物权行为理论研讨会综述，本文主要内容关键词为：研讨会论文,物权论文,理论论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
1998年5月16日，中国政法大学研究生院民商法学专业博士生导师组邀请北京地区民商法学专业导师及有关学者在中国政法大学研究生院举行了“物权行为理论研讨会”。出席本次会议的代表共60余人，会议由中国政法大学江平教授和杨振山教授主持，参会主要代表包括：谢怀栻教授、王保树教授、魏振瀛教授、梁慧星教授、王利明教授、费宗祎教授、龙翼飞教授、崔建远教授、孙宪忠教授、肖峋教授、张俊浩教授、周贤奇教授等。与会代表对物权行为理论进行了热烈的讨论。现综述如下：
一、讨论物权行为理论的方法
有学者提出，讨论物权行为理论，应注意区分以下两个层面：一是学术研究层面；首先考虑物权行为的概念是否成立，其次看它是否为法律行为，然后再讨论法律行为是否可区分为债权行为和物权行为。如可区分，就需讨论物权行为独立性与无因性问题，二是立法层面，对物权行为独立性与无因性理论持否定和肯定态度的双方都可以提出自己的立法模式，在立法中不能把理论主张直接作为条文内容，必须表现为具体方案。
二、物权行为理论产生、演变历史探源
有学者提出，物权行为理论最初是从19世纪德国普通法法学发展而来。德国法学家萨维尼在《当代罗马法体系》中系统阐述了关于物权行为理论的基本观点：1.交付是一个独立的契约；2.交付中的意思表示是独立的意思表示；3.交付必须具备外在形式。依萨维尼的设想，买卖过程可分解为三个法律行为：(1)债的买卖合同，即债权行为，它使出卖人承担交付标的的义务而买受人承担交付买卖价款的义务；(2)双方当事人达成合意并为不动产登记或者动产交付，完成所有权的移转的行为；(3)买受人向出卖人支付价款。在后二行为，即所有权的移转，是一个不同于订立买卖合同的“处分行为”，即物权行为。在德国民法典中，物权行为理论体现为四个原则：①分离原则，或称区分原则，即物权变动的原因与物权变动的结果相分离；②抽象原则，即移转物权时当事人有移转物权的意思表示；③形式主义原则，即抽象的意思表示必须借助一个外在形式表现出来，除不动产登记和动产交付外，依德国民法典第873条第二款，还有公证、移转权利证书等形式；④无因性原则，即作为原因行为的债权行为无效或者被撤销并不必然导致物权行为无效或者被撤销。
有学者结合历史背景提出了自己的观点，认为法国民法典是18世纪经验的总结，德国民法典是19世纪的总结。18世纪是资产阶级革命蓬勃发展的世纪，资产阶级的理想是纯粹的个人主义，表现在私法上就是意思自治，在交换上就是交换自由主义。这种理想在法国民法典的表现为债权方面的契约自由，而这种自由扩展到物权取得方面，体现为债权合同直接产生物权移转的效力。故法国民法典只有债权行为而无物权行为，它是债权中意思自由主义渗透于物权移转中的表现。而德国民法典总体机制是：买卖中债权行为创设债权，物权行为移转物权，即债权行为不直接产生物权移转的效力，转移所有权必须有物权行为这一事实，它使得所有权移转增加了新的因素。法国民法典和德国民法典的不同立法模式，反应了不同的价值判断，即由所有权的绝对性向社会性方面的变化。依法国民法典，社会公众不能从一债权行为即移转所有权对所有权状况有明确认识，因而，债的当事人之间的意志活动，具有相对性、内部性、秘密性，不具社会性，因而合同直接移转之所有权不产生一般的对抗效力。但是，当事人既以合同取得了所有权，而又无对抗效力，此种所有权是否能成为真正的所有权，是值得怀疑的。正是由于欠缺外部表现行为而使所有权无对抗效力，因此出卖人可将标的物所有权再行出卖，而买受人因已取得所有权，当然也可以进行转让。这样对社会交易安全会产生威胁。为此，法国民法典规定了公示对抗主义予以补救。德国民法典中，人们的意志活动必须借助物权行为这一中介才对社会产生作用，而物权行为又有明确的、外在的形式，对社会具有公信力，物权行为表现形式的外在性、社会性能够达到社会公众公信效果。法国民法典采意思主义，注重探究当事人真意，而德国民法典采形式主义，重在尊重行为的实际表现。法国大革命后自由主义泛滥，个人利益至上，所有权神圣与契约自由达到极致，对社会其他人的保护并不充分。德国民法典时期，所有权限制成为潮流，特别是为确保交易安全和交易的社会秩序，对物权移转的意志自由实施了限制。这是物权行为理论和制度产生的历史前提。这一前提表明，由对个人的尊重到对社会大众、对社会秩序的尊重，对交易安全的保护优于对个别人利益的保护，这正是物权行为理论的本质所在。
有学者认为，对物权行为理论起源的研究还很不够。我们对物权行为理论的材料，多是从台湾地区学者及其著作的二手、三手材料中来的，一手材料很少，只有很少民法学者掌握德文资料，而且萨维尼的《当代罗马法体系》一书的原文又是拉丁文所写。同时我们对德国法、法国法等在实践中的情况了解甚少。因此对该理论起源及演变需做进一步研究。
三、对物权行为独立性理论的评价
（一）物权行为的概念
有学者否认独立的物权行为概念的存在。但有学者认为物权行为概念客观存在，并为各国学界普遍认可。
有学者认为，物权行为指以物权的设立、变更和终止为目的的法律行为。物权行为有两点必须注意：一是独立的物权移转意思；二是物权公示的作用。
有学者提出，上述定义不足以分辨债权行为和物权行为。物权行为仅可定义为直接发生在正义上较易接受，可以使物权行为的独立性得以显现。
也有学者与我国台湾部分学者观点相同，认为物权行为是由物权的意思表示与登记或交付相结合的要式行为。
还有的学者提出，之所以对物权行为的概念有很大的争议，原因在于掌握的资料不够。
（二）物权行为与法律行为
肯定物权行为独立性的学者认为，物权行为是一种法律行为。首先，物权行为的内涵是独立的物权移转的意思，登记、交付只是这一意思的外在表现形式，物权意思表示必须与其表现形式相区别，这可以体现法律行为的本质。有学者还指出，认为物权意思表示必须与其表现形式相结合在一起的观点，在德国已被视为比较落后的观点。其次，在体系上，法律行为制度的成立是物权行为和债权行为共同支持的结果。物权行为理论是法律行为制度得以建立的根据之一，而且，还可以说物权行为理论是民法总则得以建立的基础之一，从法律行为的原理分析，不承认物权行为，法律行为就缺少了一个根本性支撑。
支持物权行为是法律行为的观点还有：只要要约和承诺而不要法律行为就可把整个交易过程包括在内的观点不妥当。所有权抛弃等行为无法纳入债权行为，因而法律行为应包括物权行为。有些权利必须经公示才能生效，如以法律行为发生物权变动（即物权行为），就促使了事实权利向法律上权利靠拢，若不承认，则于交易安全不利。
有些学者认为物权行为不是法律行为，理由为：物权行为中的意思表示并不具有独立的意义，债权行为中的意思表示才有独立的意义。物权行为意思表示是效果意思，债权债务和物权移转指向的效果很难区别，交付本身是个事实行为，从中能不能抽出这种效果意思是个问题。
（三）物权行为和债权行为
有学者认为，物权变动系债权行为的当然效果，并无独立于债权行为的物权行为。还有的认为，在买卖行为中区分物权行为和债权行为，使之复杂化。
主张物权行为独立于债权行为的学者则认为，债权行为与物权行为的关系可区分为三种情况：一是仅有债权行为而无物权行为，如委任；二是仅有物权行为而无债权行为，如所有权抛弃；三是债权行为与物权行为并存，如买卖。债权行为与物权行为并存的情形又可区分为四种情形：一是债权行为与物权行为均有效成立；二是债权行为与物权行为均未有效地成立；三是债权行为有效成立，但物权行为未有效成立；四是债权行为不成立、无效或被撤销，但物权行为有效成立。只有债权行为与物权行为并存的情形才发生物权行为无因性的问题。
（四）物权行为与物权公示
不同的立法例中，公示产生不同的法律效果，各国物权公示的特点主要表现在不动产物权登记制度。支持物权行为独立性理论的学者认为，物权行为的重要内容之一是物权公示。依德国民法典，以登记为不动产物权变动的生效要件，不动产物权经登记发生变动，具有绝对效力。对此，则又有实质主义登记和形式主义登记的两种分歧。有学者认为登记加物权移转的意思表示共同构成物权合意，也有学者认为应区分登记与不动产物权移转意思表示，指出物权意思表示就是物权合意，而登记只不过是该意思表示的公示形式。如果合意与登记是同一的，那么合意的无效必然也会导致登记的无效，这样就会否定民法保护善意第三人的原则。
否定物权行为理论的学者则主张两种登记形式：其一是如法国民法典和日本民法典，不动产物权变动系债权行为的结果，非经登记不得对抗第三人，以登记为对抗要件。其二是如瑞士、奥地利等国的立法，不动产物权变动系债权行为的结果，但非经登记权利行为不能生效，以登记为债权行为生效要件。
关于登记的法律性质，也有不同的观点。有学者认为登记为行政机关的职能行为，性质应为公法行为中的行政行为。正因为登记是行政行为的观点，有学者认为既然物权行为是物权意思表示与登记的结合，而登记为行政行为，因而物权行为不属法律行为。有学者则认为，登记不是公法行为，不是行政行为，而是私法上的程序性行为，是完成不动产物权变动的必经程序，登记的性质与动产交付的性质相当，只不过不动产较为重要，涉及国计民生等重大事宜，因而由国家出面完成该程序而已。国外一般由法院而非行政机关为登记机关，表明该行为非行政行为。我国台湾地区在行政机关登记，是当时特定历史背景下的产物，不能说明登记性质为行政行为。我国目前关于登记的规定和制度，问题很多，不合法理。还有学者提出登记的性质可以逆推，如果对无效法律行为进行登记，对登记机关的错误可以提起行政诉讼的，该登记为行政行为。
四、物权行为无因性理论评价
（一）物权行为的独立性与无因性
有学者提出讨论先确立物权行为的独立性，才能研究是否采纳无因性，在此方法上与会专家取得一致，产生以下几种观点：
有学者从根本上否认有独立的物权意思表示。因而否认物权行为的独立性，当然也就不承认物权行为的无因性。
有学者认为，应当承认有独立于债权意思表示的物权意思表示，至于是否将二者关系切断，则值得讨论，因而，应当承认物权行为的独立性，至于物权行为的无因性则不一定承认。
有学者提出，承认物权行为的独立性，与承认物权行为的无因性具有逻辑的必然性。物权行为作为独立的法律行为，适用民法总则中有关法律行为的规定，并不具有绝对效力，而是可因法定事由或意思表示的瑕疵而无效或撤销的。
有学者则提出，只有在债权行为与物权行为并存的情形，讨论物权行为无因性才有意义。物权行为无因性，指物权行为在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立成立，即原因行为的无效或者被撤销不能导致移转物权的履行行为的当然无效和被撤销。
有学者认为一个法律行为是否为无因，不是由其本质决定的，而主要是依据于国家的政策判断。强调无因性，可使体系清晰，交易便捷与安全；而强调有因性，则是为维护交易的公平。
（二）物权行为无因性理论与善意取得
物权行为无因性是为服务于安全，这一功能和善意取得制度相仿，故引起学者对此问题的争论。有的学者认为，物权行为理论的功能，虽向上服务于维护交易安全，向下服务于公示公信制度，但物权行为理论与其两个功能并无必然联系，完全可通过其他制度实现上述功能，对于无因性所实现的保护交易安全的功能，可以由善意取得制度替代。
而有学者提出，物权行为理论的功能之一是保护交易安全。交易安全的风险主要源于原因行为的瑕疵，而物权行为理论中的无因性原则，将原因行为与物权变动区别开来，使之不受原因行为瑕疵的影响，切断了危及交易安全的源头。因而物权行为无因性理论对交易安全保护的功能，是善意取得等制度无法替代的。
有学者提出，物权行为无因性理论与善意取得制度，都旨在保护交易安全，但善意取得制度不能取代物权行为无因性理论。这是因为：(1)物权行为无因性理论适用范围较广，不仅适用于动产变动，而且适用于不动产物权变动，并且以不动产物权变动为重点，而善意取得制度一般不适用于不动产物权变动；(2)善意取得仅适用于物权让与人合法占有但无权处分的情形，因此对盗赃物、遗失物一般不能适用，和债权行为确认为无效或被撤销前的处分行为的法律效果也不一样；(3)善意取得制度，以受让人主观善意为要件，而物权行为无因性理论则无此限制。因而，仅从保护交易安全方面考虑，不能以善意取得取代物权行为无因性理论。
有学者提出，在有物权行为无因性的情况下，善意取得制度已成为“人类的盲肠”，无甚作用。
（三）物权行为无因性引起的不当得利与交易公平
有学者认为，物权行为无因性理论的缺点在于，使出卖人丧失所有权返还请求权，而只有不当得利返还请求权，严重损害出卖人的利益，违背交易活动的公平正义。也有学者认为在善意取得制度中也存在出卖人的地位由物权人沦为债权人的现象，如果坚持出卖人的利益不受损，则不能保护第三人的利益和交易的安全。
就这一问题，有学者从另一个角度，提出物权行为无因性理论的采纳，会大大增加不当得利的种类与数量，对交易公平造成不良影响，为避免这种不公平，建议由权利人选择是主张返还原物还是主张返还不当得利。相应的，也有学者提出，不承认物权行为的无因性，则不当得利制度的作用范围极小。不当得利返还请求权只能以无权处分为基础而不再以合法占有为基础。
有学者提出，给付不当得利请求权具有调节因物权行为无因性理论而发生物权变动的特殊规范功能，是对物权行为无因性理论带来的当事人间利益失衡的一种矫正。物权行为无因性理论为不当得利提供了准确的法理解释，而且保护了不当得利的适用范围。否认物权行为无因性理论就会使不当得利的理论基础模糊不清。至于出卖人的物上请求权转变为不当得利请求权，很难认为当事人不公平，即：以不当得利对出卖人予以救济并不一定比以物上请求权对出卖人予以救济更不利。而且从市场经济的角度言之，权利变动过程中的交易安全更值得保护。
还有学者针对债权人破产返还原物或全部不当得利不能时给出卖人所带来的损害，提出权利是守恒的，交易便捷所带来的一切好处，对于个别破产所带来的不公平，会加以抵销，这样做收益大于成本，整体公平代替个别不公平，具有合理性。
五、物权行为理论与我国物权立法
（一）我国现行立法是否承认物权行为理论
有学者认为，依民法通则第72条之规定，所有权移转系债权行为及其他合法方式的当然后果，但要求以交付为所有权转移的生效要件。法律允许当事人就所有权转移时间另作约定，此种约定属于债权行为的内容，并不构成独立于债权行为。因而，我国现行立法并不承认物权行为理论。
有的学者则认为，依城市房地产管理法第60条、第61条、担保法第41条、第60条的规定，不动产物权的设立或者移转行为必须登记，而且行为自登记时生效，动产物权的设立和移转必须交付占有，而且行为自登记移转时生效。这正是承认物权行为的表现形式。民法通则所确立的立法体系，又为物权行为在未来发挥作用保留了必要的空间。
（二）我国物权立法是否应采纳物权行为理论
与会代表对这一问题进行广泛的讨论，并形成非常鲜明的三种观点：否定说、折衷说、肯定说。
1.否定说
有些学者认为，我国立法不应承认物权行为的概念和理论，更不应承认物权行为无因性。其理由综述如下：
(1)物权行为纯系臆造与拟制，并不存在独立于债权意思表示的物权意思表示；
(2)物权行为理论过于复杂玄妙，难以为公众理解掌握，法官队伍整体水平偏低，难以适用该理论；
(3)物权行为理论把生活中简单的财产转让分解为数个完全独立的法律行为，使现实法律生活复杂化，对法律适用不利。
(4)物权行为无因性理论使出卖人的所有权返还请求权转化为不当得利返还请求权，对出卖人极为不利，有失公平；
(5)物权行为无因性理论使买卖人虽有过失仍能取得标的物所有权，有违民法对公平的追求，也不符合公众的公平观念；
(6)我国现行法并不承认物权行为理论，该理论也不符合我国的实际情况；
(7)物权行为理论并非中华法系的传统，也非1949年以后的法律传统，不符合法治本土化的要求；
(8)物权行为理论所具有的保障交易安全的功能，可由善意取得制度予以替代；
(9)法国、日本等国不承认行为独立性及无因性理论，却也无妨，经济生活仍顺畅有序。
2.折衷说（此折衷说不同于折衷主义的立法，折衷主义的立法是指以登记为债权行为生效要件的立法）
有学者认为，我国物权行为立法应承认物权行为的概念，但可以不承认物权行为无因性。其理由综述如下：
(1)不承认物权行为概念，就不能使法律行为的概念成立，而现实中确实存在诸如所有权抛弃等无法纳入债权行为的法律行为；
(2)立法是否承认物权行为无因性是立法政策问题，承认物权行为的概念并不必然承认物权行为无因性；
(3)如果可以其它制度解决物权行为无因性所带来的不公平的问题，物权立法就不必采纳物权行为无因性。
3.肯定说
有些学者认为，我国物权立法应承认物权行为的概念，并且承认物权行为无因性。其理由综述如下：
(1)物权行为并非臆造与拟制，它来源于实践，存在着独立于债权意思表示的物权意思表示，如所有权抛弃、限制物权设定以及非即时清结的履行行为等，而在诸如即时清结的买卖等，只不过物权意思表示不易被发现而已。
(2)物权行为理论并不复杂玄妙，随着法学教育水平提高，会逐渐成为法学界的常识；一味迎合有立法简易倾向的立法者，会造成立法简易化、粗放化、不合理并且难以操作等后果；迁就相对落后的现状并非理智的作法，也有违立法的目标。
(3)简单的商品交换规则已成为普遍的观念，无需法律更多的关注，相反，应以典型的模式作为规范的重点。
(4)立法的功能在于提供事后解决纠纷的规则，公众不理解物权行为理论并不妨碍交易进行。因为在一个知识分工的时代，公众不可能对法律了解如此详细。理解物权行为理论是法学教师、法官、律师等法律职业者的事情。
(5)物权行为使法律行为制度得以确立，为给付不当得利提供了理论基础，为债权与物权的区分提供了理论基础。物权行为理论使法律关系清晰化的功能是其它理论所不可替代的。
(6)物权行为无因性理论切断了危及交易安全的源头，此项功能是善意取得制度无法取代的。
(7)我国法系的理论传统虽有其内在合理性，但并不一定具有继续存在的合理性，不应拿历史上有没有作为检验一项制度在我国立法中可行与否的标准。尤其是我国目前对物权行为制度的研究还很不够。
(8)物权行为无因性理论为整个交易秩序带来好处，不能笼统地讲出卖人所有权返还请求权转化为不当得利返还请求权就不公平，这在善意取得制度也是不可避免的，正是物权行为无因性理论的制度成本。
(9)物权行为无因性理论的不足，可通过无因性相对化的方法予以弥补；
(10)我国民法通则确立了法律行为概念，这一立法体系为采用物权行为理论创造了条件，而现行法的一些规定中已不自觉地承认了物权行为理论。
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