操纵证券交易价格行为及其治理对策，本文主要内容关键词为：交易价格论文,对策论文,证券论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、刑法介入的多纬度考察
用刑法干预资本市场，一直饱受诟病，认为引入刑罚会窒息资本市场的发展，与市场的自主运行规律、自我调节功能相背离。事实上，从资本市场的发展轨迹来看，要想获得长期稳定和持久繁荣，就必须用刑法干预。就一般情况分析，中国证券法等法规基本上可以满足国内证券、期货市场惩治操纵证券、期货交易价格行为的需要。但是，对于那些社会危害性严重、违法数额巨大的恶性操纵行为，仅仅用民事或行政的法律手段加以调整显然是不够的，有必要将刑法作为一道最后防线。
97刑法明确规定了操纵股票交易价格罪，立法者将“情节严重”作为本罪的构成要件。但何谓“情节严重”，并没有统一、明确的法律解释，这既在一定程度上稀释了刑法自身的威慑性，也给司法操作带来了实际困难。正是看到了刑法自身的缺陷，有权机关通过司法解释①对操纵证券交易价格罪中的“情节严重”做了具体阐释，使该条款更具有明确性和可行性。其实，对该条款的司法解释体现了一个理念——适度干预原则，即在刑事处罚与股价操纵之间寻找一个均衡点，也即通过对“情节严重”的细化，使司法者与市场参与者清楚罪与非罪之间的界限，以限制司法主体的自由裁量权，赋予市场主体相应权利；同时避免司法主体肆意干预资本市场，限定市场主体操纵证券价格的力度和限度。但是，对“情节严重”予以解释是否可以一劳永逸，能否实现限制证券价格操纵行为多发的目标，从司法实践来看，还需从以下几个方面着手规范资本市场上的证券价格操纵行为。
(一)刑法介入的及时性
从中国的证券市场看，证券欺诈行为之所以泛滥，部分原因是由于刑法介入迟缓，没有起到应有的规制效应。对资本市场上的非法行为，如果刑法没有及时干预，就会释放出一种被解读为“默许”的信号。于是，违规者继续违规，观望者也开始违规。因此，证券价格操纵行为多发就是源于危害行为与刑罚制裁的断裂，市场主体观念中没有建立起犯罪与惩罚的因果关系。刑法之所以对市场上的股价操纵行为反应迟钝，一方面是由于监管层的纵容与渎职；另一方面是由于该罪的归责原则缺乏合理性。
对操纵证券交易价格罪，中国刑法采取的是过错责任原则。也就是说，如果监管机关或司法机关认定某个市场主体实施了操纵股价行为，就必须出示充分的证据证明行为人实施了操纵行为。但是，在资本市场上，由于交易的电子化、虚拟化、网络化及过程的迅捷化，想获得充足的证据证明行为人违规操作很难。因此，举证难一直是司法及时介入的障碍，也是司法机关谨慎对待证券欺诈行为的重要原因。从美国的证券法来看，为了应对资本市场上的举证难问题，立法者根据欺诈市场理论在《证券交易法》中厘定了推定信赖原则，这为美国司法者解决控方举证问题提供了立法依据。该理论源于经济学上的有效市场假设学说。此学说指出，在一个有效的资本市场，某个资本品的全部信息都要反映到该资本品的价格上。于是，证券价格曲线上的任意一点的价格均真实、准确地反映了该证券及其发行者在该时点的全部信息。操纵市场者抬高或者压低证券价格的行为就是欺诈行为，破坏了市场的有效性。任何人都有权相信证券市场是公开、公平、公正的市场(金泽刚，2002)。如果行政机关或司法机关认为市场主体的交易行为影响了市场的正常运营，导致了股票价格的异常变动，就可以推定其实施了操纵行为，而无需获得行为人实施操纵行为的确凿证据。就行为人而言，如果要摆脱法律责任就必须证明自己没有从事违规操作。通过推定信赖原则，控方解决了举证难问题，将举证责任转移至被告。因此，可以通过构建过错推定原则解决证券欺诈犯罪刑事程序中的举证难问题，这既有利于确定危害行为与危害后果之间的因果关系，又为司法机关及时介入违规行为提供了制度保障。
过错推定大大减轻了控方的举证责任，但会不会导致过度宽松的责任认定?善意的市场主体会不会遭遇出乎意料的指控和处罚?会不会因此而导致大量投资主体逃离证券市场?(毛玲玲，2007)上述问题都是对过错推定原则是否具有科学性与可行性的质疑。为了避免上述情形的发生，最大限度地保障市场主体的权利、限制司法主体的权力，必须正确理解过错推定责任的内涵。在过错推定责任里面，控方不是不负任何举证责任，对行为人的行为是否导致证券市场的异常反应，比如行为人持有或者实际控制证券的流通股份数是否达到该证券的实际流通股份总量30％以上，且在该证券连续20个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量30％以上等，是需由控方举证的；而行为人需证明的则是自己没有操纵意图和操纵行为。因此，过错推定不是将所有举证责任全部转移至行为人，而是部分举证责任转移。在准确把握过错推定责任本质的前提下，只要对其适用得当，就不会导致上述问题的出现。
(二)刑法介入的确定性
“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性……即使刑罚是有节制的，它的确定性也比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。”(贝卡利亚，1993)司法机关虽然对一些证券操纵行为及时介入，但并没有产生好的效果，原因就是司法介入往往无疾而终。因此，加大刑事处罚的确定性是抑制操纵证券价格行为高发的必然路径。
美国的司法体制主要是通过赋予美国证券交易委员(SEC)准司法权、独立监管权达到彻底追查证券欺诈行为之目的。SEC不受任何机关的制约和掣肘，一旦认定某市场主体实施违法行为，可以随时、随地传唤任何人，可以不受时限的约束追究行为人的法律责任。例如，从1995年6月至1999年5月，SEC历经4年，通过层层传讯近千名证人，深挖到6层之外的证券欺诈者，终于全面查清了发生在IBM公司收购莲花软件公司期间的迄今规模最大的证券欺诈案(罗培新，2007)。这种赋予SEC独立监管权及准司法权的做法值得借鉴。但是，鉴于中国的证监会是行政主体，并不具有司法功能，因此不可能具有美国证监会那么大的权力。在中国，主要是通过司法机关追究市场主体的犯罪行为，要使司法行为具有确定性和彻底性，司法独立至关重要。由于证券市场牵涉到的利益错综复杂，司法机关介入证券价格操纵案件往往受到其他机关的牵制。由于司法不具有独立性，加上资本市场上的利益复杂性，因此刑法介入后难有下文。因此，为了保证刑法确定性，就必须强化司法独立，推进司法改革，弱化其他机关对司法机关的掣肘。但是，由于政治体制所限，司法改革的推进可谓步履蹒跚，远远不能适应社会的发展和需要。在当前的司法体制下，涉嫌犯罪的证券类案件从调查取证到审理终结，主要涉及证监、公安、检察、法院四个部门，部门之间应分工协调，相互沟通，相互配合，及时准确处理证券类犯罪案件。为了解决行政机关与司法机关介入证券犯罪的障碍问题，可借鉴美国立法赋予SEC极大监管权和独立权的做法，赋予行政机关或司法机关相应部门独立的调查权与司法权。
(三)刑法介入的严厉性
操纵证券价格行为侵害的犯罪客体是复杂客体，不但破坏了市场稳定，还侵害了众多投资者的合法权益，且行为人的非法获利数额巨大。但是，97刑法对操纵证券交易价格罪的刑罚规定则显得轻缓有余而严厉不足，这对抑制该类犯罪的发生显然不利。“大多数经济案的罪犯，在犯罪之前都会进行一番成本与收益的分析，首先是被抓获时可能受到处罚的严厉程度，其次是被抓获的概率大小。只有当犯罪收益远大于成本时，罪犯才有不惜以身试法的可能。”(郭丽红，2000)因此，为了最大限度地抑制该类犯罪的发生，保障市场秩序的有序运行，修改操纵证券交易价格罪的刑罚是关键。
美国证券法历来重视对证券犯罪行为的打击力度，1933年《证券法》和1934年《证券交易法》均规定了对虚假陈述、内幕交易、操纵价格等行为的严厉制裁措施，安然事件后，2002年的《萨班斯法案》更是近乎严苛地打击证券犯罪，证券欺诈罪最长可被处以25年监禁。中国刑法中的操纵证券交易价格罪的自由刑有两个幅度，一个是5年以下，一个是5年以上10年以下。与美国法律相比，中国刑法上的操纵证券交易价格罪的法定刑幅度不大，严厉性不够。因此，为了有效打击操纵证券交易价格行为，首先需要提高操纵证券交易价格罪的法定刑幅度，将5年以上10年以下改为5年以上有期徒刑，将法定刑最高定位为15年，这样才能更好地威慑、惩治犯罪人；其次，将倍数罚金制改为无限额罚金制。操纵证券交易价格罪规定，对行为人可以并处或单处违法收入1倍以上5倍以下的罚金。根据该规定可知，立法有限制司法裁量权限之意。但是，本罪关于罚金的规定并不利于体现严厉性。在破坏经济秩序罪中，其他犯罪的危害性远低于操纵证券交易价格罪，但都规定了无限额罚金制。因此，从刑法整体性看，操纵证券交易价格罪的倍数罚金制失之科学；从严厉打击操纵证券交易价格罪的刑事政策上看，操纵证券交易价格罪的倍数罚金制失之合理。因而应修改操纵证券交易价格罪的罚金数额；同时，设置无期徒刑②。从操纵证券交易价格罪的社会危害性看，设置无期徒刑符合罪刑适应原则。根据美国刑法，操纵证券交易价格罪的最高刑期为5～10年。但是，按照美国以行为计罪的罪数理论，每一个犯罪事实将被处以一个刑期，数刑累加计算，一旦被判处违反数罪时，刑期将相当可观，最后的宣告刑可能远远超过20年(毛玲玲，2007)。因此，对操纵证券交易价格罪的最高刑厘定为15年还不够严厉，只有设置无期徒刑才能更好地达到罪刑均衡。“虽然相对于其他行业，证券违法犯罪的惩罚力度不小，但毕竟证券行业违法犯罪带来的收益太高了，将中国的证券违法犯罪收益与成本比较，不难看出对证券违法犯罪的惩罚太轻了。”(游士兵，2002)因此，加大操纵证券交易价格罪的处罚力度是合理的，也是科学的。此外，加大惩罚力度还可以警示有犯罪动机者，对执法者、监管者而言又无需成本。
二、非刑事责任的多层次解析
“要规范证券市场，首先要有发育成熟的市场经济为基础，要有完备的证券管理法规为条件，最后才是严格的刑事立法。我们千万不能忘记，刑法毕竟是保护证券市场秩序的最后手段。”(房清侠，2000)证券犯罪的发生有深刻的社会原因，抑制犯罪发生尚需借助其他社会规范与法律制度，仅靠刑法不可能达到有效防治犯罪之目的。
(一)构建信托责任
在资本市场上，由于信息不对称，经常发生严重的道德风险。所谓道德风险，是一种“事后行为”，指交易双方签订合同后一方“隐藏行动”的一种行为。这种行为本来在道德上是可以避免的，但由于双方已签订合同，风险已经转嫁给对方，因而不再认真履行义务，甚至故意导致不良后果的发生。应对道德风险的最优策略就是构建信托责任。信托责任是西方证券市场发展过程中逐渐形成的一种制度，反过来，它又为证券市场的规范和稳定发挥了重要的作用。中国证券市场至今没有引入信托制度，这也是操纵证券交易价格罪等证券犯罪多发的原因之一。确立信托责任仅仅靠强化管理人员的道德素养远远不够，还需引入相应制度，比如辩方举证和集体诉讼。在证券市场上，由于机构投资者(比如券商、基金等)在对交易信息的了解和资金的占有上具有很大优势，因此，为其操纵股价、获取非法利益提供了便利。个人投资者信息闭塞，如果按照民法上谁主张谁举证的原则，个人投资者很难在诉讼中获胜；而辩方举证则为投资者便利诉讼提供了条件。因此，该制度既为投资者提起诉讼提供了法律依据，又在一定程度上抑制了操纵证券交易价格的行为。另外，由于操纵证券交易价格罪的损害的广度和深度是其他犯罪不能比拟的，采用传统的代表制诉讼已不能满足个人投资主体的利益，也不利于对行为人进行合理处罚，因而引入集体诉讼则不仅可以使所有受到损害的投资者都能得到赔偿，还可以达到严厉处罚行为人之目的。“为了从根本上推进我国证券市场在全流通时代健康发展，必须推行严刑峻法，严格上市公司后续标准，从财务状况和公司治理两项内容对上市公司实行动态管理；提高违规成本……与此同时，在证券市场实施‘辩方举证’与‘集体诉讼’的举证制度，努力降低公众投资者的监督成本，增加他们的监督动力。”(赵彦荣，2006)
(二)完善民事责任
刑法具有最后性、补充性，不能完全替代民法、经济法，对操纵证券交易价格行为的规制应综合运用民事、经济、行政等各种法律手段，不可能单纯依靠刑法手段来解决，刑法只应选取那些危害较大的操纵证券交易价格行为进行惩治。从刑法规定来看，操纵证券交易价格需到达一定程度的社会危害性；如果价格操纵行为的危害性不够严重，则对行为人施以民事责任即可。但是，新修订的《证券法》仅原则性的规定操纵证券市场行为给投资者造成损失的，行为人应当依法承担赔偿责任；并没有具体规定如何进行民事赔偿的操作，如赔偿方式和程序等，也导致了实践中对操纵市场的行为追究民事责任的法律缺失(李业顺、李建胜，2007)。与一般的违法行为相比，操纵证券交易价格有自己的特征，比如损失主体的认定、赔偿范围的确定、损失的计算方法及举证责任的分配等，如果这些问题没有得到解决，仅试图通过运用《民法通则》对受害人予以民事赔偿不过是空谈。因此，相关措施的采取是弥补当下法律缺失的最好办法，而对《证券法》上的民事责任予以细化则是合理路径，包括确定受害人的范围、受害数额，规范诉讼程序等。正如顾雷(2000)所说，应根据《民法通则》的民事欺诈原则，宣布操纵证券交易价格行为为无效行为，在《证券法》中新增一系列可供选择的民事赔偿运作方法，建立和完善中国的处罚操纵证券交易价格犯罪民事、行政和刑事三位一体的处罚结构体系，使得三种不同处罚手段相互补充，平衡协调发挥其最佳处罚效应。另外，还需完善针对投资者的诉讼救济权利。一般民事诉讼遵循“谁主张、谁举证”的原则，因证券操纵行为引起的民事诉讼如果遵循此要求，原告就需证明证券操纵主体的行为属于侵权行为，即证明侵权行为与损害后果之间的因果关系。由于证券交易自身的特殊性，投资者对交易信息的掌握处于劣势，因此增加了原告完成举证责任的难度。所以，在立法上应当设置“举证责任倒置”的原则，减轻受损害投资人的举证责任，加大被告方的举证责任，充分保护遭受损害的投资人的合法权益。
(三)强化行政责任
证券市场作为一个利益巨大的场所，任何不规范行为都可能会造成极大的不公平，而保障交易安全和交易公平，迫切需要监管部门加大执法力度。行政处罚是防止操纵证券犯罪行为发生的又一道堤坝。如果行政责任的功能得以发挥，则不但可以抑制违法行为向犯罪行为的演变，还可以避免非法行为对刑法的冲击。但是，根据相关规定，证监会开出的行政罚单数额，不得超过40万元人民币(约合5万美元)。相对于通过违规从牛市获得的大笔财富，40万充其量可能只是一个零头，起不到应有的震慑作用。反观美国证券交易委员会，其执法要严厉得多，效率也要高得多。美国证券交易委员会针对违规者的行政处罚，最严厉的是对个人最高处以10万美元，对法人处以最高50万美元的罚款(忻尚伦，2007)。在实施违法行为之前，行为人都会计算成本和收益的比例，如果收益远小于成本，行为人一般不会实施违法行为。而在低成本、高收益的诱惑下，证券欺诈行为的替代效应、收入效应及示范效应均能充分发挥作用，诱使更多的潜在违法者进行证券欺诈活动。从这个角度来看，对违法者予以严厉处罚，打消其违法动机应是防止市场主体操纵股价的理想方法。因此，为加大违规成本，在决定罚款数额时，必须考虑操纵人从事违法行为的资金数额和其违法所得的数额。此外，根据《证券法》规定，对操纵证券交易价格的行为人可以实施市场禁入措施，或者吊销证券从业资格。通过剥夺行为人的入市资格或从业资格，让行为人远离证券行业，既达到了严惩目的，又发挥了预防功能，远比对行为人处以一定数额的罚金更为严厉。
三、结语
操纵证券交易价格罪的发生有多方面的原因，如制度滞后、监管不力及道德缺失等。因此，惩治证券犯罪的方法与方式应该是多元化的，单纯依靠刑事处罚或者行政处罚，不可能有效地达到预防和惩治证券操纵犯罪的目的。应健全和完善前置刑法制度，使刑法与民法、行政法等配套协调，组成有机的犯罪预防和惩罚体系，共同消除证券操纵行为的危害。
注释：
①2008年3月5日，最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》第4条操纵证券期货市场案；2001年4月18日，最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》第32条操纵证券、期货交易价格案。
②从理论上看，无期徒刑相当于有期徒刑12年以上22年以下，平均执行15年。因此，即使对行为人判处无期徒刑，实际执行的期限往往不会超过22年，这与西方的自由刑相比仍显宽容。
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