讼模式下的间接书面审理原则。大家如果有时间可以看一看美国好莱坞大片《圣女贞德》，该片前半部分讲述的主要是贞德带领法国军队抵抗英国军队的故事，而后半部分主要讲述的是宗教裁判所是如何审理贞德的，这可谓学习、了解纠问式诉讼运作的活教材。当年我在写博士论文的时候，曾对直接言辞原则作过专门的研究：在纠问式诉讼模式下，存在着两个法官，一个是调查法官，一个是审判法官，调查法官发现真相，将所有的事实和真相都做成笔录，包括调查证人和讯问犯罪嫌疑人的口供，然后再将所作的案卷笔录递交给审判法官，审判法官于是不需要再作认真审理，可以阅卷后直接作出判决。后人将这种审判方式总结为间接、书面审理方式，又称为间接、书面原则。法官大革命之后，法国进行了宪政改革和诉讼制度改革，废除纠问式并引入了混合式诉讼构造，将侦查阶段的纠问式构造与审判阶段的弹劾式构造进行了一定程度的混合。当年德国海德堡大学的法学教授施密特曾就此作过一段经典的论述：纠问式诉讼被迫抛弃后，其整个理念被抛弃了，原来的间接审理变成了现在的直接审理，原来的书面审理变成了现在的直接辩论，原来的秘密审判变成了现在的公开审判，所以所谓的直接言辞原则不过是对纠问式间接、书面、秘密审理的替代而已。
讲述这段背景的原因在于：直接言辞原则确立后带来的一个直接效果，便是案卷笔录不再一马平川地直接交给法院作为审判和定罪的基础；证人需要以最原始的、与案件事实最接近的方式向法院作证，由法官直接、亲自接近证据。所以有的学者指出：直接言辞原则解决的法官和证据的关系，而传闻证据解决的控辩双方与证据的关系，这两个原则的区别与诉讼制度、诉讼结构有着千丝万缕的联系。这种观点无疑是有见地的。但是，今天学界在研究证据法的时候，研究解决中国的证人作证问题时，一方面谈传闻证据规则，一方面又讨论直接言辞原则。我不否认这二者之间存在一些共通之处，但是由于直接言辞原则是职权主义诉讼制度下法官职权的产物，而传闻证据规则是对抗制下交叉询问制度的产物，两者尽管存在共同的地方，但是差异却十分明显。
我举这个例子是想说明，我们现在受英美证据法的影响比较大，客观上英美证据法确实比较发达，受英美证据法的影响较大不是没有理由的，其中存在着一定的正当性，理由有二：一是自1996年刑事诉讼法修改以来，我们毕竟越来越走向对抗制，诉讼结构向英美靠拢当然要求我们的证据规则也要向英美靠拢；二是英美证据规则在许多方面确实比大陆法要完善。
但是我们在移植时恰恰需要考虑以下四个方面的关键因素：第一，陪审制度的不同。英美法系的陪审制与大陆法系的参审制之间的区别，决定了他们的证据规则存在着本质的区别，这里不予赘述。第二，定罪与量刑程序的不同。英美法中，定罪程序主要解决的是被告人有没有犯罪的问题，量刑则是有专门的诉讼程序，即量刑程序予以解决，证据法在量刑阶段不再发挥作用，不管是非法证据排除规则，还是排除合理怀疑的证明标准，在量刑阶段都将不再适用。而大陆法是定罪量刑合二为一的程序，两者肯定有所不同。比如英美法中存在品格证据规则，它主要是为了防止误导陪审团，防止陪审团对被告人产生偏见，但大陆法中却没有品格证据的限制，因为大陆法中定罪和量刑成为合二为一，被告人的前科劣迹当然可以作为定罪量刑的证据加以使用。第三，诉讼构造上的差别。职权主义和当事人对抗主义两种基本的诉讼构造之间存在的重大差别，决定了两大法系证据规则必然存在一定的区别；第四，哲学理念的不同。理性主义的哲学观至今仍在左右着以成文法为传统的大陆法国家，而经验主义的哲学观却深深地影响着以判例法为其主要法律渊源的英美法国家。“排除合理怀疑”和“内心确信”这两种对证明标准的概括，就充分地反映了以上两种不同的哲学理念。“排除合理怀疑”，从来不从正面告诉你证明标准是什么，只是从否定的角度来排除这种怀疑，很多法官在他的判决中说，“没有人能说清楚什么是不合理怀疑，但是我能说清楚什么是合理的怀疑”。但是，以理性主义为基础的德国、法国、意大利等国的法律，却告诉我们什么是内心确信，法国法中便以一种近乎浪漫的手法对内心确信做出了规定。在赴法国访问时，我曾经在法国一个重罪法院的评议室里见到了如下标语：“法律不问你对每个证据的相关性如何判断，法律也不给你做任何的限制，法律只问你一点，即经过今天的当庭审判，根据庭审中听取的所有证据，你对被告人是否有罪达成内心确定了吗？”（法律并不考虑法官通过何种途径达成内心确信，法律并不要求他们必须追求充分和足够的证据，法律只要求他们心平气和、精神集中，凭自己的诚实和良心，依靠自己的理智，根据有罪证据的辩护理由，形成印象，作出判断。法律只向他们提出一个问题，你是否已经形成内心确信？)
我刚才举了两个例子，其一是一对概念之间的区别，即大陆法中的直接言辞原则和英美法中的传闻证据规则，其二是总结了四条关于两大法系的区别。下面我将就法律移植运动所面临的困境作几点概括。法律移植运动面前面临的困境主要有以下几个方面：
1.对于究竟应该移植英美法还是移植大陆法，现在为止，我们仍处于犹豫不决、徘徊不定之中。
在某些方面，我们移植了英美法的一些理念、原则和规则，但是在另一些方面我们却又移植大陆法中的一些理论、规则和原则。不管是移植哪个国家的法律，我们都缺乏足够的论证，也没有考虑到以上我所提及的四个方面的因素，即陪审制度、定罪量刑程序、诉讼构造、哲学理念。在法律移植的过程中，如果不对上述四个方面的因素加以考虑，那么我们在法律移植时就可能会出现不兼容的现象。我经常应用电脑中的不兼容现象来解释法律中出现的这种问题。
2.法律移植运动面临的第二个困境，我认为是主观判断的痕迹过强，缺乏客观、冷静的分析。
移植英美法或者移植大陆法难道就天然具有正当性吗？我有时在书房写论文，经常思考这么一个问题：解决中国的证人出庭问题，难道传闻证据规则、直接言辞原则天然地具有正当性吗？我们在进行推理的时候是否就已经存在了错误？我们在推理的过程中有一个潜台词、一个基本的假定，即推理中的大前提是西方的许多理论、原则具有普适性，西方的制度设计也具有一定的普遍适用性，还可以继续深入下去，即两大法系共同适用的理论、原则或规则更具有普遍的适用性，我们以前写文章惯常使用的方法便是总结两大法系共同的发展趋势，为解决中国问题做出铺垫。推理中的小前提是，中国司法实践中存在着相关问题。最终结论便是，按照两大法系的理论、原则，特别是那些共同的理论和原则来改造中国的法律。这种思维方式左右了中国法学近二十年，到现在却成了大家共同的、不言而喻的、不自觉要遵守的规则了。
对于这种思维方式我们不得不加以反思，其问题主要表现在以下三个方面：
第一，西方的这些原则和制度设计真的能够解决中国的问题吗？从解决中国的问题角度看，这些制度设计真的具有现实可行性吗？以传闻证据规则为例，其实我本人也非常赞同其中所蕴含的理念和理论，但是来自英美的传闻证据规则在解决中国的问题时却常常存在问题和困难。传闻证据规则意味着所有的证据笔录都属于传闻证据，那么传闻证据规则的引入能解决中国的问题吗？以我国的刑事诉讼程序为例，从侦查开始，侦查人员制作案卷笔录，然后直接移交给检察机关审查起诉，庭审时检察官当庭宣读相关笔录，在庭审结束后检察官直接将所有的案卷笔录都移交给法院，庭审结束后法官再重新阅卷，最终作出判决。这种诉讼程序之下，几乎所有的案卷笔录都应当属于传闻证据，都应当予以排除。但是在中国的刑事诉讼中，要想将所有的案卷笔录阻挡在法庭审判之外，这实际上是一种改革审判方式的问题。尽管传闻证据规则本身具有正当性，但是仅仅依靠传闻证据规则根本解决不了中国的问题。要解决这个问题，我们必须要进行司法体制改革，必须要建立程序性裁判制度，必须要建立法官对证据能力的裁判制度，这些制度现在都不存在，因此笔录才能够畅通无阻、一马平川地进入法庭审判，并最后成为定罪量刑的根据。我在一篇文章中曾经写道：法官对这个问题已经轻车熟路了，对于一个证人所作的三份相互矛盾的证言笔录或不同证人所做的不同证言笔录，法官往往采取“选择式”宣读，即有选择地宣读其中的一份证言；或者采取“摘要式”方式宣读，即在所有言辞证据中，仅仅摘要式地宣读其中的一段或一部分，比如“下面宣读案卷第238页第3段第3行”；或者采取“合并概括”的方式宣读，即众多证人所做的证言大体相同，合并在一起宣读，比如“下面是5个证人的证言，大体相同，我就不一一宣读了，合并起来就是……请问辩护人有意见吗？没有意见，好的，继续调查。如果有意见本庭记下。”这个例子所要说明的是，法律移植运动至今，仍然未能解决法律实践中的真正问题。
第二，对于法律实践中的真正问题是什么，法律移植的倡导者真正找到了吗？进行了认真的分析、研究了吗？在没有找到真正问题之前，动辄就要移植外国的法律，这种革新法制的方法到底又能走多远呢？
以非法证据排除规则为例。我在写作《程序性制裁理论》时，研究到最后发现自己的理论很难再继续进行下去了，因为程序性制裁、程序性裁判、程序性辩护、程序性上诉等理论中有一个挥之不去的问题——中国的刑事法庭能够对警察、检察官的非法取证行为进行司法审查吗？对这个问题我曾经询问过许多一线的法官，包括北京市第一中级人民法院的一名法官，我问他：“如果你们在审理刑事案件的过程中，遇到检察官、警察的侦查中的程序性违法行为，你会加以审理和制裁吗？”他的回答让我受益匪浅，他认为有三个方面的因素决定了我们法官在遇到这种情况时难以对检察官、警察的非法侦查行为进行审查：其一，法官一旦对程序性违法行为进行审查，警察、检察官将会成为程序意义上的被告人，这实际上等于在刑事诉讼过程中又产生了另一起“行政诉讼式”的民告官诉讼，被告人成为程序意义上的原告，警察、检察官成为程序意义上的被告。这种情况法院能接受吗？其二，即便法院能够接受，法院能够认真地举行一场听证或听审吗？其三，即便法院能够举行听证、庭审，并在听证、听审中发现警察、检察官实施了相关的程序性违法行为，法院有权对这些违法行为进行违法宣告吗？
从这个例子我们可以看出，非法证据排除规则的本质在于：法院在审判中能不能对公安机关的侦查行为的合法性进行审查。“刘涌案”已经给了我们一个完整的答案——中国的法院并没有这种独立性，没有足够的政治资源让他们有权对警察侦查行为的合法性进行审查。而我国的检察机关是国家的法律监督机关，我们的制度设计的初衷是让检察院来监督法院是否依照法律规定的程序办理刑事案件，纠正法院的程序违法行为。让法院来监督检察院是否按照法定程序开展活动，在目前看来是不太现实。值得我们注意的是，检察院的监督越来越趋向于以刑事追诉为其杀手锏，并成为中国检察监督的必然趋势和走向。我曾经听过一名基层检察机关的检察长的高论，让我大吃一惊，但却道出了实情：我们检察院没有普通刑事案件的侦查权、没有审判权，但是我却有对警察和法官进行立案、侦查和起诉的权力。我举这个例子是想说明，在中国目前的司法体制下，非法证据排除规则制定得再完美，法律移植运动即使移植了英美法的规则和制度，尤其是英国的绝对排除、相对排除、毒树之果等，但是最为关键的问题是：中国的法院有足够的权威、胆量实施这些规则吗？在法院缺乏权威的情况下，这些规则恐怕只能形同具文，不具有任何意义。
3.法律移植运动是将来的必然趋势，但是我的问题是仅仅靠法律的移植，能不能产生中国的法学理论、中国的法学思想乃至中国的法学大师？
刚才提到了一个观点，即理论从何处产生。我们今天的现实是理论和经验两层皮，我们有两个世界存在着，即理论世界和实践世界，也就是我刚才概括的“此岸世界”和“彼岸世界”，“此岸世界”是来自英美法国家和大陆法国家的西方话语，经过多年的积淀，我们慢慢去除了概念背后的英文和德文字符，但是这些理论中又有多少是属于我们自己的东西呢？“彼岸世界”存在如此多的经验事实，但是却缺乏分析、缺乏总结、缺乏概括。所以我的观点是：法律移植运动如果能够帮助我们分析、研究中国现实中存在的问题并提出自己的理论，那么这是万幸；如果不能走到这一步，那么法律移植运动和法学移植运动只能为我们的学术研究提供一些参照物和素材而已。各位可以去书店看看，随便找一本证据法、刑事诉讼法的教科书或博士论文，如果其中没有2／3是西方资料的堆砌，那恐怕是非常罕见的。我们的学者在研究什么？难道我们仅仅是在整理外国的资料吗？
四、法思辨学或思辨法学的反思与悖论
思辨法学应该是中国法学研究目前面临的又一个比较大的困境，这个困境不仅体现在部门法中，其实从宪法到法理学再到各部门法都面临这一难题。当年我在中国政法大学读研究生的时候，我的很多同学问我，你的论文怎么都是一些技术性的研究，这种研究充其量只能属于一种工匠型研究，因为你没有达到研究的最高境界——法哲学研究。那时，很多同学对法哲学的研究达到了痴迷的程度，许多同学甚至达到了“非法哲学的书不读”的地步，读了法哲学的书不过瘾就读西方的政治哲学，读西方的政治哲学不过瘾就再读西方当代哲学，有的甚至对哲学研究的痴迷使得他们不再研究和关注一般的法律问题。
最近和儿子一起读《论语》和《孟子》等古代经典，我对古代的学者、思想家的思维方式有了一些体会。我个人认为，中国从古至今，中国学界在学术传统上存在两大误区，这种学术传统上的误区可能是导致中国近代学术不发达的主要原因。中国古代的学术传统，概括起来包括两个方面：一是玄学盛行。思辨的玄学从来不考察具体的物，从来不考察具体的经验事实，只是席地而坐静静地思考和沉思，即“坐而论道、空谈玄学”；二是学以致用。有时候你会发现我们的思维方式中有很多极端的东西，很多矛盾的东西。比如有的同学会反驳，你上面只强调了我们文化中存在许多“坐而论道”的空谈，但是我们的先贤们不也常谈“学以致用”吗？所以，接下来就涉及另外一个传统“学就是为了致用”，学术过分功利化、实用化，一切从实际出发，因地制宜、学以致用，这种观念同样也是祖先遗留下来的文化遗产，带有一定的负面作用。我们把后者叫做学者的人文关怀，即“居庙堂之高则忧其民，处江湖之远则忧其君”，范仲淹的千古名句提醒经典地概括出中国古代知识分子所具有的这种强调“入世”和“致用”的情怀。
如果从玄学的角度进行分析，则问题辈出。所谓的“玄”从何来？如果仅仅是沉思的结果，那么这种研究到底具有多大的价值和社会认同感？当今学界都一致认为学术不是为了自娱自乐。艺术家可以自娱自乐，比如最近两个行为艺术家创造的“一堆硬币上的裸体女郎”，引起了许多人的厌恶，但是艺术家是允许自娱自乐的，普通民众不接受，但他们却可以搞点先锋。但是法学家与艺术家是不同的，法学研究不能自娱自乐，如果那样的话，现在学术界的许多评价指标，比如引用率、观点的赞同率等不成了摆设了吗？所以学术研究，特别是社会科学研究强调的是学术的效果，即要使别人和你的研究形成共鸣，哪怕是引起别人的反对。“玄学”的最大的问题是永远走不出个人哲学的范畴，最终难免变成个人哲学、人生哲学。
“经世致用”强调学以致用，有一些积极的意义，但是我们的问题是对“致用”强调得太过了，有时候我们把一个现成的理论直接引进使用，这种理论移植的研究方法使得我们根本无法进行真正的学术研究，难以出现真正的学术思想。
因此，在这里我想谈谈思辨法学。“思辨法学”在证据法学和程序法学中的研究存在以下几个较典型的问题：
1.过强的价值判断，思辨法学或法思辨学在价值判断上很容易走向主观性，缺乏科学、客观的衡量标准。
迄今为止，同学们可以打开任何一本刑事诉讼法或证据法的教科书，也可以查看任何一篇研究价值判断的论文，大部分是这样的一种推理方式：“在价值判断上存在这样一种观点：……”，“也存在第二种观点：……”，然后是“我认为：……”
大家可以看到，相对的合理、激进的西化、保守的中庸到底谁对谁错，我认为这无所谓对错，这实际上是价值观的问题。保守派考虑中国的国情多一点，激进派考虑西方的理论多一点，中庸派则这边考虑一点，那边考虑一点，有些居中裁判的意味，提倡相对合理。与此相对应的是平衡论、协调论，比如“实体公正与程序公正孰优孰劣？其实没有什么优劣之分，要平衡”；“惩罚犯罪和保障人权何者为优先？其实没有什么优先，要协调”。实体真实与法律真实谁是正当的，法律真实和实体真实的坚持者们口诛笔伐，仅围绕这个题目就出现了一百多篇论文，诞生了许多硕士、博士、副教授和教授。最近又有人提出认为，实体真实和法律真实其实都有错误，并提出了第三种真实观。
我举这个例子是想告诉大家，关于谁对谁错的问题，学者们常常不进行客观的分析。于是我不禁想起了英国的罗素和德国的马克思·韦伯这两位大哲学家的话，价值判断是无法用科学的方式加以检验的。价值判断有一个最大的难题，就是“应然世界”如何用客观的标准进行衡量。我过去写博士论文也存在这个问题，我自己比较崇尚程序正义，认为程序正义是十分完美的。但后来经过认真研究，我的观点产生了一点变化，即程序正义理论如果要完美，则必须首先要论证它的适用范围，否则它很容易演变成一种“万金油”式的理论。于是我最近在自己的一篇论文中便论证了程序正义的范围，有些问题可以适用程序正义理论，有些问题则不能使用程序正义理论来加以解决。
因此，我的问题是：价值判断如何走向客观化？因为按照常理，最常被人接受的往往是一种折中式的中庸之道，我们骨子里流淌的便是中庸之道，孔子在《论语》中便将其奉为皋陶。因此，中国学术研究在价值判断中会出现这样的一种现象，年轻人比较激进、比较西化；年老的学者比较保守；许多学者便居中裁判，“老成持重”，赢得满堂喝彩。“老成持重者”往往具有很大的学术影响力，但是问题的关键在于，这种“老成持重”能够做出多大的学术贡献？这种人只不过是既不激进也不保守罢了，或者说对激进的人他们保守，而对保守的人他们却激进，一切都是相对的，根本没有什么客观性而言。比如我们评价“相对合理主义”，其所奉行的理论对于司法实践人员来说就“不相对”了，而对很多学者来说又“不合理”了，因为它缺乏客观的评判标准。
2.思辨法学上存在的另一个难题是：我们采用西方的概念，研究西方的问题，用的是西方的例子，得出的是与西方学者相同的结论。
对此问题，我是有感而发、感慨良多。某些学者使用各种方法进行法理学研究，我本人也赞同法理学研究方法的多元化，将法理学与部门法更多地结合起来创立部门法的法理学。但问题的关键在于，这样的法理学研究能不能让我们认同，我们的概念是西方的、问题是西方的、例子是西方的、结论也是与西方学者相似的，有些学者将这种研究活动美其名曰“与西方学者对话”。这种思辨法学研究方式在中国目前的证据法学研究中存在一定的空间和市场，至于在法理学界可能已经泛滥成灾了。
其实，整个法理学的真正生命力，应当是从部门中提炼出理论，使之成为科学之中的科学。当然这主要还是个人的主观判断。但是在中国当下的法理学界，某些学者将西方的概念直接套用到中国，这样的研究到底能走多远，我们拭目以待。我们现在研究部门法的学者，尤其是研究证据法的学者，还有几个在坚持阅读国内的法理学专著？这个问题不是出自法理学学科本身，而是法理学的研究方法存在着重大问题。
记得我们曾经举行过几次法理学与部门法学之间的对话活动，探讨部门法哲学问题。活动之后，大家一致得出两个结论：一是中国20年来的法理学发展中，贡献最大的是部门法中出现的法哲学问题，这种研究来自于中国本土，有大量的经验事实予以支撑，包括大量的数据、案例等，这样的法理学研究有着坚实的本土根基，因此具有很强的生命力；二是真正想做好法理学研究的学者，必须要选择一两个部门法，从中挖掘出理论，才有可能出现真正的创新，做出自己的学术贡献。
这个问题暂不赘述，在此，我有必要对思辨法学的困境作几点概括：第一，我们现在对价值判断问题和与价值有关的对策问题（价值判断很容易走向对策，因为价值判断的逻辑首先是什么是正当的，其结论是什么样的制度设计是正当的，所以法对策学很容易受到价值判断的影响，它们是一枚硬币的两面）进行研究时，主观性太强，缺乏客观事实的证明，这种主观的、武断的价值判断难以接受科学的检验，没法进行客观的检验。第二，法理学研究中“法思辨学”盛行的弊端，可能为我们刑事证据法的研究提供重要的教训。中国的法学研究不能够越过中国的问题，中国法学要想受到国内、国际社会的认同，我认为必须具有两个标志，这可能是思辨法学做不到的：一是我们的法学研究要能够关注中国的现实问题。我们现在的许多法理学者不关注中国的现实问题，反而关注古希腊问题，关注德国的现代问题。比如最近有一位学者写了一篇关于法解释学的文章，运用了从德国照搬过来的公式，甚至连例子都是从德国引进的，以至于在一篇两万字左右的论文中引进了八个德国的例子。既然如此，这篇文章还不如直接以“德国法学在解释学上的发展”作为题目。我的观点就是：如果我们研究外国的问题，我们的标题就直接写“关于某某的比较法考察”，而不应该在标题中使用一些具有普适化的命题。二是要想使中国法学的理论得到国内、国际的推崇和接受，我们的法学研究必须要对现实问题做出理论回应。有一次去给地方的党政机关的相关领导作“依法治国”方面的讲座，当地一位市委书记说：“我们对经济学家比较熟，但是对法学家不是很熟悉，你们法学家对中国现实存在的理论问题有所回应吗？”我说：“说来汗颜，不能说没有，但是比较少。”我也给他举了几个例子。他的回答是：“研究法学理论的学者对中国法治中面临的如此之多的问题都不敢、不能回应，那么法学理论有什么意义呢？比如申诉上访问题、下岗问题、农民失地问题，我们不要求你们拿出解决的方案，因为解决这些问题不是你们的职责，但是你们研究法学理论的学者最起码要分析出它们存在的原因吧！”他的话引起了我极大的反思，我深深地感觉到我们现在的理论对现实问题缺乏回应。
五、社会科学方法的引入——如何科学地研究证据问题
以上主要是对目前三种比较盛行的研究方法，包括法对策学、法移植学和思辨法学进行了简单的分析。我的目的绝不是为了否定这三种研究方法，对待研究方法，我们绝对不能抱有非此即彼的观念，我只是在对它们进行描述和反思。这三种研究方法对当今证据法学的研究具有一定的促进作用，它们的成绩是值得肯定的，但是它们对证据法学研究存在的一些负面影响也是值得关注的。我在这里将要提出的一种“新思路”，绝对不是为了要取代它们，而是一种补充，补充它们在研究方法上存在的缺陷与不足。总体说来，证据法学的发展从方法论的角度看，我们需要关注以下三个方面的问题：一、我们必须关注中国现实中出现的问题；二、必须对问题的成因进行分析，落到地面上来看中国现在存在的问题；三、必须从经验和教训的角度出发，发现中国存在的深层问题和制度问题，总结出深层的结构，并上升到概念化，因为社会科学研究的最高境界是概念化，从而提出自己的理论。
（一）基本的问题意识
要关注中国现实，关注中国的问题，意味着要从中国自己的经验事实出发来组织自己的研究。刚才提到了黄宗智先生“从经验到理论”的名言，已故的语言学大师王力先生也曾说过“先归纳后演绎”，它是指从诸多的经验事实中先归纳出一个假设，然后再进行演绎推理，这是创新型研究的必经之路。那么什么是经验事实呢？一般说来经验事实具有以下几个方面的特点：
第一，是客观发生的事实。社会科学毕竟不同于哲学反思、哲学思考，它要有一套基本的研究范式，研究已经发生的问题，一个案例、一个法律条文、一组数据、一个司法解释，所有发生的事实，包括法条、案例、思维、甚至是学术争论，都属于客观发生的问题，都属于我们研究的对象。只有研究实际发生的问题，我们的研究才能脚踏实地，不落入坐而论道的玄学。我们过去有这方面的教训。我们过去讨论证据的属性，证据有没有阶级性，证据到底是三性还是两性，其实证据不管有三种基本属性还是只有两种基本性都无关宏旨，这种研究能够解决什么证据法学问题吗？在证据法学研究中能够具有多大的价值呢？我们今天仍然在讨论客观事实和法律真实，争论不休，这又具有什么实际意义呢？我认为我们应当研究经验事实，这是我的第一个判断。
第二，要注意研究问题的逻辑构成。一个问题是怎么构成的，这在社会学上早已不成为问题了，但是在法学尤其是证据法学中却是一个重大的问题。一般说来，一个问题的构成，借用美国学者莫顿的说法，包括三个要素：首先要有一个我们长期困惑的疑问；其次是这个疑问扎根于一项重大的理论命题之中，即这个疑问并不是一个孤立的问题，而是与一个重大的理论问题相关，足以构成一个关乎本学科发展的重大理论问题；最后应当对它是不是一个真正的问题进行验证和检验。这三个要素构成了法学理论中的一个问题。试举几例。
比如沉默权问题。关于沉默权问题的论文满天飞，博士论文都已经有人出版了，硕士论文也有很多。当初讨论沉默权时目的到底为何，难道仅仅在于将沉默权移植进中国吗？如果这样的话，对该问题进行研究的理论价值将大打折扣。按照许多学者的观点，最初研究沉默权问题，其实是为了解决中国的刑讯逼供问题，中国的刑讯逼供问题在实践中屡禁不止，因此学者们想借助沉默权的讨论和引进来解决这一问题。
针对学者们的上述立场，我想提三个问题：其一，刑讯逼供问题能用沉默权来解决吗？反观中国的司法实践，我们以任何一次侦查讯问为例，如果我们赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权，即使假定相关的配套措施也予以完善了，那么被告人行使沉默权有什么法律后果呢？我认为主要存在四个方面：首先犯罪嫌疑人、被告人的沉默违反了刑事诉讼法第93条；其次，违法了我国的刑事政策，即“坦白从宽、抗拒从严”；再次，被告人的沉默意味着超期羁押，因为刑事诉讼法规定“侦查有困难的可以延长羁押期限”，犯罪嫌疑人的沉默导致了侦查的困难，羁押期限的延长成为其必然后果；最后，被告人的沉默导致了法庭审判中的从重处罚。因为在法庭审判中，认罪态度是量刑时应当予以考虑的一种重要的“态度证据”，被告人一旦“胆敢”沉默，法院则从重处罚。这些分析表明，在当下中国的刑事诉讼中赋予被告人沉默权，给被告人带来的是福音还是灾难？沉默权能解决中国的刑讯逼供问题吗？有的侦查人员甚至认为，在现有的诉讼制度下，沉默权一旦确立可能会加剧刑讯逼供。我并不是反对沉默权，这里并不是在作主观上的价值判断，我们需要考虑的是确立沉默权的本质是什么？确立沉默权的本质，看来并不是像有些学者说得那样为了解决刑讯逼供问题，而是为了挑战一种传统，即国家在追究个人刑事责任的时候，个人有没有服从的义务？个人能不能被迫成为控方的证人？
我国现在有99%的学者都是在研究沉默权的理论基础、沉默权的正当性、沉默权如何确立，但是沉默权引进的根本问题在哪里，却很少有人能够发现。对于中国司法实践中存在的问题，很多情况下我们都没有真正发现，我们怎么就敢给中国的司法改革下药方呢？诊断不准的情况下，贸然地开药方是要出大问题的。多年来的习惯使得我们的许多研究生，甚至是本科生在写论文时，在论文的最后都要写上“关于构建我国某某制度的立法构想”，这种没有发现问题而进行的对策研究到底具有多少意义？
再比如我在一篇文章中提出的“案卷笔录中心主义”。我以前研究中国的审判方式，也是首先研究英美法国家如何做，大陆法国家如何做，意大利、日本怎么做，这一部分便占据了文章2/3的篇幅，然后再研究中国的审判方式，包括其中存在的问题以及其完善。我在写《案卷笔录中心主义》这篇论文之前曾经带着我的研究生旁听过多次法庭审判，在旁听法庭审判的过程中，我获得了三点直观认识：第一，法官说话很少，大部分时间是由检察官当庭宣读笔录；第二，律师说话也很少，因为他们事先接触的案卷材料较少，一般仅是检察官起诉时移送的主要证据的复印件，检察官认为不是主要证据的，律师们难以事先接触到；第三，检察官在庭审之后，将所有案卷移交给法官，用比较形象的话语可以表述成“检察官将打击犯罪的接力棒交给了法官”。
通过以上几点感性认识，我在思考中国的审判方式时便产生了一种感觉，一个火花便出现了——中国根本就没有法庭审判，自西周的“五声听狱制度”以来，到包公断案，再到目前的法官断案，我们竟然没有真正的法庭审判，今天的问题并不是改革审判方式的问题，而是重建审判的问题。
然而，我们现在的讨论仍然集中于到底是引进英美的制度还是引进大陆的制度，到底是引进传闻证据规则还是引进直接言辞原则，我不否认这些规则、原则、制度都存在一定的道理，但是在没有发现中国的真正问题的情况下，这些研究又能有什么理论价值和现实意义呢？有时候我在想，我们学界的某些研究是不是在一个没有根基的山上造房屋、造庙宇，甚至是发生战争和争论。但是我们却没有发现，中国的真正问题是中国的法庭审判没有任何实质性意义，刑事审判只是走走形式而已，这一点在1996年刑事诉讼法修改时就已经有学者指出，只可惜当时没有解决。没有法庭审判、法庭审判走形式的国家，证据法能有存在的空间吗？审判都走形式了，那么我们实际上是在一个离开地面根基的大山上雕琢“象牙之塔”，它会有生命力吗？
（二）深入思考问题的成因
“问题为什么会发生”是我们经常提出的疑问，比如证人为什么不出庭、刑讯逼供为什么屡禁不止、法庭审判为什么走形式，我们还可以提出一系列的“为什么”。大家都知道，社会科学研究的最高境界就是进行成因分析，因为只有将成因分析得透彻，我们才可以总结出因果律来，而因果律的提出可能是我们作出的最大的理论贡献。对问题的成因进行分析，主要应当从以下三个角度进行考虑：
第一，研究因果关系需要研究和揭示一个民族的思维习惯，哲学理念。一个民族的思维习惯、哲学理念，是该民族多年以来逐渐形成、短时间内难以消除的。我在研究证据法学的相关文献时，特别注意中国政法大学郑禄教授撰写的《论中国传统的司法证明方式》这篇论文，感觉郑老师当年确实有独到的眼光。尽管郑老师是研究法制史方面的专家，但是他的研究却向我们揭示了中国传统的司法证明模式对今天的影响，提醒我们注意我们民族的思维方式和哲学理念对中国刑事审判方式的影响。
我认为这一论断对下面举的几个例子具有一定的解释力。首先，为什么会出现刑讯逼供？为什么中国的侦查人员动辄使用刑讯的手段获取口供？这可能是制度问题，但也可能是文化问题。朱苏力教授曾经以《窦娥冤》为例提出刑讯逼供问题是因为中国古代的科学技术不发达，许多学生被他的观点深深地吸引住了，并在文章中纷纷接受他的观点。针对这个问题，我可以提出一个反证，那就是“杜培武案”。在云南“杜培武案”中，侦查机关动用的科学手段可以说是新中国成立以来首屈一指的，包括动用了弹道痕迹试验、泥土化学成分的试验、测谎试验以及警犬嗅觉试验等，公安部的一位侦查处长甚至据此认为，“杜培武案”纯属偶然性事件。既然使用了如此之多的高科技手段，为什么杜培武案件仍然存在严重的刑讯逼供呢？这种现象用科技不发达以及制度方面存在问题等因素看来是解释不了的。
根据我最近的研究，刑讯逼供问题可能跟我们的思维方式有关系。我最近提出了一个大胆的假设：刑讯逼供的发生与中国根深蒂固的重口供的传统有关，重口供的传统又与我国的刑法有关。刑法强调主、客观相统一，强调每个案件中主观方面的证明要达到最高的标准，此外还附加了许多其他要素，比如明知、以非法占有为目的。刑事诉讼法学家一谈到推定，刑法学家便“跳出来”，指责我们违反了刑法中的主客观相统一原则。这里的问题是：刑法过分强调犯罪构成的主观方面，要求对主观方面的证明达到较高的标准，导致了实践中对主观方面的证明只能依赖口供。其实这里存在一个悖论，即刑法保障人权越充分，刑事诉讼法中的人权保障将越麻烦。刑法要求将每个案件中的每个要件都要证明到最高标准——实事求是，包括主观上明知、以非法占有为目的、直接故意还是间接故意等，都需要证明到较高的程度，那么什么才是发现这些事实的捷径呢？当然是口供。刑法要求越严格，主观方面的证明越困难，口供就越发成了侦查人员依赖的证据。所以在中国的侦查阶段，99%的案件都存在口供，这与刑法中的要求是密切相关的。要想研究刑讯逼供问题，如果不将这些方面的问题研究透彻，中国的刑讯逼供问题能解决吗？
再比如我们在实践中遇到的一个问题是：为什么在中国认罪态度成为一种重要的证据？在安徽省副省长王怀忠案件中，济南市中级人民法院在判决书中写道：“被告人王怀忠无理狡辩，认罪态度不好，依法从重判处死刑”。认罪态度不好成了判处死刑的依据。而毕玉玺案件中，由于被告人认罪态度较好，有立功表现，尽管受贿数额超过了王怀忠一倍，但是却被判处了死缓。认罪态度问题为什么会成为定罪的证据？我个人认为，认罪态度作为一种量刑的依据，反映了中国法院根本不承认所谓的辩护权。辩护这一来自于西方话语系统的概念，与中国本土的话语系统发生了深深的冲突。虽然从宪法到刑事诉讼法都规定了辩护权和辩护制度，但是中国本土的那套文化却是拒绝辩护权的，这种话语体统实际上遵从的是“辩护从严”。如果从法文化的角度进行分析，那就是中国目前仍然不承认被告人的主体地位，仍然和封建社会一样将被告人看做是诉讼的客体、惩罚的对象。
下面我做几点简要的概括：首先，对成因分析要学会交叉学科的使用，站在证据法中研究证据问题是很难做出重大贡献的。刚才我举的几个例子，其中有些分析是文化上的，有些分析是哲学上，有些分析是经济学上的，我们掌握的工具和方法越多，成因分析就会越发深刻。我们可以从文化的角度、经济的角度、哲学的角度对问题进行分析，这样我们的视野就会变得更加开阔。其次，要把制度当作一种生命的有机体来加以研究。我在过去的一篇论文中曾经提到过生命有机体理论，该理论最早是由一些社会学家提出，他们认为社会就是一个有机体，我借用了这个概念，认为法律就是一个生命有机体。实际上，立法者大笔一挥，规则就能改变或得以制定，证据规则当然也不能例外，但是一个民族的深层的思维方式、深层的哲学理念以及某些制度的深层结构并不会因制度的变化而立即发生变化，它往往潜藏在制度的最深处，需要我们研究和发掘。最后，要想做好成因分析，需要我们观察制度变化最剧烈的地方。一个制度变化最剧烈的地方往往是研究这个制度最好的地方。我在另外一篇文章中曾说过，一个国家制度发生变化最剧烈的时候，也是观察这个制度的最佳时机。因为当制度发生剧烈变化时，某些方面仍然保持原状，深层的东西没有变化，这正是做出重大理论贡献的时刻。审判方式改革已经多年，但是仍然没有多少变化，到底是什么原因使得中国的审判方式难以发生变化呢？这些最深层的东西也许正是我们进行学术研究的核心之所在。
（三）概念化问题
到目前为止，类似话语竞相出现，有人说是从归纳到演绎，从经验到理论。关于如何做出原创性法学研究，如何提出原创性的概念，我在这里提出两个观点，供大家讨论。
第一，关注在中国本土自生自发地进行的法律改革中制订的相关证据规则，对它们进行长期的跟踪观察，然后提出一个假设性命题。
自生自发的证据规则往往是司法机关急于摆脱当前遇到的问题而制定的，具有一定的功利性，但是这种功利性的背后往往存在着一些有益的经验，值得我们认真研究。比如中国最近十年来的司法改革中，最成功的往往来自于司法实际中自生自发的改革，法学家和立法者推动的司法改革有些成功了，但是大部分是失败的，这个现象值得我们关注。
试举三例：首先是“刑事和解”。和解不起诉在中国这块土地上生根发芽，具有无限的生命力。尽管褒贬不一，价值判断很多，但是这种制度存在无限的生命力，值得研究；其次是“暂缓起诉”。“暂缓起诉”尽管最终被最高人民检察院明令禁止，但是在司法实践中，它仍然有着无限的生命力。对未成年人实施的暂缓起诉、社区劳动，并于一定的阶段再就是否起诉进行听证的措施，于国于民皆有好处。再次是简易程序，尤其是普通程序简化审。1996年审判方式改革后不到三年，北京市海淀区人民法院便开始进行普通程序简化审的试点，即被告人认罪的，即使属于应当判处三年以上有期徒刑的普通刑事案件，也可以使用简易程序进行审理，当然法律规定的除外。有人将其解释为是对1996年刑事诉讼改革的嘲讽，但是我认为这是司法实践中自生自发创造的经验。
举这三个例子是想告诉各位，司法实践中存在许多自生自发的改革，但是我们往往只看到具体的制度，而没有发现制度背后的东西，难以上升到概念化。最近通过研究刑事和解问题，我提出了第三法律价值观的概念，即以公力合作和私力合作为表现形式的合作性司法哲学。在帕卡教授的犯罪控制和正当程序两个模式的基础上，1974年美国耶鲁大学的格里菲斯教授提出了第三个模式，即家庭模式。到目前为止，没有人对家庭模式提出挑战，也没有人提出太多的赞同。但是我们可以看到，家庭模式其实体现的是一种全新的刑事诉讼价值观，即在实体正义、程序正义之外的第三个价值观，和谐也好、关爱也好、治疗也好，这种价值观的引进难道不是一种概念化的研究吗？
在证据领域自生自发的改革不是很多，但是我也可以列举几点供大家研究。首先是“零口供规则”。该规则是辽宁抚顺市顺城区检察院自己创造的规则，坦率地讲，该规则要比非法证据排除规则、口供的自愿性规则在司法实践中的影响更大。“零口供规则”被书斋中的学者认为乡土气息比较浓烈，而对此不置一顾，但是在司法实践中却被广泛地接受，表现出强大的生命力，这个问题需要认真研究。其次是“孤证不能定案”。在最近的证据法调研中发现，该规则几乎被每个法官、检察官奉为证据运用中的黄金准则，这一现象值得认真研究；再次，法学家们都主张证据的证明力不应该由法律加以规定，而应当交由法官自由心证，但是通过考察江苏以及其他地方高级人民法院制定的一些证据规则，我发现中国的法官往往要求对刑事审判中证据的证明力作出明文规定。我们可以批评这种现象是形式证据、法定证据在中国复兴，但是中国的法官有这种要求，要求对某些证据的证据价值的强弱、优劣作出规定，这个现象值得关注。最后，中国的法官关注的与其说是证据的证据能力问题，不如说是证据的证明力问题；关注的与其说是证明问题，不如说是防止冤假错案发生的问题。我们的证据法学研究应当对他们所关注的防止冤假错案问题、证据的可靠性问题做出一些回应。如果他们所关注的是证据问题，那么这些问题属于什么样的证据问题？能不能做出创新？如果这些问题不是证据问题，那么它们属于什么问题？现实情况是，我们缺乏与司法人员之间的对话、沟通和交流，我们对司法现实中自生自发的问题缺乏足够的关注。
以上内容仅仅属于个人的一点心得，有些观点可能不甚成熟，甚至可能是谬误，但愿能够抛砖引玉，哪怕是自己错误的观点，也希望能够引出大家正确的批评。
提问一：证据法学研究需要关注中国问题，从中国的实际出发，这种研究思路与对策法学有什么关系？是不是说对策法学没发现中国的真正问题？
答：首先要强调的一点是，对策法学是研究中国部门法甚至是宪法问题的一种基本研究方法。中国目前处在法制建设和法制重建的关键阶段，由于我们的法制并不完善，所以法对策研究是我们目前无法摆脱的一个研究线索。因此，我认为法对策研究是正当的，是一种重要的研究方法。
那么刚才提及的关注中国的问题、引入一些社会科学的研究方法和对策法学研究有什么关系呢？我个人认为这是对对策法学更好的补充。主要表现在以下两个方面：第一，帮助对策法学家发现中国的问题；第二，帮助对策法学家们找到问题存在的深层原因。通俗地讲，就是帮助那些“疗救者”把“病情”诊断得更加准确一些，使整个立法对策更加科学，能够更有效地解决中国的问题。我们都同意两个基本的判断，“权利的生命在于实现，法律的生命在于实施”，我们绝不能为了颁布法律而制定法律，制定法律的根本目的是要实施它。如果进行对策法学研究的学者看到大量的法律得不到实施，大量的法律被规避、被搁置，难道他们仍然还一意孤行，不对自己是否发现中国的问题以及发现的问题是否准确进行反思吗？所以我认为两种研究方法并不矛盾，两者相互补充。
提问二：现在我们的概念使用得非常混乱，您能不能解释一下证据法、证据学和证据科学的概念怎么界定？他们的区别在哪里？
答：我个人有一个基本的判断，即对证据问题的研究目前出现一种多元化的局面。从这次中国政法大学筹办的证据科学国际研讨会上我们也可以看到，研究证据法的与会专家包括法医学者、司法鉴定专家、证据学家、语言学家、甚至包括一些从事理科方面研究的学者和专家，这说明我国对证据问题的研究已经呈现了可喜的多元化局面。可以说证据学的研究没有什么禁区，任何人只要发现问题，做出有价值的贡献，都是可以的。比如我们可以从哲学的角度研究证据问题，也可以从统计学、逻辑学、社会学、法学的角度研究它。最近龙宗智教授发表了一篇论文中提出一种“大证据学”的概念，这也是法学研究中的一种新的说法。
如果把研究证据的学问都称为“科学”的话，这是一种大证据科学的概念，那么它包含两个清晰可辨的方向：一个方向是研究如何收集证据，即关于证据收集本身的规律，包括如何审查判断证据，如何寻找不同的证据信息来发现真相，我们将诸如此类的证据研究统称为证据学。比如法医学、司法精神病学的研究都与鉴定结论有关，这些都属于证据学的范畴。这些学科的研究不是为了限制我们如何发现、运用、判断证据，而是为了丰富我们发现证据的来源、丰富我们的证据信息来源、帮助我们破案、帮助我们审判。当年美国西北大学伟大的证据法学大师威格莫尔曾经试图创造一种综合的司法证明科学，他的主要方向就是试图从逻辑学、统计学、哲学、社会学那里吸收一些有用的成果来构建一种综合的司法证明科学。我们将这种研究称为广义的证据学。
另一个方向是研究如何限制和规范证据的使用。比如我们今天谈的证据法学，由于其所具有的法学成分和属性，它与一般的证据学之间存在着一定的区别。首先它属于法学的范畴，所以必须研究证据规则；其次，它必然要与诉讼法乃至宪法相结合，从这个角度看，在刑事诉讼中，证据法就是一种人权法；最后，证据法学的诸多研究要受到其他相关领域法学的影响。
证据学可以研究更多的关于发现证据信息、搜集证据的方法，将更多的科学技术手段运用到证据中来，但是证据法学的研究主旨却在于对证据的种类、证据的使用加以限制。简言之，证据法学是研究如何限制证据使用以及其限制程度的学科，证据学研究的是如何保障真相的发现、如何运用证据、如何扩展证据种类的科学，两者的宗旨、理念、方向、功能、目的、内容都存在明显的区别。尽管有人提出了大证据学的概念，但是我认为，其中仍然存在两个清晰可辨的方向。我们仍然可以和研究司法精神病学的专家进行对话，探讨司法精神病学的最新发展、对证据学的影响、相关自然科学的发展对证据学的影响，但是我们法学家的研究主旨终究应当在于如何对他们所研究的那些新证据加以规范。比如我们可以研究美国联邦调查局网站上公布的关于如何对计算机证据进行搜查、扣押的证据规则，在这个领域，相关专家可能有许多观点，但是法学家主要研究的是如何限制他们，非法取得的证据怎样排出，相关性怎样建立，可采性如何建立等方面的问题。
所以总体说来，研究证据法和证据问题的所有学问都属于证据科学。证据法侧重研究的是证据的法律规则和对证据的收集、使用的限制。证据学研究的侧重的是如何发现和收集证据，即如何实现在侦查、起诉、审判中发现真相、认定案件事实的使命。
提问三：您刚才提到“刑法保障人权越严格，刑事诉讼法保障人权就会越困难”。中国的刑事实体法来源于德国、日本等大陆法系国家，德国、日本在刑事实体法上保障人权应该说是比较严格的，但是这些国家为什么没有出现类似中国的刑讯逼供、违法取证等重大的刑事诉讼问题呢？两者产生差别的症结何在？
答：当今中国刑法学界研究犯罪构成问题时，从来不考虑相关的证明问题。我们从英美国家移植过来的很多问题明明是证明问题，刑法学家却仍然解释成犯罪构成问题。首先是巨额财产来源不明罪，其本质明明是一种推定型犯罪，但是目前的刑法学界却无人将其看成是与证明有关的犯罪，而是解释成持有型犯罪。1997年刑法规定的几类持有型犯罪，比如持有枪支、爆炸物、伪造的货币、国家机密、其他危禁品等犯罪，刑法学家仍然将其解释成持有型犯罪，需要遵从主客观相统一的原则，而刑事诉讼法学界却普遍认为这些犯罪实际上是推定问题。推定的基本功能就是减弱检察官的部分证明责任，甚至可能出现证明责任的转移。
刑法过分强调理性主义，强调犯罪构成的主客观相统一，这一点我本人并不持反对意见。我所反对的是刑法学界对有些犯罪主观方面的强调太过，都要求达到“主客观相统一”的程度，而“主客观相统一”意味着一种严格的证明责任，要求证明到最高的标准，这将非常困难。最近四、五年来，中国刑事立法的一个明显的趋势是，逐渐从英美国家引入一些推定或其他的替代性证明方式，甚至最高人民法院的司法解释也逐步扩大了推定的成分，比如最高人民法院关于什么是赃款、赃物的推定、明知的推定等。这标志了中国的立法机关、司法解释机关已经发现目前许多犯罪在主观方面、主观目的方面，要求严格的司法证明是十分困难的。因为人世间最难证明的莫过于主观方面，没有口供，如何才能证明直接、间接故意的存在？我甚至可以斗胆说，刑法学界发展的许多制度，离开了口供将无法存在，比如犯罪的预备、未遂、中止，如果没有被告人的口供，意志以内的因素和意志以外的因素将无法判断。
比如我以前接触过的一个湖南的案例，其中三名被告人被指控为故意杀人，案件基本的情节比较清楚，三个被告人与被害人有仇，案发当晚10点左右，三名被告人与被害人狭路相逢，三名被告人将被害人追至一个死胡同并对其进行伤害，最后被害人因流血过多而死亡。控方认为被告人的行为属于故意杀人，但是辩护人却认为被告人的行为属于故意伤害致死，双方发生了激烈的争论，本案中三名被告人在口供中也承认他们是故意杀人（在中国面前的侦查体制下，获取这种口供是十分容易的）。辩护人在审判中提出，三名被告人手中都持有凶器，当时也有充足和从容不迫的时间杀人，但是被害人的所有伤口都在大腿之下，为什么被告人没有攻击被害人的头部、腹部等可能迅速致命的部位呢？从客观情况表明，我们只能推定被告人有伤害的故意，而没有杀人的故意，尽管被告人的口供中对此供认不讳。
从司法实践中我深深地体会到，刑法中关于犯罪构成主观方面的讨论，能不能增加一些灵活性，比如增加一些推定的内容，比如建立事实推定。如果没有这些规则，而一味地追求所谓的“主客观相统一”，那么办案人员遇到困难时很容易依赖口供，刑讯逼供的发生也是其必然后果了。
提问四：证据法的核心问题是如何将一般证据转化为定案的依据。我的问题是您这里提及的证据是一般意义上的证据还是诉讼中的证据？您认为我们对一般意义上使用的证据和诉讼意义上使用的证据有必要加以区分吗？这种区分有价值吗？
答：这个问题其实包括了两个问题：第一，一般意义上证据与诉讼证据的区别；第二，证据转化为定案依据如何理解。
首先回答你提出的第一个问题。证据的运用不仅仅发生在法庭上，其他社会生活中也存在着证据的使用。一般说来，我们在三种情况下使用者证据：第一，医生诊断病情。中医望、闻、问、切，西医运用各种手段进行诊断，这些都是在寻找证据，寻找证据证明病情，以便更好地开药方：第二，历史学家研究历史。历史学家考古也是在寻找证据；第三，新闻记者进行新闻调查。医生、历史学家、新闻记者等进行的这些活动都带有运用证据认定事实的成分，即让事实说话。人类社会所有发现事实、认定事实的活动都属于运用证据的活动。
但是，诉讼证据与一般证据存在重大的区别：首先，除了受到道德，伦理等方面的限制以外，医生、历史学家、新闻记者发现证据的活动不会受到过多的限制，他们收集、使用的证据没有证据能力方面的要求。这些证据可能存在可信度、相关性等证明力方面的要求，这方面与诉讼证据是相通的，必须是真实可靠的和具有相关性的。但是历史学研究所依赖的证据不会因为其取证手段的不合法而受到影响，而诉讼中的证据则不同，由于涉及一定的价值、利益，有时候还要涉及宪法的价值和利益，因此历史研究中的证据和诉讼中的证据在证据能力方面是不可同日而语的。比如非法证据在诉讼中需要排除、不能加以使用，而非法取得的证据在历史学家那里却是可以使用的。不要忘记很多历史学家为了获取文物经常使用的手段就是盗窃、欺骗、威胁等侵略手段，近代敦煌的王道士与斯坦因之间的故事就是一例。
其次是关于司法证明。历史学研究、医学诊断、新闻调查这些认定事实的方法不需要按照类似法庭的证明活动进行，没有“谁主张、谁举证”，没有证实和证伪。一个历史学家也可能试图重新解释历史，提出一个新的假设，也可能需要证明，但是他需要向法官证明吗？有人对此加以裁断吗？他们所谓的证明充其量属于一种学术证明而已，即使证明不了，也不会带来什么否定性的后果，只是自己的假设没有得到证明而已。
概言之，发现真相、认定事实是所有证据运用活动的共性，但是诉讼证据的运用要受到一系列法律规则的限制，要受到各种利益、价值观、理念的影响，这是其他领域中事实认定活动所不具备的。
现在来回答你的第二个提问。证据转化为定案依据的条件问题，我当时在书中提出这种说法的主要目的，是为了破除一种神化，即关于证据的两性说、三性说的争论是没有任何意义的。因为证据具有哪些属性，是自五十年代以来到现在持续不断争论的问题。我当年在政法大学读博士的时候，老师将此作为证据法学的头号难题。我的问题是，我们讨论的证据属性中的证据到底是指哪个阶段的证据？刑事诉讼法第42条中包含了三种关于证据的定义，这反映了我们不是在一个层面上使用证据：首先，“证明案件真实情况的一切事实都是证据”，这是一种原始的事实，客观存在的、尚未进入我们主观认识的证据；其次，“证据有以下七种……”，这是分别对进入我们主观认识的七种证据材料进行列举；再次，“以上证据必须经过查证属实才能作为定案的证据”，这是认识的结果。一个条文中出现了三种证据概念，包括客观阶段的证据事实，主观阶段的证据材料、作为定案依据的证据，我们所讨论的三性说、两性说到底指的是哪个阶段的证据呢？如果是客观阶段，那么该阶段的证据具有合法性吗？如果是主观阶段的证据，合法性从何谈起？合法性问题只能在定案阶段才具有。基于证据形成过程中的三个阶段，即客观阶段、主观阶段以及定案阶段，我对以上争论提出一点反思。
我们研究证据问题的最大意义就在于：一个证据材料怎么才能转化为定案的根据。这种意义包括两个方面：首先，该证据能不能为法庭所允许，即该证据具不具有出现在法庭上的资格，具有该资格的证据是具有合法性、证据能力的证据；其次，一个已经出现在法庭上的证据能不能最后被法庭作为定案的依据，这需要存在一定的规则予以规范。尽管大陆法国家完全实行自由心证，但是仅仅靠法官自由心证也不一定能解决好这个问题，证据规则仍然是必须的。所以前者可以称为证据能力问题，后者称为证明力问题。证据能力所要解决的是一个证据是否具有证据资格的问题，而证明力问题是一个证据能不能最终成为定案根据的问题，这两个问题才是我们证据法学研究中的核心问题，才是真正的问题，而至于证据到底是具有三种还是两种属性，其实无关宏旨，不是我们证据法学研究的核心问题。
提问五：我是来自四川省宜宾市中级人民法院的。您刚才讲的主要是关于证据法学研究的方法问题，我想提问的是证据法学研究的主体问题。因为对于证据规则而言，我们实务界人士可谓“一直是在黑暗中摸索”，我们任务非常繁重、处境艰难，我想证据法学的研究机构能不能吸纳实务界的一些同志加入，作为兼职人员，以便我们将最直接的问题、最可能的解决问题的方法、最相关的素材以最畅通的方式提供给我们的研究机构，从而能够在理论界与实务界之间搭建起真正的桥梁，真正实现“用法学解决实践问题”的宏愿。
答：我觉得研究主体是没有、也不应该有任何禁区的，任何人都可以从事证据法律学科的研究，当然包括实务界的同志。问题的关键在于，不管研究主体是法官、检察官、律师还是学者，都要注意研究方法的科学性。比如我们北大有一位博士后，以前所写的所有文章都是在为他所从事的工作做辩护，在检察院工作时就为检察工作做辩护；调至法院工作，就为法院的工作做辩护。法官、检察官、律师从事刑事诉讼法学、证据法学研究时，常常很难站在一个客观的观察者立场，很难抛开甚至暂时抛开自己所担当的角色，因此不能作为一个中立的观察者和冷静的分析者来研究问题。我上面的研究主要针对的是“不恰当的价值判断”、“有失偏颇的对策分析”等研究方法，但是我同时也认为研究者具有一种客观的精神是做好任何科学研究的前提条件，科学研究切忌“先入为主”，否则起点一旦发生错误，结果将很难保持客观性。所以我的观点是：任何人都可以从事证据法学研究，但是只要做研究，我们不但需要掌握一种科学的研究方法，还需要具有一种客观的、中立的立场，否则我们的学术研究难免会误入歧途。
（收稿：2007-11-20）