宪法司法化涉及的有关问题——中国“宪法司法化第一案”引起的思考，本文主要内容关键词为：宪法论文,司法论文,中国论文,第一案论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
(一)该案是否非宪法不“司”?秉持法条主义的立场，我们先看《教育法》能否回应此 案?《教育法》第9条第1款规定：“中华人民共和国公民享有受教育的权利和义务”； 第81条规定：“违反本法规定，侵犯教师、受教育者、学校或者其他教育机构的合法权 益，造成损失、损害的，应当依法承担民事责任”。显然，该案应该可以在《教育法》 中找到依据。不过，就本案之侵权行为发生在1990年，而《教育法》乃1995年9月1日开 始正式施行之事实，法院依法律不溯及既往的原则，不适用《教育法》来裁判此案，亦 算符合法理。然而，这仍然不能成为非宪法不“司”的理由。因为以能动司法将受教育 权纳入私法体系，亦是可能的。为回应由于社会急剧变迁而不断涌现的各种新的权利请 求，最高人民法院已经通过相关司法解释在司法实践中实质上拓展了的公民权利空间， 比如“隐私权”、“安宁权”等。由此经验出发，最高法院在该案中，创造性地将受教 育权定格为现代民法人格权之应有之义，又何尝不可?因为民法人格权之实质，在于主 张“个人之生存、发展与自由，并受人尊敬与重视”。所以，最高法院法官以“本案当 事人的受教育权则属于民法理论难以包容的权利，明显属于宪法规定的公民的基本权利 ”为由拒绝适用民法是不能令人信服的。那么，退一步讲，如果法院将齐玉苓失去受教 育的机会及其所造成的损失，作为陈晓琪等侵害齐玉苓姓名权的损害结果，能否同样使 齐玉苓的权利得到救济(即获得同样的金钱赔偿数额)?答案是肯定的。也就是说，法院 依据民法法条规定之“姓名权”，也能“处理”该案。给齐玉苓受侵害的权利贴一个什 么样的“标签”，并不是本案当事人所主要关心的问题。然而，本案审理的理由却是， 齐玉苓受到的侵害包括姓名权、受教育权和劳动就业权，而主要是受教育权被侵犯，侵 害姓名权只是侵害受教育权的一个手段，劳动就业权的侵害则是受教育权被侵害之结果 (注：参见沈岿：《宪法统治时代的开始?——“宪法第一案”存疑》，公法评论网(www .gongfa.com)。)。看来，本案法官最终只是“想让”宪法“司法化”!
(二)为什么要选择该案作为“宪法司法化”的“突破口”?这有三种可能的原因：其一 ，社会的期盼。此前，宪法在人们心目中，是“镜中花，雾中月”，好看不中用；但随 着人们权利意识和法治观念的日益增强，将宪法请下“神坛”，使其真正发挥根本大法 的实际效力，已获得了广泛的社会认同。其二，提升司法权威的需要。在现代民主法治 社会，司法乃是维护社会正义的最后一道屏障。人们对司法正义有很高的期望。宪法作 为一国的“根本大法”和“最高之法”，其能否司法化，决定着一国司法是否具有一道 最后的、也是具有最高效力的权利救济渠道。宪法司法化意味着权利救济渠道的最后穷 尽，意味着法官的裁判将“一锤定音”。因而，宪法的司法适用与法院的权威性总是密 不可分。法院以“宪”司法，可以建立起宪法与法院在人们心目中的某种联想，进而使 “司宪者”的形象凸现出来。其三，容易产生实效。因为本案其实是一个引起社会广泛 关注的“普通案件”，并没有复杂的公权力参与之背景，判决较易作出，执行也不会遭 遇公权主体，不是向公权主体的正面挑战，因而在现行体制内或规范层面上的司法“越 界”，尚能被有关公权主体所“容忍”。因而，对该案的宪法适用是经过精心的“可行 性论证”的。(三)缘何以宪法“私法化”的途径来实现宪法“司法化”?其代价是什么?
这一问题，前面已部分地回答了。本来，按现代西方经典宪政理论，宪法是典型的公 法，是通过监控公权来达到维护民权的目的。因而，宪法诉讼通常都是指向公权主体及 其行为的，即以违宪审查来监控立法者及其立法行为，以宪法的司法适用来监控行政主 体及其行政行为。在本案中，作为原告的齐玉苓提起的乃是“民事附带行政诉讼”，滕 州市有关学校及教育行政主管部门是作为共同被告的。然而，法院最后却以纯粹的私权 纠纷处理了该案，仅追究了陈晓琪等民事侵权主体之民事责任，有关学校及教育行政主 管部门等“准公权主体”和公权主体的行政“不作为”之职责则被有意或无意地回避了 。因此，该案实际上是以宪法“私法化”的途径达到了宪法“司法化”之目的(最高人 民法院在《批复》中的措辞是：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪 法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任 ”)。其意图和考量，一如前述。可以说，将宪法权利规范所调整的范围加以无限拓展 甚至泛化，尽管在表面上似乎可以彻底解决公民权利的宪法保护问题，但却可能导致“ 个人与国家二元对峙结构”的相对化或稀释化，从而恰恰没有把握到近代以来立宪主义 的根本精神(注：林来梵：《从宪法规范到规范宪法》，法律出版社2001年版，第104页 。)。中国“宪法司法化第一案”可能导致的宪法“私法化”前景，若向西方宪政学者 展示，很可能将被视为一种危险的信号。依照德国学者沙兹卫伯的观点：国家并不能片 面要求人民必须平等、博爱；宪法也并未要求每个国民都过着理智及道德的生活，所以 ，硬要将国家力量注入私人生活，造成私人间关系的平等……无疑于敲起“自由之丧钟 ”(注：参见陈新民：《德国公法学基础理论》(上册)，山东人民出版社2001年版。)。
(四)为什么宪法“司法化”?这首先要看宪法是不是“法”。这个问题应该是不证自明 的。既然宪法也是“法”，而法皆具有可诉性之品格，因而宪法的“司法适用”应该是 不成问题的，这样就可以通过法院的司宪行为来有效追究各类公权力主体的违宪责任， 进而维护人权。其次，我们来看宪法是不是“最高效力”的法。这个问题在实行成文宪 法或刚性宪法的国家(包括中国)亦是不证自明的。既然宪法是“最高效力”的法，那么 就必然需要处理宪法和普通立法之间的关系问题，因而违宪审查是不可避免的。在这里 ，关键的问题是，违宪审查一定要司法化吗?答案当然是否定的。也就是说，立法机关 原则上也可以对普通立法是否违宪进行事前审查或事后审查。不过，这种由“立法者自 己充当自己立法的法官”的做法能否起到预期的效果，是很让人怀疑的。而由“既无钱 又无剑”(汉密尔顿语)的且仅具有法律职业优势的司法者来主司违宪审查则相当合宜。 这一方面是由于司法者在司法实践中较易发现违宪的法律或法规，更为重要的是可以对 立法权进行某种程度制约，以防其无限扩张，进而实现国家权力的平衡配置。因而，宪 法司法化的直接意图在立宪权和司宪权的分立，在于限制、监督、抗衡和制约立法权和 行政权；最终目的是有效保护公民的基本权利，以免公权力的任意侵害。“司法化”也 许就是宪法安身立命的逻辑必然。
(五)何为宪法司法化?其形式是什么?宪法司法化有广义和狭义之分。广义的宪法司法 化包括两种相关但强弱程度不同的形式。它的“弱形式”就是指宪法的“司法适用”， 即宪法条文可以被当作法院判案的依据。在“弱形式”下，宪法司法化的意义在于当立 法未能对宪法所规定的权利提供更具体保护时，宪法条文允许法院或宪政审查机构发展 案例法，对权利提供独立的宪法保护。它的“强形式”则更进一步要求某个独立于立法 机构的机构能够依据宪法来审查立法的合宪性，从而建立违宪审查体制。狭义的宪法司 法化仅指其“弱形式”，即“宪法的司法适用”。在作用最大的程度上，宪法的司法适 用可以纠正立法机构的不作为以及行政机关的违法行为，而违宪审查则要求纠正立法机 构的违宪行为。在逻辑上，这两种形式其实是一致的，因为如果宪法确实是“法”，且 是在效力上“更高的法”，那么就必然需要处理宪法和普通立法之间的关系问题。因此 ，宪法效力的最高体现是宪法对立法的实体控制，宪法的司法适用将必须导致违宪审查 。在根本上，任何国家的宪政制度都必须面临违宪审查及其所隐含的理论与实践问题。 在历史上，宪法效力的这两种形式是同时出现的(注：张千帆：《认真对待宪法》，《 法制日报》2001年12月4日。)。
(六)在该案中，宪法是被“适用”，还是被“引用”?看来很像是被“引用”。在该案 中，宪法条文只是作为一种论证性资源在运用，它的作用只是在论证一种民事或刑事或 行政案件的判决结果的合宪性，而不是实现宪法本身追求的后果。因此这不是宪法在被 适用，而只是宪法在被“引用”(这两者的区别是显而易见的)(注：张海斌：《何为宪 法，为何司法化?》，北大法律信息网(www.chinalawinfo.com)。)。这从法官推理的“ 逻辑瑕疵”中不难看出。我们不妨将最高法院《批复》的逻辑推理置换为这样的命题： “因为张某侵犯了李某受宪法保护的基本权利，故张某要向李某承担民事责任”。显然 ，在这一推理中，宪法根本不是被“适用”，而仅仅是被“引用”，是为追究某种民事 责任的论证性资源而被“借用”的。而宪法如果真正被“适用”，则应是这样的推理： “因为张某侵犯了李某受宪法保护的基本权利，故张某要向李某承担违宪责任”。然而 ，这一推理却又使人啼笑皆非，因为根据一般的宪政原理，作为私权主体的张某是不可 能成为违宪主体的，违宪主体一般仅限于公权力主体。故本案如果是真正的宪法“司法 化”案件的话，其推理应该是：“因为(相关)教育行政主管部门等机构未尽注意之责而 使齐玉苓受宪法保护的受教育权被侵犯，故(相关)教育行政主管部门等机构要承担相应 的违宪责任”。
(七)为何不能在行政诉讼案件中选择宪法“司法化”的“突破口”?什么是“真正的宪 法诉讼”?随该案之后发生的青岛市3名中学生起诉教育部的案件，被中国法学权威江平 老先生称为“真正的宪法诉讼”。该案缘于教育部下达的高等教育招生计划而导致各地 分数线的巨大差异，使她们失去了进入大学或重点大学的机会，3名学生以教育部侵犯 了她们“法律面前人人平等”的宪法权利，直接向最高人民法院提出诉讼。这实际上是 借行政诉讼之名，行违宪审查之实；尽管我国尚无宪法诉讼的制度，但这起案件完全可 以被理解为宪法诉讼。本来，在齐案后紧接着出现这样一个宪法诉讼，最高法院正可以 借此“挖掘”出违宪审查权。然而，对此案件，最高人民法院却作出了驳回起诉的决定 ，建议三名考生按照《行政诉讼法》向北京市高级人民法院起诉。虽然从行政诉讼法的 规定来看，最高人民法院的做法完全是无可指责的，但从建立宪法诉讼的角度来看，却 错过了一个好机会。这一案件直接针对的是教育部的法规，原告也明确以违宪作为起诉 的理由，而高考则是全国人民都关心的问题，从法律角度来看，高考分数线因地区而不 同的确有违宪之处。而且，在技术上，不存在绝对的不能受理此案的障碍，最高人民法 院是可以依据行政诉讼法第二十三条的规定(上级人民法院有权审判下级人民法院管辖 的第一审行政案件)受理此案的，假如它愿意的话。但是，最高人民法院最后还是没有 跨出这一步。该案对最高法院来说，无疑是一个“烫手山芋”。这是因为，齐玉苓案是 通过宪法的“私法化”实现了宪法“司法化”(表象的司法化)；而该案则不能如法炮制 ，该案所面对是一个“既有钱又有剑”的公法主体即教育部。所以，最高法院也就不愿 或不敢在这一“真正的宪法诉讼”中“一试身手”。
(八)最高法院前后批复的不同态度说明了什么?说明最高法院的行为无所谓违宪不违宪 。因为当初将宪法司法适用性排除在司法判决之外，也是源于最高院的两个司法解释(1 955年给新疆维吾尔自治区高级人民法院的《关于在刑事判决中不宜援引宪法作论罪科 刑的依据的批复》和1986年给江苏省高级人民法院的《关于人民法院制作法律文书如何 引用法律规范性文件的批复》)。正是由于最高院的自缚手脚，才使本来是“多余”的 宪法适用性问题成为屹立于最高院面前的风车。而现在恰恰是最高法院似乎在展示一种 同风车搏斗的勇气。其实，如果稍微关注一下当时司法解释做出时的基本考量，不难发 现，最高法院的两个批示其实完全建立在对宪法司法适用性在技术上的不可操作之上， 即“宪法具有纲领性原则性”等等。如果要适用宪法，无疑需要法院先解释宪法，而这 已经违背了国家政治构架基本规定。而这些见解在现在看来依旧是正确的(即以前最高 法院排除宪法司法化的理由依旧存在)，甚至没有得到丝毫的松动。因此焦点聚集于： 最高法院有没有这个权力对宪法的实施及其范围做出解释；宪法能否在司法判决中适用 ，应该是宪法实施的一个重要内容，而按照我国宪法的具体规定，监督宪法实施的机关 是全国人大及其常委会，人民法院无疑没有这项权能。如果不是宪政理论上的制约，对 于宪法的司法适用问题实在是一个简单不过的技术问题了。因为时过境迁，最高法院完 全可以再做出一个司法解释从而使宪法的司法适用成为可能(注：张海斌：《何为宪法 ，为何司法化?》，北大法律信息网(www.chinalawinfo.com)。)。因此，面对我国的宪 法秩序，人们可以说：这里是罗陀斯，就在这里跳罢(注：典出黑格尔在法哲学著述中 的一个经典戏言。见黑格尔：《法哲学原理》(黑格尔序言)，商务印书馆1961年版，第 12页。)。
(九)违宪审查司法化的做法为何是违宪的?尽管关于引入司法审查制度或违宪审查制度 的建议现已在中国法学界大部分学者那里达成了某种共识。然而，从现实来讲，引入司 法审查制度或违宪审查制度在我国却面临着一个重大的宪法上的障碍：即作为现行宪法 的核心理念和现行政体的核心架构的民主集中制度。具体来说是这样的，违宪审查或司 法审查制度的理论前提是认为人民的立法权不是绝对的，而应该受约于作为根本法的宪 法。但我国当前实践的民主集中制不能接受这一理论，因而既不容忍也不需要对法律作 合宪性或合法性审查。从这个意义上讲，《立法法》明智地回避了这一重大制度问题。 对法律作违宪审查的制度的核心特征是以宪法限制立法者的立法权，而我们的立法机关 不但实质上有不受宪法限制的权力，而且该权力恰恰来自宪法。对法律作违宪审查的主 导心理是不信任，而我国宪法实质上对体现民主的全国人大给予绝对信任。绝对信任不 是放任，原因是被信任的“民主”是“集中”化了的。换言之，因为民主最终被“集中 ”而受到绝对信任。这是我国宪法的核心之核心，特点之特点。因此，设立任何独立于 全国人大常委会的违宪审查机构其实都从根本上违背了现行的宪法，特别是宪法规定的 民主集中制。另一方面，设立隶属于全国人大常委会的违宪审查机构无异于让一个人用 手来监督大脑。监督之所以成为监督，就是因为被监督者在利害攸关的时候不愿意主动 遵守规则。如果寄希望于自觉，索性不要监督也罢。吴家麟教授说得好：“自我监督等 于没有监督。”民主集中制与司法审查制度的深沉张力也正是我国宪法的内在困境所在 ，这种困境可以这样来表达：如果在司法实践中，法院不对法律或法规作司法审查，那 么就会导致事实上不会有一部统一的宪法被完全贯彻实施，维护法制的统一便成了纸上 谈兵；如果在司法实践中，法院对法律或法规作违宪或司法审查，那么又会违背民主集 中制原则，从而使法院的做法构成了实质上的违宪行为(注：洪世宏：《无所谓违不违 宪法——论民主集中制与宪法审查制度的矛盾及解决》，《中外法学》2000年第5期。) 。
(十)立法者何以能充当自己案件的法官?我国现行宪法规定由全国人大及其常委会行使 宪法解释权，这就排除了法院的释宪权。这是一种“谁制定谁解释”原则的体现。根据 法治的基本原则，“任何人不能做自己案件的法官”；同样，立法者也不能做自己立法 的法官。众所周知，中国宪法赋予了全国人大几乎不受监督和制约的广泛的权力。这种 制度设计必然有两个假设：一是人大是不会犯错的，从而对人大绝对信任；二是人大代 表与人民等同，人大能够而且事实上完全代表人民。而从宪政法治的角度看，宪法作为 人民意志和利益的体现应高于一切权威。这当然包括立法机关在内，宪法应具约束立法 者的作用。这就要求不能对包括立法机关在内的任何公权力主体作过于理想化的假设。 这是因为议会代表也是人而不是神，也可能会犯错误。因此，如果我们把不可能“以神 来统治人”的逻辑前后一致地运用到立法领域，那么逻辑的结论只能是立法权也必须受 到限制。我国宪法中人大的理想化定位使得对人大立法加以司法审查的必要性乃至正当 性不复存在了(注：庞凌：《我国宪法司法适用的障碍分析》，《中国律师》2001年12 期。)。既然人大完全且真实地代表民意立法，那么谁又有权来审查全体人民意志的合 宪性呢?要知道，西方违宪审查制度的前提假设就是对议会的不信任。
(十一)人大常委会的释宪权与立法权是什么关系?这是一种匪夷所思的“暧昧”关系。 这一制度存在较为严重的问题，前面已经提到，在这里还想多讲两句。第一，无论是在 公法领域，还是在私法领域，法治应当是以分工为前提的。公共权力在公法领域不能由 一个机关独享，如果各种公共权力仅由一个机关独享的话，很可能形成新的专制。也就 是说，如果立法机关既制定法律又解释法律，就可能在法律问题上形成一言堂，这对法 治精神的培养和法治的形成不利；第二，“任何人不能作为自己问题的法官”这一原则 ，历来是一国法治的重要标准，而我国现行的立法机关解释体制恰恰违背了这一原则。 如：我国宪法规定全国人大常委会有权制定法律，同时全国人大常委会又拥有释宪权， 让其监督自身制定的法律违宪与否，这样使得我国法律的违宪判断实际上不可能；第三 ，全国人大及其常委会同时拥有立法权与释宪权，两者极易造成混淆，使人分不清是立 法还是解释。《立法法》的出台更加混淆了两者。再者，我国人大及其常委会受会期、 职能、立法任务以及法律职业能力等方面的限制(注：关于人大常委会的释宪能力，北 京大学贺卫方教授在一次演讲中有句形象的说法：“我们人大常委会现在还要请学者给 其做讲座，这是个笑话。”见《中国法治建设的困境和出路》，载《北大新青年》网站 。)，无法充分履行宪法解释职责。可以说，立法解释体制已成为影响我国宪政实现的 一个重要原因。
(十二)“司宪权”与“释宪权”能截然分开吗?大概是不可能的。众所周知，法官正确 适用法律裁判案件，必先要揭示法律的真义，寻找法律规则与案件之间的连接点，阐明 适用法律的理由与依据。因此，法官必须对法律加以解释。“在每个案件中法院的事务 都是为制定法提供其所省略的东西，但又总是通过一种解释的职能来完成。”法律解释 是规则与个案联系的纽带，具有司法性、个案性、能动性等特点，应属于司法权的重要 内容，甚至可以认为无释法权即无司法裁判权；或者说，无释法权的法官仅仅是“立法 者的司法工具”。法律是什么最终得由法官说了算，“法官是活着的法律宣示者”，“ 一个制定法只有在法院解释之后才成为真正的法律”，法律解释使得纸面上的“死法” 变成了行动中的“活法”。宪法作为根本大法其首先是法律，法官要适用之亦当拥有相 应的解释权，加之宪法在内容上的概括性、抽象性、原则性等特点，释宪权更是不可或 缺。我国现行宪法规定由全国人大常委会行使宪法解释权，这就排除了法官的释宪权。 而由立法机关行使的对宪法、法律的解释权在本质上仍然是立法行为，他会助长立法机 构无限扩大自身权力，不利于对立法行为的监督，不利于宪法的有效施行。释宪作为具 有司法性的活动理应由中立的司法机关进行。从我国释宪实践看，一方面全国人大常委 会在享有释宪权以来几乎从未有效行使过这一权力(除在“居港权”案件中行使过一次 尚有争议的释宪权)，而另一方面法官则在无宪法解释权的情况下根本无法司宪。这一 安排释宪权的制度显得既不合理也不经济，亟待改进(注：庞凌：《我国宪法司法适用 的障碍分析》，《中国律师》2001年12期。)。
(十三)中国能否跨越法制现代化这一“卡夫丁峡谷”?在这里，借用“卡夫丁峡谷”这 一概念旨在形容西方发达国家所经历的法制现代化这一进程或阶段。法制现代化系指法 制具备现代性(Modernity)的过程；法制的现代性因素通常包括公开性、自治性、普遍 性、层次性、确定性、可诉性、合理性和权威性等。宪法司法化和法律家之治是法制具 备现代性因素的核心标志，是法制高度形式理性化的必然产物。如果我们将法制现代化 作一种“时代化”的理解(尽管现代化、现代性更多是一种态度或方法)的话，中国也确 实面临跨越法制现代化这一“卡夫丁峡谷”的问题。这是由中国社会发展和法治进程的 “时空压缩”性质所决定的。我们知道，近百年来，中华民族的梦想就在于通过现代化 的道路来实现国家富强和民族统一，以尽快结束贫弱受欺的历史，进而早日自立于世界 民族之林。晚清变法以“富国强兵”为目标，中华人民共和国建国后的“改革开放”以 “现代化”为鹄的，它们都经历了同样的变化模式，即失败——反思——变革。虽然这 两次变革的背景和具体内容不尽相同，但它们却是同一主题的变奏，即在已经发生重大 变化的世界中，通过吸纳新鲜经验，改造固有体制，寻求解决新旧社会问题的有效方案 ，并在此过程中完成从传统社会向现代社会的转变。显然，这一转变迄今尚未完成，作 为这一转变之一部分的法律现代化运动仍在发展之中，宪政和法治依然是有待实现的理 想。尽管在过去的一个世纪里，中国社会已经发生了重大变化，但是晚清时人们所面对 的一些基本问题，如维护民权(人权)、开启民智(教育)、保障民生(经济)、限制君权( 政治)等，仍然是人们今天关心和谈论的问题，只不过形式和用语稍有不同罢了。加之 ，建国以来我们已错失了许多发展经济和制度创新的机会，因此，目前我们面临的任务 是历时性问题共时性解决。换言之，在当代中国，既有从传统社会转变为现代社会的问 题，又有从计划经济转变为市场经济的问题，同时中国又面临着如何走向世界的问题， 而世界已经出现了“后现代”的征象。这样，改革开放的中国就面对着传统性、现代性 与后现代性的大汇集、大冲撞、大综合。这个过程不容许是一个慢慢进化的过程，而必 须在一个不太长的时间里解决这个历史性的任务。在这一背景下，中国社会发展和法治 进程就必然具有了“时空压缩”的性质。简言之，“中国在发展(现代性)形式法治的同 时，必须注重实质法治的价值和机制，及时纠正和弥补形式法治的弊端和缺陷，而不应 像西方国家那样，直到形式法治的弊端不可忍受甚至引起了严重的后果时，才关注实质 法治。”(注：陈国刚：《宪法的权威：一个虚构的神话——对中国宪法权威性缺失的 制度分析》，北大法律信息网(www.chinalawinfo.com)。)不过，需要特别强调的是， 跨越法制现代化的“卡夫丁峡谷”这一“后现代”的解构理路，尚须谨慎对待。过早地 “解构”法制现代化，是祸是福，我们只有拭目以待了。
真诚祈愿中国“宪法司法化第一案”所引发的“转折”在未来不是海市蜃楼!
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