祛魅与赋值：德国调解制度的路径选择与反思，本文主要内容关键词为：赋值论文,德国论文,路径论文,制度论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
调解常被学者誉为“一种能够容纳一系列纠纷解决技巧的开放性程序方式，并能自由地追随具体案件与法律适用领域的不同而发生变化”①。在“和为贵”、“无讼”的儒家思想浸染下，“东方调解经验”一度巍然立于世界之林。②然时至今日，我国的调解制度却在类型划分、技术含量、程序设计、调解员专业化等方面呈明显滞后状，无法较好满足社会现实与实践理性发展的需要。相形于此，一向以“为权利而斗争”为法律文化背景自居的德国③，却在近几年“风向逆转”，拾起并改良了调解这种温和的，依赖于双方彼此妥协，甚至迫不得已放弃自己部分利益的冲突解决机制。
2012年6月28日德国联邦议会通过了《促进调解及其他庭外纠纷解决程序的法律》(BR-Dr 377/12)。这一立法举措是对2008年5月21日颁行的欧盟2008/52/EG方针在德国国内民商事调解领域的一种贯彻和适用，因而在立法转换这一层面上具有了引人注目的非常效应。但也因为这部新法，调解人与被调解人之间的法律关系得以重塑，而调解制度亦被赋予了更多的新的法律内涵。甚至有学者提出：法律上的此种创新是否代表着一种正在变迁中的德国冲突文化?④
在一定程度上，法律价值、规范、权威及冲突都存在被构建之可能，且通常情况下系构建之产物。在调解制度的构建进程中，东西方愈发呈现出相融之态势，并不约而同地置身于现代法治社会的语境之下，进而使得相互间的借鉴成为必要，而且可行。⑤遵循此等理念，本文以上述德国最新立法为研究范本，试图客观地、一般性地抽象、概括和勾勒出德国调解制度的历史现状与结构样态，诠释其可能折射出的信息与符码：对此，流动、有机的社会背景将成为深入分析与探讨的语义框架，而相关的评述则可以对该制度更好地加以解构与功能定位：最终的目的，仍是借此启发中国特色的调解制度，拓展其分析与践行路径。
一、祛魅：德国调解立法的迂回与出路
“祛魅”一词源于韦伯所说的“世界的祛魅”(the disenchantment of the world)，它是西方社会理智化与理性化增进过程中的产物，也是其核心点所在：只要人们有探知的诉求，则任何时候他都可以知道；那些神秘莫测、无法计量的力量已无处遁形，计算使人们能够掌控一切；而这就意味着为世界除魅。⑥笔者以为，所谓“祛魅”，实际上就是消解笼罩于某一社会现象之上的种种被异化的光环，还原给人们一个逻辑的和经验的世界。在这里借用这个词，旨在对“魅”进行扩大化解读，将其界定为通过世俗的力量建立起来的某种权威的、典范的、元话语的认识偏见。在德国，调解素来被书写为诉讼的对立面而被看轻和压制，这本身就是某种迷信或者非理性。经历了一段坎坷艰难之路，至20世纪90年代后期，调解才逐渐受到学界关注，并逐步确认其作为一种有价值的纠纷解决方式的合法地位。⑦多元价值体系下的社会，在纠纷解决模式的选择问题上。秉持中庸之道的调解或许来得更为彻底，也更能实现所谓的“廉价的正义”。⑧因而德国调解立法所呈现出来的迂回或者出路，本身就是在对“调解”这个被赋予了太多消极色彩义项的词汇祛魅，还原其真实的面相，也发挥其固有之积极功效。
2012年7月26日，《促进调解及其他庭外纠纷解决程序的法律》正式生效。⑨就其名称而言，它旨在为调解等非讼纠纷解决机制提供专门性的法律规则。联邦议会的立法辩论以及随后的立法创新多是围绕德国《民事诉讼法》(Zivil prozes sordnung)第278条“和好解决冲突(Gütliche Kofliktbeilegung)、和解辩论(güteverhandlung)、和解协议(Vergleich)”和第278a条“调解、庭外纠纷解决”而展开的。⑩应该说，此次立法涉及更多的是联邦议会中的律师群体代表与联邦参议院中的司法部代表间的利益冲突，而非党派之间的利益纷争。也正因为如此，在此期间出台的一系列文件(如联邦议会法律委员会的《德国调解法(建议稿)》(11))，在对相关问题进行论述时，“时而言之凿凿、令人折服”(12)，“时而含混不清，为外界所诟病”(13)。最终，在调解委员会处争议各方达成了相互间的妥协。(14)而随后纳入新法中的“和解法官模式”，也使法庭纠纷解决具有了更为广阔的方法论意义上的出路和前景。此外，新法中所规定的相关授权命令(如第7条、第7a条)也为因和平解决纠纷所带来的法院费用救助层面上的节俭效应创造了条件。
实践中，这些新的民事程序法规定还将被套用于许多其他审判系统法院之上。例外的乃是在刑事诉讼领域，因为对于加害人与被害人之间的和解存在着一套单独的适用规则体系。不过，在进行上述“套用”时，也必须兼顾其他程序规则的特定模式：如适用于家事事件及法院非讼事件的程序以及劳动法院程序均有自己固定的一套独立规范架构，而在《行政法院法》(VwGO)、《社会法院法》(SGG)和《财政法院法》(FGO)中又不约而同地参照了相关的民事诉讼规则。
应该说，非讼替代纠纷解决程序的践行并非是不可想象的，虽然一直以来，它都缺乏有效的法律条文作为基础。在德国，有关调解的司法试验开展得可谓如火如荼，其中影响面甚广的乃是由各州司法行政机关推行的法庭内调解(即在法院程序进程中由非拥有裁判权限的法官实施的“法院内调解”，此种调解模式被写入了2010年8月4日的《司法部调解法(建议稿)》第1条第1款和2012年12月8日的《联邦政府调解法(建议稿)》第1条第1款)(15)。尽管在关于法官的纠纷裁判权与调解任务的关系处理，以及和解法官与私人调解者之间的竞争关系等问题上存在一系列的争议(16)，但这丝毫没有影响此种司法实践的继续前行。由于不存在统一的全国性的法律规定，各州的调解项目的名称乃至设计各不相同。其中较具代表性且取得成功与认可的调解模式乃是下萨克森州的“法院内调解”(gerichtsin terne Mediation)(18)与巴伐利亚州的“和解法官”(Güteri chter)(18)。
依据欧盟2008/52/EG号《有关民商事纠纷中调解的特别方面》指令第12条第1款的规定，欧盟成员国应当在2011年5月21日之前在国内法中转化该指令之相关内容。(19)欧盟的此种强制性立法要求，旨在通过统一和加强成员国间的司法合作，进而提高民商事领域纠纷的解决效率，为发展一个更加自由、安全的欧洲交易大市场提供法律保障。虽然说欧盟的此项调解指令是适用于跨国界的民商事案件，但是德国的立法者们为了避免司法分裂现象产生，天才般地将其运用到了国内的相关法律领域中，使其具有了典型的德国特色。(20)客观分析德国立法者的这种做法，都是为了回应实践中法院外调解的发展要求以及为其创设一个相对固定的法律适用框架。(21)依据目前生效的法案，我们不难看出，这是一部德国各方势力妥协的产物，立法者为了促成上述立法宗旨的实现，不得不删去或是限制法院内调解的相关规定。(22)
二、赋值：德国调解制度的架构与表达
“赋值”本是一个数学概念，指将某一数值赋给某个变量的过程。本文所称“赋值”，乃是一种法律架构与表达行为，它通过具体法律条文的话语构建来对调解这种纠纷解决机制赋予法律层面上的意义，并通过不断地重复和模式化的再现，强化调解的固有内涵，使其更加符码化，也能更好地规范化运作，并为人们所普遍接受。
《促进调解及其他庭外纠纷解决程序的法律》第1条便是“调解法”，具体细分为9个条款。(23)新调解法可以说是一部针对调解者的职业规范，它为调解这个在德国新兴的职业领域提供了一系列基础性的法律规则。(24)值得注意的是，新调解法有意识地避免了采取封闭规定的模式对调解者所从事的基本职业领域(如律师、公证员、心理师、社会教育者)进行限定，毕竟调解在德国尚处于发展阶段，还不成熟，没有必要对调解的核心人物调解员予以过为苛刻的职业限制，加之，这些调解员大多是将调解作为副业来从事的。(25)当然，依照德国《律师职业守则》(Berufsordnung der Rechtsanw
lte)第18条的规定，如果律师担任斡旋人、调停人或调解者，其应受相关职业法规的限制。还要指出的是，依据《德国民法典》第611条和第675条的规定，调解者合同应属雇佣合同行列，但新调解法中对此类合同却几乎未有涉及，浓墨重彩的部分仍是调解者的任务以及调解过程中的一些决定性的核心机制设计。此外，新调解法的另一亮点还在于对调解员的培训与进修作出了详实的规定。以下笔者将对新调解法之内容予以细致剖析，力求探讨出其蕴含的纠纷解决的社会功能、文化背景与技术含量。(26)
(一)相关概念解读
1.调解(Mediation)。新调解法第1条第1款对“调解”的内涵予以了明确的法律界定，其中也包含了相应之法律后果。具体而言，调解作为一种保密的框架性的程序设置，是当事人双方在自愿与自我负责的原则基础上，通过一个或多个调解员的协助(依据新调解法第2条第1款的规定，当事人双方凭其自由意志选任调解员)，和睦地就彼此间的纠纷争议加以解决的过程。通常情况下，被调解的当事人多为两方，当然实践中，多方当事人的情形也是为法律所认可的。而上述调解定义中所指称的“自我负责”则是通过当事人双方能够自行掌握调解的内容和结果，以及调解本身的保密性来加以体现的。至于调解的步骤和方式，应最大可能地做到公开化。此种框架性的程序并不要求必须遵循传统的“五步走模式”。(27)而程序中的调解员则必须持有中立的态度，当然，提出他自己所持之和解建议的行为是被允许的。(28)
2.调解员(Mediator)。依据新调解法第1条第2款的规定，调解员是指引当事人双方进行调解的独立、中立且不拥有裁判权限的人员。为了使各行各业的社会成员都有权利充当调解员，并激发其内在潜力，如前文所述，新调解法并未对调解员的职业进行过分的限制。(29)在这里，调解员的职业特征体现为其中立性，即不代表任何一方当事人利益的程序引领性。此种中立，首先是一种人身上的不依附性，其次，调解员不享有裁判权的事实也与当事人双方对于调解结果的掌控性形成了鲜明的对比。(30)新调解法第2条第3款还进一步规定，调解员有义务平等地对待所有的当事人。在这样的明文规定下，调解员的形象必然是一个无法偏袒任何一方当事人的第三者。(31)
调解员的中立性还衍生出了新调解法第3条所规定的披露义务和活动限制。(32)具体而言：经要求，调解员有义务将他的专业背景、培训情况和他在调解领域的经验告知当事人。调解员应当向当事人披露影响其独立性与中立性的一切事项，如其财务状况或者其他可能影响调解进程的利益冲突问题。当然，此种披露义务自然会涉及与调解员所从事的主业相关的事宜与后果。(33)因此，披露义务的承担便与其本职工作所要求的谨言慎行和保密义务发生了矛盾，其结果便是要么背弃其职业要求，进而获得担当调解员的委任，要么就不担当调解员。(34)当调解员违背此项信息披露义务时，他必须依据《德国民法典》第241条第2款和第280条第1款的规定承担因违反调解者合同而引致的损害赔偿责任(35)；此外，依据《德国民法典》第654条，他还可能丧失佣金请求权；最后，违反法定禁止的法律行为本身也是无效的。(36)
在存在影响调解员独立性和中立性的事项时，仅当当事人明确同意，他方可作为调解员参与其中(新调解法第3条第1款)。调解前在同一案件中为一方当事人从事过活动的人，不得担任调解员。调解员也不得在调解中和在调解后在同一案件中为一方当事人从事活动(新调解法第3条第2款)。与调解前在同一案件中为一方当事人从事活动的人处于同一职业活动团体或者办公团体的其他人员也不得担任调解员。这一其他人员也不得在调解中或调解后在同一案件中为一方当事人从事活动(新调解法第3条第3款)。这里的“同一案件”意味着调解程序与为某方当事人提供咨询是基于相同的法律事实，举例来说，某人既充当了某方当事人的律师代表，又要担当调解冲突的职责，这显然是不行的。(37)还必须指出的是，如果相关当事人在具体案件中在获得全面而详尽的信息后表示同意，并且也不违背司法利益时，不适用上述第3条第3款的限制(新调解法第3条第4款)。
需要注意的是，就危及调解员中立性之事项的当事人“同意”规定，新调解法共设置了第3条第1款和第4款两个条文来加以规范。其中第3条第1款是关于当事人“同意”的一般性、总括性规定，而第4款则是就某个具体事宜而言的“同意”之特殊适用条款。此外，第3条第4款所述之“具体案件中的详尽信息之知悉”并非在位阶上处于第3条第1款的规定之后。而且，从设置第3条第4款的立法目的出发，并不能推断出一种要求程度已经降低的“同意”结果出来。还需要强调的是，推论性的同意(如沉默)在这里是不被认可的，毕竟任何形式的利害关系牵连都将影响调解员的独立性，因此才会对当事人的“同意”作出程度较高的要求，也才会衍生出上述条款的相关规定来。
作为一个崭新的法律样式，新调解法的影响力将逐渐扩散到诸多其他法律领域之中。调解所与生俱有的去形式化的动态理念，本身就与冲突的解决机制存在内在契合点。是否使用“调解员”这一名号，这是无关紧要的。任何社会成员，只要满足新调解法第2条至第5条第1款所规定的调解员之任务要求、活动限制、保密义务以及相关培训与进修，均可以成为调解员(任务要求、活动限制与保密义务构成了对调解员的基本要求)。应该说，新调解法所规定的调解之广阔概念外围已经成为了替代性纠纷解决机制中的一个范本，并由此发挥着非常重要的作用。(38)
3.认证调解员(Zertifizierter Mediator)。新调解法第5条第2款规定了“认证调解员”这一名号：依据本法第6条规定的法规命令完成了培训的调解员，可以使用“认证调解员”的称号。但是令人遗憾的是，对于获得该称号后，将给调解员带来何等法律效果，立法者却未能另行给出法律条文予以说明。笔者认为，“认证调解员”在新调解法中充其量就是一个所谓的带有广告性质的营销概念，它旨在促成调解员培训水平的提高。当然，该称号的提出，对于技术层面意义上的调解来讲，也是具有一定引导作用的。毕竟，谁被冠以了“认证调解员”的称号，便自然可以游刃有余地避免一系列同行的反竞争行为。(39)
4.调解法官(Mediationsrichter)。依据新调解法第9条第1款过渡条款的规定，法院在2012年7月26日之前对民事案件提供的由非拥有裁判权限的法官在法院内程序中实施的调解，可以继续实施至2013年8月1日。依某些德国学者的观点，此种时间界限的划分并不是那么线条分明的。(40)但可以肯定的是，在截止日期之后，将不再有“法庭调解员”、“调解法官”或是“法官调解员”等说法了，剩下的仅仅只是德国《民事诉讼法》第278条第5款所称“和解法官”这一个法律术语。此外，调解法官必须立即移交与调解案件相关的所有法律文书与表格等给接任的和解法官，在此基础上，和解法官可以继续就该案件进行后续的调解工作。
在此，需要就德国法语境中的“调解法官”与“和解法官”的区别作一个简要的总结和归纳。笔者认为，两者在如下几个方面存在明显差异性：(1)选任方式上的不同：依据德国《民事诉讼法》第278条第5款的规定，选任和解法官，属于法庭的裁量定夺事项范围(当然，此种法院内调解唯有征得当事双方同意方可进行)，这也决定了在德国《法院组织法》第16条第2句的意义层面上，和解法官属于法定法官；而调解法官则是在遵循当事人自由意志的基础上，由当事人共同选任，不适用法官法定原则。(2)和解辩论(Güteverhandlung)的日期确定方式不同：和解法官依照《民事诉讼法》第216条、272条的规定可以直接指定某个日期进行和解辩论；调解法官则只能于当事人对和解辩论的时间取得一致意见后，遵循此日期而邀请当事人参加。(3)程序保密要求不同：对于和解法官而言，新调解法所谓的调解程序保密要求对其并不适用(和解法官甚至可以对和解协议进行记录并且确定争议价额)；而调解法官则只有在经得当事人同意的基础上方可查阅案卷。(4)调解过程中的角色扮演不同：和解法官在调解过程中，主要是为了缓和当事双方严肃紧张，甚至火药味颇浓的气氛，试图使当事人可以心平气和地来讨论和协商问题，促进纠纷解决。在这一过程中，和解法官将发挥非常主动积极的作用，他可以与当事人双方一同就事论事，提出自己独立的和解建议，记录和解协议，确定争议标的所涉价款等等。与之相应，调解法官在调解过程中，则显得比较“隐忍克制”，他充当的仅仅只是“程序领航者”的角色，更多的时候，他只是在耐心地倾听，一切都尊重当事人的意志。(41)
(二)调解员任务设置
新调解法并未对“调解协议”、“调解员合同”等内容加以规范。在述及调解员的任务时，也只是作了有限的基本性规定。至于具体案件中，调解员所应承担的任务内容及其相关附随义务只能通过调解员合同加以明确。对此，当事人可以自由地对调解员的义务加以细化，或者提出其他的一些要求，但前提是不能妨碍调解员的中立性和独立性。当然，调解员还须承担一些一般性义务，如调解是一项与人身密切相关的活动，所以应该遵循《德国民法典》第613条所称之“不可转让性”规定。(42)由于新法未对调解员的报酬问题作出规定，因此该问题应该提早在当事人与调解员间谈妥。此外，也应就保密范围和证据使用等达成一致意见，甚至可以就沟通或者辩论规则进行协商。(43)
在调解程序开启前，调解员首先必须确保当事人双方已理解和领会调解之基本原则和流程，并自愿参加调解(新调解法第2条第2款)。调解员的核心任务乃是查明、确定当事人双方的和解议题以及各方的利益所在，并对此予以明确的客观陈述，然后寻找解决方案。他促进当事人之间的交流，并确保当事人以适当且公平的方式涉入调解。他可以在各方均同意的情况下与当事人分别进行谈话(新调解法第2条第3款)，这又被某些学者称之为“Caucus”(核心会议)。(44)基于调解程序的保密性，第三人唯有在征得各方当事人一致同意的前提下，方可进入到调解程序中来(新调解法第2条第4款)。正因为有了此种规定，律师或者某方当事人的代理人才不会自动享有调解参与权。(45)当然，德国亦有学者对上述限制的合法性提出了质疑，毕竟调解强调的是一种自由的程序参与，此种限制显得不太容易得到贯彻实施。(46)
基于自由的基本原则，当事人可以随时终结调解。但值得我们思考的是，由于某方当事人的终结调解行为而给对方当事人带来的损害，则基于《德国民法典》第280条及以下条款产生的损害赔偿请求权是否会由于当事人间的协助义务而被免除。(47)对此，至少应该在调解协议中将此种协助义务予以确定，并就因终结调解而致之损害问题的处理明朗化。
当然，调解员也可以终结调解，特别是当他认为不能期待进行自我负责地沟通或者当事人达成一致无望时(新调解法第2条第5款)。此种规定在实践中，形成了对《德国民法典》第627条第2款以及第628条的修改，产生了适用于调解程序的特殊规则。这样的一种调解终结权，其实质是依赖于调解员的一种主观感受和看法，当然这种主观印象必然是借助于一些阻碍调解继续进行的客观事实所达成的。基于调解程序保密要求所带来的举证困难，笔者认为，对此问题应该在调解员合同中作出明确约定。
在调解过程中，调解员应该在当事人达成一致的情形下，致力于指明，其系在明了案情的情形下达成的协议，且也已理解了协议的内容(新调解法第2条第6款)。此外，“还应参照德国《民事诉讼法》第139条第1款对审判长的任务要求来强化调解员的职责”(48)，该条款规定：审判长促使当事人就所有重要事实进行完整陈述，并作适当的请求，特别是对主张事实不充分应加以补充性释明，而且必须努力显示证据方法；审判长为此目的，只要是必要时，必须对事实关系及纠纷关系在事实和法律两方面向当事人阐明、发问。德国学者多认为，调解员也应该履行此等释明义务，通过促使当事人对尚未完全提出的事实予以补充完整，最终在事实资料的收集上加以协调。(49)笔者对此亦予以赞同，唯需补充的乃是，调解员在促使当事人补充事实主张时，对其任务履行程度应适当加以限定，即必要事实的主张依然只是当事人的责任，调解员本身不拥有主动将事实纳入调解程序的权利。如果当事人不顾调解员释明仍消极不加以陈述的，相应事项依然处于未确定的状态，最后的不利后果也只能由当事人自己承担。
在实践中，我们并不能假设当事人对于调解协议的内容具有完全的法律意义上的认知度。为了使和解发挥其应有之法律效力，调解员也应致力于提供相关之法律上的判断/评价(zutreffende rechtliche Würdigung)。即使当事人延请了外面的咨询人员(如律师)提供意见，这也无法完全免除调解员的上述义务。(50)此外，我们也必须注意的是，当调解员以提供法律规则建议的形式介入到当事人的谈判过程中时，是符合《法律服务法》(Rechtsdienstleistungsgesetz)第2条第3款第4项的规定的。(51)作为法律服务的一项从给付义务，若调解员提供的法律规则建议仅仅涉及调解之边缘领域，则它是为法律所许可的。(52)
倘若当事人未延请外面的专业人员对调解协议进行审查，则调解员必须就此可能性提醒调解参与者。尽管存在调解员对于相关文件的保密义务，但一般性的审查文件等义务是没有的。(53)经当事人一致同意，可以通过最终协议的形式记录所达成的一致意见(新调解法第2条第6款)。此外，调解员的保密义务并不适用于事关众所周知的事实或从其意义看不需保密的事实(新调解法第4条第3款)。
(三)保密(Vertraulichkeit)、执行(Vollstreckung)与消灭时效(Verjhrung)
《欧盟调解指令》第6条到第8条对保密、执行和消灭时效进行了集中性地规定，按照欧盟的要求，这些内容是必须转化为各成员国之内国法的。(54)因此，德国新调解法对此进行了规定。
新调解法第4条第1句、第2句和第4句就调解员的保密义务进行了一个总括性的规定，即：调解员和与实施调解相关的人员负有保密义务，除非法律另有规定；这一义务涉及他们在实施活动过程中获悉的一切信息；调解员应当将其保密义务的范围告知当事人。而第4条第3句则指出了在其他法律未另就保密义务作出规定时，此种保密义务的3种例外不适用情况：1.为了转化或执行协议，需要公开在调解程序中达成的协议内容；2.出于优先的公共秩序的原因必须公开，特别是为了防止危及子女的福祉或者防止对某人的身体或精神上的无暇性造成严重影响；3.事关众所周知的事实或从其意义看不需保密的事实。调解者若未履行保密义务，则将依据《德国民法典》第280条及以下条款承担“因违反义务而发生的损害赔偿义务”。
在这里还需要讨论的是基于调解员的保密义务而产生的调解员之拒绝回答权。法定的拒绝回答权(Aussageverweigerungsrecht)最初被认为是受刑事追诉者用以自卫的最重要的一项诉讼权利。毕竟任何与职业或者日常生活相关联的信息公开都将给当事人带来巨大的不安全性。(55)因此，调解员依据德国《民事诉讼法》第383条第1款第6项的规定享有拒绝回答权：“因职务、身份或职业而知悉一定事实的人在诉讼程序中享有拒绝回答权，如果由于该事实的性质或出于法律的规定对该事实进行保密显得适当。”但是也必须顾及德国《民事诉讼法》第385条第2款的规定：“如果第383条第1款第6项所述人员的保密义务被义务相对人解除，则他们必须作证。”(56)令人质疑的是，上述保密义务的免除是否会产生证据法上的后果。(57)由于对此并没有相关法律加以具体规定，所以调解当事人应该在协议中予以明确约定。(58)
在执行问题上，德国立法者拟为德国《民事诉讼法》增加第796d条，即调解协议的可执行宣告。(59)此前，德国可执行的法律文书主要涉及诉讼和解协议和律师和解协议。而这里的调解协议之效力也类似于律师和解协议的效力，需经法院或公证员宣告后才可被执行。我们知道，由于存在高昂的律师委托费，这使得双方当事人都可能觉得捉襟见肘，因此现实中，要满足《民事诉讼法》第796条a及以下条款，尤其是第794条第1款第5项提到的“公证文书”的要求，而达致最后的律师和解协议的可能性是非常渺茫的。
最后，在消灭时效问题上，存在的争议不多。依据《德国民法典》第203条的规定，调解因为属于“在磋商的情形”，因此可以发生消灭时效停止的法律后果。(60)
(四)调解员的培训与进修
对于调解员的培训与进修要求是分为两个层面开展的：新调解法第5条第1款对调解员起码的基础知识和能力要求作出了一个总括性规定，而第5条第2款和第6条则是针对“认证调解员”的特殊要求。立法者之所以作出这些规定，旨在营造一个公开、公平、透明的“调解市场”。(61)
每个调解员都应当以自我负责为出发点，通过适当的培训与定期进修确保自身掌握调解所需之理论知识与实践经验，以此方可使其调解工作更为有序进行。至于培训所能传授的知识具体包括以下5项：(1)调解的基础知识，以及关于调解进程与框架构成条件的知识(Ablauf und die Rahmenbedingungen der Mediation)；(2)谈判与沟通技巧(Verhandlungs-und Kommunikationstechniken)；(3)冲突化解能力(Konfliktkompetenz)；(4)关于调解法的知识以及调解法在调解中的作用；(5)实战练习、角色扮演与监督(praktische 
bungen,Rollenspiele und Supervision)。在法律委员会的《调解法(建议稿)》中还有这样的规定：调解员在两年内至少接受4次实战训练和不低于10个小时的进修。(62)通过上述这些开放式培训，可以使得德国拥有良好的调解员存续保障(Bestandsschutz)。
基于调解工作的专业性，立法者还创设了上文提及的“认证调解员”这一法律称谓。具体而言，依据新调解法第6条规定的法规命令完成了培训的调解员，可以为其颁发“认证调解员”的称号。联邦司法部被授权以无须经联邦参议院同意的法令(Rechtsverordnung)，颁布关于培训与进修的内容以及最低学时数的详细规定，实践中，一般都是以120小时作为最低学时保障的。(63)此外，上述法令还可规定进修的时间间隔、培训与进修机构的资质要求、认证的流程等内容。笔者认为，一部好的调解法规应该使现有调解员取得认证的过程变得简便一些；而相关的职业协会或者团体应该设立私法意义上的专门组织机构，用于认证调解培训、进修机构的资质(64)。
由于紧张的财政预算，新调解法第7条所称的“联邦可以与各州商定科研计划，以对各州所提供的对于调解的财政资助后果进行调查研究”变得并不具有可操作性。但是联邦政府在顾及各州费用法上的公开条款的前提下，于2017年7月26日前，是有义务向联邦议院报告本法对调解在德国的发展所产生的影响，并对调解员培训与进修的情况进行报告(新调解法第8条)。
(五)和解法官模式的构建
1.和解法官的确立。在此次调解立法过程中，最大的争议点便是围绕法院内调解模式与和解法官模式展开的。
在2010年8月4日的司法部《调解法(建议稿)》中拟对《民事诉讼法》第278a条予以修订，承认法院内调解的核心地位。而2011年4月1日的联邦政府《调解法(建议稿)》则引入并确立了《民事诉讼法》第278条第5款中“和解法官”的概念，同时也对法院内调解的规定更进了一步。(65)然而，在其后的法律委员最终建议稿中，则删去了调解法官的设置，决定将法院内调解转化并纳入扩展后的和解法官方案中，目的“旨在划清‘调解’与‘法官的争议调停’之间的界限”(66)，这又被学者称为“一个原则性的反转”(67)。而依据德国《民事诉讼法》第278条第5款的规定，我们可以知道，此次调解立法最终还是抛弃了在下萨克森州的司法试验中所采用的法院内调解模式。(68)
在法院内调解不被承认和允许的情形下，和解法官成为了取代裁判法官在和解辩论中实施活动的法官，其职可以由受命法官(beauftragter Richter)或受托法官(ersuchter Richter)(69)来担任。但是需要补充的是，和解法官并不受制于德国《民事诉讼法》第361条和第362条的规定要求。(70)和解法官是不享有裁判权(richterliche Entscheidungsgewalt)的，但其可以使用一切用于纠纷解决的办法或是技巧。(71)和解法官的此种方法论意义上的自由权之享有与行使，是贯穿整个调解过程始终的，并免受外界一切干扰。(72)当然，和解法官的上述自由也折射出了当事人的一种“不自由”，因为他们无法确定调解程序的具体方式。
这里需要指出的是一个法律技术上的问题，那就是和解法官的所作所为是否可以被称之为一个合法的法律性任务。(73)笔者认为，答案是肯定的，因为《德国法官法》第4条第2款第2项规定了法官可以承担其他的依据法律之规定而被分派的任务。
总的来说，和解法官始终保持的是一种功能论上的中立地位：他不隶属于审判法庭，也不能作为合议庭的成员，他归属于司法行政者领域；“其存在根据与法律内涵是公开的，但又是不确定的”(74)。与此同时，虽然和解法官不享有裁判权，但却要受制于《德国基本法》第97条第1款(“法官享有独立的地位，只服从法律”)和《德国法官法》第25条(“法官是独立的，只服从法律”)的规定。正如德国《民事诉讼法》第278条第5款所指出的那样，和平解决纠纷也是法官的一项独立职能。因此，民事程序法的规定原则上是可以适用于和解法官的，当然，他也享有相应的程序基本权(Verfahrensgrundrecht)，但法律裁判权例外，同时与当事人的分别谈话(前文所述之“Caucus”)也是不被许可的。
2.和解法官的地位与职权探析。和解法官模式的核心所在乃是修订后的德国《民事诉讼法》第278条第5款所规定的“指引权”(Verweisungsrecht)：法院可将双方当事人移交给和解法官，其实施和解辩论和其他和解尝试。实践中，是否实施此种“移交”行为，是由整个合议庭来决定的，而非单独由合议庭主席来(斟酌)决定的。此种决定与否的判断标准乃是法律纠纷本身的类型和复杂程度，当事人在诉状或答辩状中所持之观点态度等。和解辩论在言词辩论之前进行，除非业已在法院外的“和解所”(Gütestelle)试行过和解，或者和解明显无望。在和解辩论失败后，再去寻找其他的非讼纠纷解决机制的做法是被允许的。
此外，《促进调解及其他庭外纠纷解决程序的法律》还修订了德国《民事诉讼法》第278条第3款的规定，即诉状还应包含的内容有：起诉之前是否尝试进行过调解或者其他法院外非讼纠纷解决途径，并就“是否存在反对进行这些程序的理由”发表看法。作为专业人士的委托律师必须为当事人就这些非讼纠纷解决机制提供法律咨询，如向当事人阐释和解法官模式的运作机理及潜在的成功可能性等。如果律师没有履行上述义务，则其要承担相应的法律责任。(75)
我们知道，参与调解等非讼纠纷解决程序是与法官本身的职位不相符的。因此依据新增设的德国《民事诉讼法》第41条第8项的规定，在上述情形下，法官应自行回避。这里所谓的“参与”既包括了《民事诉讼法》第278条第5款所述之和解法官的职责领域，也包括了法庭介入之前与法院外的非讼纠纷解决程序之参与。(76)
笔者认为，在未来的法院事务分配计划(Geschftsverteilungsplan)中应该进一步明确和解法官的职权范围。虽然和解法官不享有裁判权，但是其中立的法律地位，仍然需要通过法院的相关规则来进行保障。由于和解法官并非是由当事人进行选任的，所以其与新调解法第2条第1款所述之“调解员”还是存在很大区别，对其并不能直接适用新调解法的相关规定。在这样的情形下，就必须另行建立一套合乎逻辑与实践的和解法官适用规则。
那么，在现有的法律框架下，和解法官究竟享有哪些法官的职权?对于这个问题的回答必须从此种非讼纠纷解决机制之管理模式出发。(77)
在和解法官模式中，当事人是“被邀请”的对象(78)，换言之，和解法官可以指定某个具体的和解辩论时间，并要求当事人出席(79)。他还可以进行法律评价和向当事人提供争议解决的法律建议。
德国《民事诉讼法》第299条第1款赋予了当事人查阅法院案卷的权利，同样的，对于和解法官而言，他也可以不经当事人事前同意就查阅案卷。除此之外，依据德国《民事诉讼法》第159条第2款的规定，和解法官还可以根据当事人的一致要求，就和解辩论及其他和解尝试制作笔录，但是，这些笔录不应涵盖和解法官对案件事实与当事人观点态度所作之附注。具体的笔录内容，和解法官应依据德国《民事诉讼法》第160条第4款来加以自行决定。德国《民事诉讼法》第41条及以下关于“法官的自行回避与申请回避”的条款是同样适用于和解法官的，毕竟对和解法官也存在着态度完全中立的客观要求。如果和解法官违反了其职务上的义务，他并不能获得《德国民法典》第839条第2款所称之“裁判法官特权”(Spruchrichterprivileg)(80)。
由于和解辩论并非是在审判法庭前所作的庭审辩论，因此它无须依据德国《法院组织法》第169条第1款的规定予以公开。(81)依据德国《民事诉讼法》第383条第1款第6项，和解法官对和解辩论与其他和解尝试之内容享有拒绝证言权(Zeugnisverweigerungsrecht)。如果存在反诉的话，和解法官也应该履行其肩负的相应职责，因为这同样属于纠纷解决的范畴。具有可执行性的当事人间的调解协议应该依据德国《民事诉讼法》第794条第1款第1项、第160条第3款第1项作出。需要注意的是，和解法官的权限中不包括确定涉案价值的大小。(82)开庭费(Terminsgebühr)与和解费(Einigungsgebühr)都是被算作法院诉讼费用里面的(83)，而且它们是为被批准的诉讼费用救助所包含的(84)。
最后需要指出的是，如果反向审视德国《民事诉讼法》第278a条第2款之规定，我们能够得出这样一个结论：在进行和解辩论以及其他和解尝试时，法院不需休止程序。又由于当事人未采取任何诉讼行为，所以不会产生德国《民事诉讼法》第230条及以下条款所称之的“迟延后果”。与此同时，因为和解辩论时并未涉及到口头辩论的日期，所以不能依据德国《民事诉讼法》第330条及以下条款作出所谓的“缺席判决”。至于律师代理的问题，则应适用德国《民事诉讼法》第78条的规定。
三、反思：中国式调解的“未来图景”
(一)调解的精神内固与德性复苏
传统上，德国的调解文化并不发达，民众多好通过诉讼来解决纠纷，而且对既有之司法制度普遍比较信任和满意。兴讼，在德国人眼中，并非一件什么了不起的事情，这既依赖于德国相对较低的诉讼成本，也仰仗了其完善的诉讼费用保险市场，同时还有对应的司法援助制度予以保障。因而在当事人眼中，调解并非是一种最优的纠纷化解机制，而且很多时候，它只能成为一种负担，最终仍是徒劳无效。(85)但立法者和各级司法机关却认为，基于调解的低成本、程序简洁、减轻国家法院负担、有助于在当事人间实现更为长久的和平等优点，应该大力推进调解文化。(86)实践证明，近几年，德国的调解文化确实正向着立法者和司法机关希冀的方向发展，这里面既有民事诉讼法改革的功劳，也有其他配套法律改革所起的推动作用。而新出台的《促进调解及其他庭外纠纷解决程序的法律》则再次印证了德国调解文化的勃兴，它适时地放弃了法院内调解模式，而转向重点发展法院外调解，并在调解员的任务、调解员的培训与进修、和解法官的创设等方面作出了精细化的规定，影响深远。
相较于德国而言，调解文化在我国可谓源远流长，并且在现今社会仍然不断得以承继和发展。然而需要指出的是，我国现有法律制度过分地强调了法院调解机制，此种机制混合了调解与和解的双重属性。笼统地看，我国《民事诉讼法》第85条到第91条所设计的法官调解制度，与德国《民事诉讼法》第278条规定的法官和解制度，有着异曲同工之效。但是，2004年11月最高人民法院颁行的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第7条第2款，却又拓宽了法官的和解职权：允许其对当事人分别做调解工作。此种规定，明显超越了上文所述及的德国法官可以开展和解辩论与其他和解尝试的权力范围，从而与程序公开、法定听审原则相抵触。此外，我国的法官调解制度也与德国新调解法引入的和解法官模式不相一致，因为德国的和解法官均是由不享有裁判权的中立性法官担任，而且法律对其受命与任务也作出了非常完善的规定。
在2009年的全国法院调解经验交流会上，各地法院所总结的调解新动向主要包括：(1)调解时间从立案前延长至执行过程中；(2)将家事纠纷、民间借贷、买卖合同等案件纳入强制调解范畴；(3)通过业绩考核的方式，鼓励法官进行调解，甚至主动下基层去搞巡回调解；(4)壮大调解队伍，由法院对相关司法工作者、普通群众等进行统一培训，并组织和引导其参与调解活动。(87)笔者认为，上述新动向暴露出了我国在调解实践中的一个重大缺陷，即对法院调解范围的不当扩大。如第2项所罗列的纠纷事项，如果硬是不考虑当事人的自愿意志，而将其强制纳入调解程序，则日后作出的调解协议也会在执行层面存在重大偏差；又如第3项所倡导的业绩考核激励模式，将使法官过于“功利化”，背弃了调解本来的文化导向；又如第4项的规定，将使法院介入的程度加深，进而无疑应定性为法院调解。(88)
笔者认为，之所以会出现上述偏差，其根源乃是在于对调解的功能定位上出现了认识误区。在我国，一直奉行以纠纷解决为目标的调解优先的司法政策，进而混淆了法院调解与纠纷解决之间的关系，夸大了调解的优先性，使其与其他纠纷解决机制的关联变得模糊，最终无法使得民事纠纷得以和平解决，反倒使当事双方“负重”，也在一定程度上造成了司法资源的浪费。(89)相形于此，我们不妨看看德国联邦宪法法院于2007年2月14日作出的裁定中的一句话：在维护当事人的合法权益与实现真正意义的和平层面，即使在法治国家中，使用调解等非讼纠纷解决机制也比法官裁决更值得去优先考虑和践行。(90)因此，德国法中的调解制度之目标设置并非如我国一样，定位于纠纷解决这一单一任务指向，它并非是司法政策实现的一种工具，它承载的乃是回应型法中的协商和调整的特征。(91)
笔者认为，调解制度的设立，其本身凸显的便是一种德性的回归，即：于内而言，可以使当事人通过彼此的利益博弈，实现双方均可接受的最终的合意；于外而言，可以更好地达致定分止争的社会控制目的，促进社会稳定，构建和谐社会。(92)放任调解成为质量不佳的法院裁判的取代，亦或司法政策笼罩下的程序设计，都将不利于保护纠纷当事人的合法权益，也与依法治国的目标渐行渐远。
(二)法院外调解的改革与拓展
在西方ADR迅速崛起的今天，改革和发展多元纠纷解决机制也成为我国构建和谐社会进程中的一项重要举措。现阶段就调解制度而言，我国呈现出官方调解(法院调解、行政调解)与民间调解(人民调解、仲裁调解、律师调解)，制度化调解(法院调解、人民调解)与非制度化调解(亲友调解、邻里调解)并存的局面；而具体的调解组织则除了人民调解委员会外还包括：仲裁机构的调解/仲裁程序中的调解、行业协会调解、行业行政调解、商会调解、公证调解、律师调解、劳动争议和人事争议仲裁委员会调解、公安机关治安调解等。(93)笔者认为，当前建立多元纠纷解决机制的核心乃是大力推广和完善法院外调解，扩大此类调解的适用范围，提高相应之法律效力，使调解更加契合于当事人的意思自治、也更能有效地化解纠纷。
笔者认为，法院外调解能够得以可持续发展的一个关键点乃是促进调解员的专业化路向发展。从我国新近的调解实践来看，在调解员的选任上愈发体现出专业化的发展趋势，如依据《关于加强医疗纠纷人民调解工作的意见》(司发通[2010]5号)之规定，鼓励医疗纠纷人民调解委员会吸纳离退休医学专家、法官、检察官，以及律师、公证员、法律工作者等专业人士加入。而2010年8月28日颁行的《人民调解法》第20条也明确指出：“人民调解员根据调解纠纷的需要，在征得当事人的同意后，也可以邀请具有专门知识、特定经验的人员或者有关社会组织的人员参与调解。”可以说，该条款为专业人员实施调解拓展了空间。
笔者认为，我国应该借鉴德国新调解法的相关规定，明确界定“调解员”的法律内涵，凸显其独立、中立、不享有裁判权限的法律属性。而在调解员的选任问题上，我国现有法律更多强调的是其品德的要求，如公道正派、热心(《人民调解法》第14条)，而忽略了其程序上的科学性。笔者赞同2009年7月最高人民法院发布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》中的规定，即按照一定标准建立调解组织名册和调解员名册，以便于引导当事人选择合适的调解组织或者调解员调解纠纷。同时，对于调解员的职业要求，应如德国新调解法那样，不要有太多的苛刻限制，现阶段应该是以鼓励社会个体积极参与调解为主导思想。此外，在调解员的任务要求、保密义务、披露义务等方面也应向德国新调解法学习，对其作出精细化的规定，使其更具可操作性。当然，我们也应该意识到德国新调解法中的不足，即对于调解员合同未作相应之规范，在我国未来的立法或是法律修订中，应该明确此类调解员合同的法律定位及相关规制(如调解员报酬的确定)，同时指明此类合同可以由《合同法》相关内容予以具体调整。此外，在调解员的培训与进修方面，我国也缺乏类似德国的相关规定，这些都是日后需要逐渐以配套法规的形式加以完善的。
最后，还应不断完善具体的调解程序设置，以此提高调解效率。调解虽然不可避免地受到调解员的一些个体特质(如调解员的学识、谈吐、个性、亲和力)的影响，但科学的调解程序设计，仍然是重中之重，如调解的申请、受理、调解员的选任、调解的终结、消灭时效问题、调解协议的执行等，都是直接影响到最后的调解结果成功与否的关键因素。对此可以吸收德国新调解法中的合理成分，如当事人和调解员在何种情况下可以终结调解的规定等，以此方能更好地维护当事人的合法权益，维护和谐的经济和社会秩序。
(三)和解法官模式的引入
在德国的调解机制中，和解法官发挥着举足轻重的作用。法院可以将双方当事人移交给和解法官，由其实施和解辩论和其他和解尝试。这里的和解法官已经不再等同于普通意义上的法官，他不再享有裁判权，唯有彻底的中立法律地位；他也不再等同于普通意义上的调解员，他在调解过程中可以享有更多的积极性权能，如可以直接指定某个日期进行和解辩论，也可以任意查阅案卷，与当事双方一起讨论案情，提出个人的和解建议，记录和解协议，拥有拒绝证言权等。根据一份研究报告显示，刚在德国进行和解法官的司法试验时，审判法官、当事人、律师都对此持怀疑和不看好态度，但是伴随着该模式的逐渐推行，和解法官的认可度也得以大幅度的提升，而且经由和解法官模式达成的纠纷和解率，远远高于其他的和解尝试方式。(94)
笔者认为，上述德国的和解法官模式与我国当前施行的“调解优先、调判结合”的司法政策是具有内在契合性的，我国可以借鉴此种模式，对我国的调解制度加以丰富和完善。具体来说，首先可以委任受命法官或受托法官充当和解法官，需要注意的是，担任和解法官一职应该是在自身之本职法官工作外的一种“业余负担”，且应该接受关于管理和解辩论与其他和解尝试的专业性培训。其次，法院应该开辟专门的场所，用于和解法官从事调解工作。再次，和解法官的主要职责乃是缓解当事双方的严肃紧张的谈判气氛，试图使当事人可以心平气和地协商纠纷，最终解决纠纷。复次，在和解法官模式中，当事人的自由意志占据了主导地位，当事人可以通过自由决定和解辩论的相关事宜，如和解辩论的持续时间，是否需要和解法官提出专业性的和解建议，诉讼外第三人是否可以参与到和解辩论中来等等。最后，倘若和解辩论以失败告终，则诉讼程序可在审判庭继续进行，当然，和解时所获得的相关信息将不会被用于自由心证。
笔者认为，通过引入和解法官模式，可以有效激励具有专业知识背景的法官投身到调解活动中。实践中，所有从事调解工作的人都是具有自由意志的，都有自己的价值追求，是这些具有哲学意见的意志和价值主导着我们的行动，决定着我们对调解活动的认识，更控制着我们对调解模式的选择，最终影响调解的成功率。(96)此外，和解法官模式还能使我国很好地实现诉调对接，这种对接既包括组织上的连通(均由法院法官担任调解之职)，又包括程序上的连通，譬如，法院附设的调解室与法院的诉讼程序在程序上存在联系。研究表明，在西方法治发达国家，尽管其司法对于整体社会具有庞大的承载效应，但其社会纠纷冲突的解决从来没有完全依赖于司法，而是有一系列多元化的，既独立又层次分明且配合运行的调解等非讼纠纷解决机制。犹如和解法官的调解模式中，法院只是一个单纯的监督者，即监督调解行为是否符合法律的规定，是否违反正当程序的要求，并在法律的规则、程序和价值被违反后给予终极意义的司法救济。因此，引入和解法官模式，对于我国而言，既能融于法治原理、制度和实践之中，又可为和谐社会治理提供创新和发展的理念支持，实属必要和必须。
注释：
①Hess,Perspektiven der gerichtsinternen Mediation in Deutschland,ZZP 2011,161; Guekelberger,Einheitliches Mediationsgesetz auch für verwaltungsrechtliche Kontlikte,NVwZ 2011,390,392.
②参见李政：《中国特色的调解制度研究——基于美国调解程序和效力的启发》，载《比较法研究》2011年第5期。
③鲁道夫·冯·耶林于1872年发表了他著名的演讲——《为权利而斗争》，这份演讲稿迄今为止都是德国法学界的经典之作。该演讲稿开篇第一章第一句话便是：“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争。”(参见[德]鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，中国法制出版社2004年版，第1页。)此后，依据该演讲稿的精神，1879年的德国《民事诉讼法》得以成型，其中的主要部分至今仍在施行。在这样的思想影响下，德国逐渐形成了兴讼的冲突解决文化，在德国民间，人们甚至将不敢走向法庭捍卫自己权利的人戏称为“逃兵”，亦如耶林所说，放弃为侵害的权利而斗争本就是一种懦弱。
④Leutheusser-Schnarrenberger,ZKM 2012,72.
⑤参见尹力：《中国调解机制研究》，知识产权出版社2009年版，前言。
⑥参见[德]马克斯·韦伯：《学术与政治》，钱永祥等译，广西师范大学出版社2010年版，第29页。
⑦See Nadja Alexander,“Mediation in Practice:Common Law and Civil Law Perspectives Compared”,International Trade and Business Law Annual,(2001),Vol.VI,p.3.
⑧参见范愉：《权利救济与多元化纠纷解决机制简议》，载《广东行政学院学报》2008年第1期。
⑨BGBlI,1577.
⑩Vgl,Prütting,AnwBl2012,204; Henssler/Deckenbrock,DB2012,159(160); Carl,ZKM 2012,16; Ortloff,Editorial NJW Heft 3/2012.
(11)BT-Dr17/8058.
(12)Plassmann,AnwB12012,151.
(13)Busemann,ZKM 2012,55.
(14)BT-Dr17/10102.
(15)berblick bei v.Bargen,Gerichtsinterne Mediation,2008,S.70ff.
(16)Vgl.nur Hess,Mediation und weitere Verfahren konsensualer Streitbeilegung-Regelungsbedarf im Verfahrens-und BerufsR,Gutachten zum 67.DJT 2008,F55ff.; ders.,ZZP 124 (2011),137; Prütting,ZZP 124 (2011),163; Volkmann,Mediation im Zivilprozess,2006,S.23ff.; Sporté,DRiZ2011,222(223); s.a.BVerfG,NJW-RR2007,1073(1074).
(17)Spindler,Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen,2006,S.5ff.
(18)Greger,ZRP2006,229.
(19)Wagner/Thole,in:Festschr.f.Kropholler,2008,S.915; Eidenmüller/Prause,NJW2008,2737; Sujecki,EuZW2010,7; Ahrens,in:Ahrens/Lipp/Varga,Europ.ZivilprozessR,2011,S.11,18ff.
(20)BT-Dr17/5335,S.11; Leutheusser-Schnarrenberger,ZKM 2012,72.
(21)BT-Dr17/5335,S.11.
(22)Verfrüht deswegen die abweichende Stellungnahme von Plassmann.AnwBl2012.151(152).
(23)下文出现的“新调解法”、“调解法”等称谓概指《促进调解及其他庭外纠纷解决程序的法律》第1条的9个条文内容。
(24)Prütting,AnwBl2012,204(205).
(25)BT-Dr17/5335,S.14; Jürgen Ulrich,Carl-Michael Vogt,Mediation in der Praxis Teil III:Qualifikation des Sachverstndigen als Mediator,Der Sachverstndige 2009,305.
(26)有学者提出，较为有效的分析调解的理论路径和立场乃是相应之纠纷解决的社会功能分析、文化解释和权力技术分析。参见强世功：《调解、法制与现代性：中国调解制度研究》，中国法制出版社2001年版.第2页。
(27)Dazu Risse,Wirtschaftsmediation,2003,§ 5 Rdnrn.3ff.
(28)Horstmeier,JR2012,1(5); Hess(o.Fuβn.8),F18; Risse/Wagner,in:Haft/Schlieffen,Hdb.Mediation,2.Aufl.(2009),§ 23 Rdnrn.93ff.
(29)BT-Dr17/5335,S.14.
(30)同注(29)。
(31)Hess(o.Fuβn.8),F17.
(32)Dazu Henssler/Deckenbrock,DB2012,159(164).
(33)Henssler/Deckenbrock,DB2012,159(163).
(34)Prütting,in:Haft/Schlieffen(o.Fuβn.17),§ 46 Rdnr.25.
(35)同注(34)。
(36)A.A.Henssler/Deckenbrock,DB2012,159(165).
(37)Vgl.zur anwaltlichen Interessenvertretung in derselben Rechtssache nur Henssler in:Henssler/Prütting,Bundesrechtsanwaltsordnung,3.Auflage,§ 43a BRAO,Rn.199f.
(38)Ewig,ZKM 2012,4.
(39)Greger,ZKM 2012,36.
(40)Trossen,ZRP 2012,23,24.
(41)Greger,NJW 2007,3258,3260; Hess,ZZP 2011,137f.
(42)《德国民法典》第613条规定：有疑义时，劳务给付义务人必须亲自提供劳务。有疑义时，劳务请求权是不可转让的。
(43)BT-Dr17/5335,S.15; Henssler/Deckenbrock,DB2012,159(163).
(44)Risse(o.Fuβn.16),§7 Rdnrn.86ff.
(45)同注(43)。
(46)Vgl.Ewig,ZKM 2012,4(6).
(47)Vgl.Hess,in:Haft/Schlieffen(o.Fuβn.17),§ 43 Rdnr.28.
(48)Prütting,in:Prütting/Gehrlein,ZPO,4.Aufl.(2012),§ 139 Rdnr.8.
(49)Zu den 
nderungen im Gesetzgebungsverfahren Ahrens,in:Ahrens/Lipp/Varga(o.Fuβn.11 ),S.11,34
(50)Vgl.BGH,NJW2003,3626(3628),zu § 139IZPO.
(51)Henssler/Deckenbrock,DB2012,159(160).
(52)BT-Dr17/5335,S.15.
(53)Horstmeier,JR2012,1(6).
(54)Graf-Schlicker,ZKM 2009,83(84).
(55)Graf-Schlicker,ZKM 2009,83(85).
(56)相关内容可参见[德]奥特马·尧厄尼希：《民事诉讼法》(第27版)，周翠译，法律出版社2003年版，第283～285页。
(57)Vgl.BGH,NJW-RR2010,1123 Rdnr.7.
(58)Unberath,ZKM 2012,12(13).
(59)BT-Dr17/8058,S.21; BT-Dr17/5335,S.7.
(60)BGH,NJW2007,587 Rdnr.10; Grothe,in:MünchKomm-BGB,6.Aufl.(2012),§ 203 Rdnr.5.
(61)BT-Dr17/8058,S.18; Leutheusser-Schnarrenberger,ZKM 2012,72(73).
(62)BT-Dr17/8058,S.18.
(63)BT-Dr17/8058,S.18f.,auch zur Verteilung im Einzelnen.
(64)BT-Dr17/8058,S.18; zu den Problemen Greger,ZKM 2012,36(37).
(65)BT-Dr17/5335,S.7.
(66)BT-Dr17/8058,S.4,9.
(67)beraus krit.dazu Henssler/Deckenbrock,DB2012,159(161f.).
(68)Volkmann (o.Fuβn.8),S.17.
(69)在德国，受命法官是法院合议庭的成员，而受托法官是接受诉讼法院委托的其他初级法院的法官。Siehe Z
ller/Greger,ZPO(2010),§361 Rn,1.
(70)同注(65)。
(71)BT-Dr17/10102,S.2.
(72)A.A.auf Grund der Beschlusslage des Rechtsausschusses Carl,ZKM 2012,16(19).
(73)Spindler(o.Fuβn.9),S.8ff.
(74)Engel,Hornuf,ZZP Bd.124,505.
(75)Ewig,ZKM 2012,4(5).
(76)BT-Dr17/5335,S.20.
(77)So die verbreitete Definition Stein/Jonas/Roth,ZPO,22.Aufl.(2002ff.),Vorb.§214 Rdnr.3; Gehrlein,in:MünchKomm-ZPO,3 Aufl.(2008),§214 Rdnr.2.
(78)Carl,ZKM 2012,16(19).
(79)Stein/Jonas/Roth (o.Fuβn.65),Vorb.§214 Rdnr.9.
(80)关于“裁判法官特权”问题，可参见赵秀举：《论民事执行救济》，载《中外法学》2012年第4期。
(81)BT-Dr17/5335,S.13.
(82)Vgl.BT-Dr17/5496,S.2.
(83)OLG Celle,NJW2009,1219.
(84)KG,NJW2009,2754(2755).
(85)Schellhammer,MDR 2001,1082.
(88)Hommeric/Prüttingen,Rechtstatschliche Untersuchung zu den Auswirkungen der Reform des Zivilprozessrechts auf die gerichtliche Praxis,S.276; Greger,ZRP 2010,209.
(87)参见最高人民法院：《全国法院调解经验交流会材料(二)》，2009年。
(88)参见李浩：《委托调解若干问题研究》，载《法商研究》2008年第1期。
(89)参见潘剑锋、刘哲玮：《论法院调解与纠纷解决之关系：从构建和谐社会的角度展开》，载《比较法研究》2010年第4期。
(90)BVerfG NJW-RR 2007,1073.
(91)关于回应型法，参见[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社2004年版。
(92)参见常怡、黄娟：《传统与现实之间》，载《法学研究》2004年第4期。
(93)参见邱星美：《当代调解制度比较研究》，载《比较法研究》2009年第4期。
(94)Greger,ZRP 2006,229.
(95)[美]丹尼尔·玛希、斯蒂芬·玛希：《调解的哲学奥妙》，赵昕译，载《人民法院报》2010年7月23日。