刑罚正性心理效应的影响因素及其实现路径，本文主要内容关键词为：刑罚论文,路径论文,性心理论文,效应论文,因素论文，此文献不代表本站观点，内容供学术参考，文章仅供参考阅读下载。
一、问题的提出 随着社会的快速发展，科技的日新月异，风险名目纷至沓来，失范行为接踵而至。信息买卖，网络犯罪，窃听隐私在撞击人们视觉神经、危害社会秩序的同时，也对传统刑法提出挑战。对此，刑罚应当全力出击，还是退避三舍，并无定论。刑罚的规范理论认为，刑罚必须基于正义之名，在罪刑法定的基础上定罪科刑。法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。为了确保刑罚科予的公正无私，刑法应当严格规范与事实的对接过程，明确刑法法条的文本意思，知晓法条背后的规范目的，唯此，刑罚的适用才能尽显公平正义。这也是缘何近年来刑法的规范分析，教义研究雄踞上风，并日趋精细的原因。但是，规范刑罚学执著于刑法的文本解读，规范操作，而未能探究刑罚惩戒的义理，关照刑罚适用的社会效果，看似为刑罚科予的正当性殚精竭虑，实则在刑罚适用之本真上渐行渐远。对猥亵男性行为的束手无策，个人信息售卖的无可奈何，规范刑罚理论就只能借助刑法文本的修订予以应对，而难以在刑法文本未予包摄之时超脱其中，其滞后性可见一斑。刑罚哲学试图祛除刑罚规范理论受制文本，局限明确的弊病，以期在刑罚的正当性之宏观引领上担当大义。然而，刑罚哲学其意重在论证失范行为入刑的正当性，只是一种方向性的行动指引，仍然不能对刑量的科处开具药方，得之宏观而失之微观。 事实上，刑罚的正当性适用不当受限于刑法文本而脱离应然视域，亦不当过分强调刑法当然指引的价值操守而与规范截然两分。刑罚的适用必须关照两者，从考量刑罚心理效应的角度反馈性测量刑罚的正当性，并在偏离时予以动态调整。我们毋宁忘记的是，刑罚乃公众意愿的凝结，其内容必须契合公众对刑罚的情感趋向，符合公众对刑罚的容忍限度。否则无论多么精细入微的规范探寻，多么严丝合缝的逻辑推演都将因为背离公众意愿而招致唾弃。刑罚之目的旨在反映公众需求，实现特殊预防和一般预防，“任何人都不是仅仅因为过去而处罚，那就像野兽一样是在要求盲目的报复，有理性的人处罚是为了防止犯罪，让观看处罚的人今后不要作恶。”①因此，刑罚目的的实现，预防效果的测量均需回归实践，从刑罚的制定、适用和执行过程对犯罪人和社会公众产生的心理反应知悉，并在两者一致时形成强大合力，获得正性心理效应。 不可否认，对刑罚公众情感的测量，大众态度的知悉，可以从根本上发掘刑罚的正性心理效应，保证刑罚与公众意愿的实时趋同，确保刑法的法度牢牢管控于民众之手。就此而言，在研习规范刑罚学，洞彻刑罚哲学根基的基础上，研究刑罚的正性心理效应的作用机理，将有助于刑罚的合理设置，正确适用和恰致执行。但是，目前刑罚的心理效应多局限于概念解读和机理阐释，对实践的指引不多，更遑论对刑罚作用限度的精准分析，导致刑罚的轻重适用仍然处于悬而未决的状态。笔者认为，刑罚惩罚的强度应当超过犯罪获得的“快乐”和“奖励”，②仅仅是刑罚适用的前提条件，而非充要条件。刑罚的适用需要严格把握惩罚的限度，并在达致最佳正性心理效应的基础上科予，否则必然陷入散漫和恣意。对于收买妇女儿童不阻碍其返回应否免除处罚，使用伪造身份证是否一律入刑，当否扩大网络犯罪的范畴等问题，应当在测量公众刑罚心理效应的基础上适用，而非仅凭刑法文本肆意决断。有鉴于此，本文拟从刑罚正性心理效应的作用机理出发，深入剖析刑罚正性心理效应的影响因素，并在此基础上探寻刑罚正性心理效应的实现路径，以期通过刑罚限度研究，剖析刑法修正案九的正当性。 二、刑罚正性心理效应的作用机理 刑罚的社会心理效应是刑罚经过复杂的社会连动过程后产生的心理状态，是一种自发的，不受权力左右的心理反应，能够直观的凸显公众对刑罚适用的意愿，表现为正负两性。倘若民众的刑罚反应与刑罚设置之初衷背道而驰，则是负性的社会心理效应；反之，民众的刑罚反应与刑法设置之目的别无二致，则是正性的社会心理效应。实施刑罚就是要追求刑罚正性心理效应的最大化，尽量减少和避免负性心理效应，使犯罪人罚当其罪，充分发挥刑罚的改造和预防功能。荀子曾云：“刑当罪则威，不当罪则辱。”刑罚只有使罪犯感到因犯罪而招致的刑罚痛苦将与想犯罪所感到的不愉快情感相同时，才能遏制其犯罪欲求，克服犯罪的动机和行为意向。③由此可见，刑罚的心理效应虽然不受国家的控制和指挥，但是可以通过其倾向性的改变进行调整。刑罚不仅是一种裁判规范，也是一种行为规范，其意旨在通过刑罚内容和公众意愿的趋同，使人们感知刑罚对公众意愿的代言，对公民人权的捍卫，进而使公众自愿尊崇刑罚，并指引自身的行为。刑罚正性心理效应不仅关乎公众的刑罚态度，亦举涉犯罪人与被害人的刑罚认可，必须在综合考量其作用机理的情况下进行有效应对。刑罚惩戒的效果只有在犯罪者认罪伏法，潜在犯罪者望而生畏，民众普遍首肯的基础上，才能获得最佳的正性心理效应。 (一)刑罚之于犯罪人的正性心理效应 对于犯罪人而言，刑罚的目的旨在惩戒已然之害，预防再次之害，刑罚的正性心理效应必须实现此等目标，保证犯罪行为受到确定无疑的惩罚，监狱矫正收至良好改造且不予再犯的效果。刑罚是一种刺激，其意在于建立犯罪行为和惩罚后果之间的必然联系，并使之成为一个整体，把犯罪与刑罚直观的、有机的联系起来。当犯罪者意图再次犯罪时，过往的惩罚经历就会抵制其犯罪意念。毋庸置疑，刑罚是犯罪的逻辑结果，善有善报，恶有恶报本是正义的体现，亦是宇宙的永恒法则。④刑罚只有遵崇规律，契合民心才能发挥最大的正性心理效应。具体而言，刑罚的适用必须足以抑制犯罪者再犯。刑罚达致的心理效果应当使犯罪者心生恐惧和倍感痛苦，而不是变相褒奖和无能为力。犯罪人在刑罚的苦乐算计中，当有得不偿失之感，进而在理性人趋利避害的权衡下不再犯罪。此外，刑罚的执行也应当考虑犯罪人正性心理效应的获得。刑罚之教育功能必须满足犯罪者认识自身行为社会危害性的要求，并在社会的感召下弃恶从善，重新做人。刑罚的惩罚功能亦应当使犯罪人有罚当其罪之感，而不能有法网疏漏和暗自庆幸之觉。需要强调的是，刑罚的轻重相当对于犯罪人认罪伏法之心理影响甚大，应当予以足够的关注。倘若刑罚的科处不是罚当其罪，而是畸轻畸重，犯罪人的内心天平就无法平衡，要么在轻刑之下积习难返、重操旧业；要么在重罪之下心生怨恨，报复社会，其结果均不利于刑罚正性心理效果的实现。 (二)刑罚之于受害人的正性心理效应 刑罚来自私权让渡，是私力救济的无奈之举，其正性心理效应当包摄被害人合理诉求的满足，举涉被害人受害情绪的关照，以此抑制被害人私力报复的动机，防止刑罚畸轻畸重所致的感性愤懑。如秋菊打官司中，秋菊仅仅只是想要个说法，村长的主动道歉，承认错误，足以平复秋菊的精神受害。然而刑罚却置秋菊意愿于不顾，拘留村长，以致秋菊对刑罚的科处一脸茫然，满怀不解。实际上，刑罚并不是强权的代表，而是公众意愿的体现，倘若刑罚仅仅关注客观之害，而忽略受害人之主观诉求，必然使刑罚陷入强权镇压，秩序维护的漩涡，从而脱离刑罚保障公民人权之本真。从这个层面上说，刑法若想符合公众意愿，契合公众需求，必须满足被害人的诉求。不可否认，被害人乃是公众的一员，刑罚对其心理需求的满足可以衍射至公众。每个人都可能是受害者，也可能是犯罪者，当我们成为犯罪对象时，我们也会如受害者一般进行决断。换言之，被害人需求的满足，情绪的平抑既是恢复犯罪受害，避免私力报复的有效手段，也是契合公众意愿的有效途径。刑罚正性心理效应的实现必须求助于受害人意愿，并在满足需求，平抑愤懑的同时进行综合考量。药家鑫案中加害人之所以难逃死刑的罪责，究其原因就在于死者家属难以对药家鑫残忍的杀人行径予以宽容原谅。由此可见，被害人正性心理需求的实现取决于刑罚处遇效果与被害人心理需求的契合度。契合度越高，正性心理效应越容易实现，被害人对刑罚愈加认可。反之，契合度越低，正性心理效应越无望启及，被害人对刑罚愈加失望，而可能从私力报复中转化为犯罪人。 (三)刑罚之于潜在犯罪者的正性心理效应 刑罚不仅应当追求特殊预防的效果，使犯罪者在刑罚的强制束缚之下不致再危害社会，亦应当关注一般预防，抑制潜在犯罪者的犯罪动机。刑罚的配置和科予只有在给予潜在犯罪者足够的心理威慑，适当的刑罚成本之后，才能抑制潜在犯罪者意图实施犯罪的心理动机。一方面，犯罪的原因既有感性的冲动，亦有理性的考量。刑罚的惩罚之苦是犯罪感观快乐基础上的恶害惩罚，加以威吓，可以抑制犯罪意念。另一方面，刑罚成本的增加使犯罪者理性思考，审慎权衡犯罪的利益得失，最终在弊大于利的情况下放弃犯罪动机。刑罚的威慑是一种以儆效尤，在刑事立法中，确定的刑罚处遇，使潜在犯罪者明了实施某种犯罪行为必然被科处何种刑罚，从而在刑罚的明文规定之下，畏惧犯罪，进而从源头上压抑犯罪意念，这也是缘何罪刑法定一直占据刑法基本原则之首的重要原因。一般而言，刑事立法的威慑能够抑制大部分潜在犯罪者的犯罪动机，如杀人偿命，欠债还钱，人们早已烂熟于心，亦知晓刑法给予了明确规定，因此在刑罚威慑之下大都不敢跨越雷池一步。但是，对于少部分潜在犯罪者而言，刑罚的威慑还取决于刑罚是否能够得到确定无疑的执行，即可信威胁的传递。如果刑罚明文规定之行为确定无疑的得到刑罚惩戒，且无任何开释之可能，则刑罚明文规定是一种可信威胁，理性人必然在刑罚之苦大于犯罪之乐的情况下不予犯罪。反之，无论刑罚规定的如何严密和精谨，倘若在刑罚执行中大打折扣，刑罚惩戒就不再是可信威胁，潜在犯罪者完全可以在心存侥幸的意念驱使下，侥幸一试。此外，威胁的程度还要与潜在犯罪者的心理承受程度相当，且有遵守的可能性，倘若行为人无论如何谨慎小心都必将触犯刑罚，那么潜在犯罪者就丧失了抑制犯罪动机，遵守刑法的积极性。由此可见，刑罚对潜在犯罪者的威慑效力，不仅取决于刑罚的明文宣示，还关乎刑法适用中可信威胁的传递。 (四)刑罚之于公众的正性心理效应 刑罚之配置与科处，旨在获得公众认同，使公众感知刑罚对公民权利的保护，对公众意愿的代言。刑罚是私权嬗演的结果，是公众将私力救济的权利委托于国家，请求代为执行。因此，刑罚的配置与科处的程度应当如私力惩处的效果一般，不同之处仅仅在于刑罚的惩戒借助国家强力，能够确保公众意愿的有效实现。从这个层面上说，刑罚之于公众的正性心理效应在于刑罚的内容、适用和执行与公众意愿的严格趋同，从而使刑罚成为人们的一种行为准则，自觉遵守且少有强迫之愿。同时，刑罚之于公众正性心理效应的获得还取决于刑罚的限度。刑罚不能太过轻微，以至公众认为刑罚的惩罚是对犯罪人的褒奖，遵纪守法却是吃亏受损的行为，此时刑罚的引领不是人人遵守，而是处处违反，刑罚之心理效应呈现负性之势。反之，如果刑罚太过苛厉，人人均有触碰刑罚底限之嫌，自然没有遵守的可能性。此时，严刑峻法只能使人们心生愤懑，导致离心向悖，并有揭竿而起之虞。陈胜吴广之所以大泽乡起义，就是因为秦朝法律过于严苛，陈胜吴广无论采取何种善念都难逃一死，因此只有起义，侥幸一搏。一言以蔽之，若要使刑罚对公众产生正性心理效应，刑罚必须轻重相当且与公众意愿相符。唯此，公众遵循刑罚才是最佳行为方式，违法惩戒亦是公众首肯之举。 三、刑罚正性心理效应的影响因素 刑罚的正性心理效应强调刑罚目的与刑罚效果的一致性，申彰刑罚行为导向的积极作用，贬抑刑罚偏离公众意愿之消极影响，以此有效发挥刑罚惩戒犯罪，保障人权之功能。刑罚是一种痛苦刺激，亦是一种成本附加，刺激使犯罪和刑罚形成整体印象，并直观的予以联想；成本则改变行为的得益，使犯罪得不偿失，进而打消犯罪意念，阻遏犯罪动机。对于刑罚刺激和犯罪行为的关联程度，刑罚成本的具体权值，则与刑罚配置与科予的必定性、及时性、适度性紧密相关，需要在仔细分析的基础上详加考量。 (一)刑罚惩罚的必定性影响 “对犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的残酷性，而是刑罚的不可摆脱性。”⑤刑罚的成本赋值只有在惩罚必定的情况下才能改变人们的行为倾向，实现正性心理效应的效果。倘若某种行为并不总是被发现，被惩戒，则人们会倾向通过侥幸和运气摆脱刑罚的痛苦成本，而享受犯罪的获益。假设犯罪的物理成本是C，犯罪的获利是X，犯罪的刑罚成本是F，则犯罪在惩罚的情况下得益是W=X-C-F。若C+F＞X，则W等于负值，犯罪确定无疑的是利益受损，公众自然无实施犯罪行为的积极性，即便偶有涉足也会因为成本代价大于犯罪之乐而在随后的行为中戛然而止。但是，如果刑罚惩罚并非必定，则情况截然相反，此时倘若侥幸成功，刑罚的成本F将无法附加，犯罪者的得益W=X-C，且W＞0，犯罪得益是正值，犯罪人可以在犯罪行为中获得持续快感。同时，规避惩罚的侥幸取决于发现的概率，假设发现概率是n，犯罪的得益W=X-C-Fn，当n无限趋近1时，犯罪几无侥幸脱离刑罚惩罚的可能，人们自然主动遵守刑罚，而少有违反。反之，当n无限趋近0时，刑罚几无发现的可能，大胆实施犯罪必然获利颇丰，人们定然心向往之。毋庸置疑，犯罪分子犯罪后可以逃脱罪责，不仅会助长犯罪分子继续犯罪的气焰，而且会巩固和强化犯罪分子的侥幸心理和冒险心理，且犯罪分子逃脱犯罪处罚的事例会促使他人纷纷效仿。如果刑罚不可摆脱，犯罪分子则会顾忌刑罚之苦，算计苦乐利害，从而在权衡利弊后不再犯罪，其他人也会在观察惩罚后惧怕痛苦，而不愿步犯罪者之后尘。对此，列宁也认为，“惩罚的警诫作用决不是看惩罚的严厉与否，而是看有没有人漏网。”⑥刑罚的惩罚只有在罪犯看来是他行为的必然结果之时，刑罚之特殊预防和一般预防之目的才有望实现。此外，刑罚的必定性可以建立犯罪与惩罚之间的必然联系，并形成条件反射。人和动物的一切智慧行为和随意运动都是在无条件反射的基础上形成的条件反射。⑦人们普遍具有趋利避害的本能，如果某种刺激必然会使有机体遭受痛苦的后果，那么这种刺激一般均能抑制与之联系的心理活动和行为。⑧从这个意义上说，犯罪与刑罚的必然联系有赖于刑罚必定性的实现，如果A行为，必然导致B惩罚，则实施A行为时，人们必然反射出B惩罚的痛苦性。反之，如果没有必定性，则A与B不必然相关，人们在行为时自然少有顾忌，且害及刑罚正性心理效应的获得。 (二)刑罚惩罚的及时性影响 在刑罚必定的情况下，需要考量刑罚的及时性。由犯罪的成本得益公式可知，在犯罪的物理成本不变的情况下，犯罪得益取决于犯罪的刑罚成本和犯罪获利。因此，犯罪之乐是否大于刑罚之苦需考量犯罪的获利。以往研究认为犯罪的获利与犯罪标的实际数额相关，犯罪所得越大，则犯罪获利X越多，刑罚的成本F就应当相应增加。故涉及财产价值的犯罪，如毒品犯罪，侵财型犯罪都唯数额论，并根据犯罪侵犯财产价值的多寡调整刑罚的成本。毒品犯罪最多可至死刑，盗窃和诈骗可达无期徒刑，由此可见，以数额为据，重刑抑制犯罪动机一直是刑罚的惯常操作模式。笔者认为，犯罪标的多寡并非犯罪获利计算的决定标准，而唯有惩罚的及时性才是考量犯罪获利大小的圭臬。事实上，刑罚的必定性决定刑罚成本的有无，而刑罚的及时性决定刑罚获益的多寡。如果刑罚总是及时，则犯罪并无获利而言，此时犯罪所获之物质利益并未享受就已全盘收缴，犯罪成功之快乐尚未扩散就被刑罚痛苦所全面替代。刑罚惩罚及时性之背景下，微小的刑罚成本就足以改变犯罪的获利情况，完全无需重刑威慑，就足以使犯罪者望而却步。反之，即便犯罪标的数额较少或危害较小，倘若不及时，人们也会在正值得益的情况下趋之若鹜。对此，日本森武夫教授也认为，“惩罚最好是在每次行为后即进行。”⑨这样不仅可以降低犯罪的愉悦感，也可使犯罪和惩罚有机的联系起来。“在一个知觉领域内，彼此之间临近或接近的各个部分容易组合起来成为整体，无论在空间或时间上，两个成分越接近，就越有可能被感知为一个整体。”⑩如果犯罪与惩罚相继发生，且间隔较短，犯罪就容易被公众认为是科刑的原因，刑罚是犯罪的必然后果。这种联系对于侵害人身自由的行为作用甚大，侵害人身自由的犯罪，在犯罪行为得逞后，犯罪者的犯罪之乐即已实现，及时性对犯罪获利的成本似乎并无影响，但是如果不予及时惩罚，会使人们对犯罪和刑罚的必然联系减弱，从而增强犯罪者的侥幸心理。11简言之，迤迟刑罚只会使刑罚和犯罪的观念分离开来，从而麻痹犯罪者，迷惑大众，因此即便科予重刑也无法起到以儆效尤的作用。不可否认，一个人会把他所受到刑罚的痛苦与从犯罪中所获得的快乐相联系并进行比较。但是，这种认识能力会随着时间的推移而大大减弱。当一个人在实施犯罪很长时间之后才受到刑罚的痛苦时，他从犯罪行为中得到快乐的时间就会相应延长。刑罚的痛苦距离犯罪的快乐越近，人们把这两者等同起来的可能性就越大，刑罚的正性心理效应就越能得到发挥。12换言之，刑罚惩罚的及时性影响犯罪获利的大小，关涉刑罚的成本得益，在左右刑罚正性心理效应中具有不可或缺的作用。 (三)刑罚惩罚的适度性影响 在刑罚的必定性和及时性都予以确定的情况下，刑罚是否能够起到惩戒已然犯罪，预防未然犯罪，导引守法行为的正性心理效应，则取决于刑罚之苦超越刑罚之乐的限度。从理论上讲，在犯罪的物理成本忽略不计的情况下，只要犯罪的刑罚成本大于犯罪所得之乐，理性人都会出于趋利避害之考虑不予犯罪。但是，社会中的人由于受到诸如情绪、认知等因素的影响而呈现为有限理性，因此不能以刑罚成本的下限进行设置，而应当在高于其值之上做一适当选择。毋庸置疑，在有限理性之下，微小的代价也许不足以压制犯罪者的内心狂热，潜在犯罪者的投机心理，亦不能体现公众惩罚犯罪之心理愿望，因此需要在超过犯罪之乐的基础上择一适当刑罚规制。“依据刑罚心理效应的发生机理，只有惩罚强度适当超过犯罪者通过犯罪获得的快乐的强度时，惩罚才会起作用。在此前提下的惩罚强度，若过重则有悖公正，使犯罪人产生抵触心理；若过轻，则不能完全体现国家对犯罪的否定态度，容易产生心理诱惑。”13对于惩罚的限度，理论界通常认为刑罚与一国的社会环境和人权保障现状有关，是两者综合权衡的结果。一方面，刑罚动用国家的暴力工具惩戒犯罪，意在抑制犯罪，避免犯罪之风滋衍生息。因此，刑罚应当世轻世重，刑新国用轻典，刑平国用中典，刑乱国用重典。刑罚应当根据不同时期犯罪的不同情况，依据客观形势需要，制定出不同轻重的刑罚。换言之，“刑罚的规模应该同本国的状况相适应。在刚刚摆脱野蛮状态的国家里，刑罚给予那些僵硬心灵的印象应该比较强烈易感。为了打倒一头狂暴地扑向枪口的狮子，必须使用闪击。但是，随着心灵在社会状态中柔化和感觉能力的增长，如果想保持客观与感受之间的稳定关系，就应该降低刑罚的强度。”14我国目前处于和谐发展时期，国泰民安，河清海晏，应当适用轻缓之刑，而不当以重刑苛责。以此观之，刑法修正案九在它法未予调整的情况下，直接将信息售卖、替考和被替考行为入刑，扩大破坏计算机信息罪的适用范围，加重拐卖妇女儿童罪、行贿罪等具体刑罚适用，有扩大犯罪圈，严刑处罚的趋势，与当前的社会环境不太相符。另一方面，刑罚成本的上限考量涉及人道主义因素。随着人权观念的广泛散播，国际人权公约的普遍缔结，刑罚的人道主义精神早已成为一股无法阻挡的潮流，刑罚应当与人道主义精神相契合。限制死刑适用，改善苛厉之刑，已然成为社会的共识。从这个角度上说，刑法修正案九废除九种罪名之死刑适用契合人道主义精神，应当予以大加申彰。然而上述社会环境和人道主义精神的刑罚决定论都是站在国家的视角对刑罚做出的注脚，难以彰显公众的意愿。事实上，刑罚的上限应当以公众意愿为据，而不应当脱离公众从国家的视角进行审视，否则必然存在偏离公众意愿，悖离大众情感之虞。况且公众生活于社会之中，是社会环境的主导者，其意愿中必然涉及对社会环境的考量和人道主义精神的需求，以此配置刑罚，既可删繁就简，也可确保刑罚的公众认同，应当在刑罚配置和适用中一以贯之。 综上，刑罚惩罚的必定性是刑罚正性心理效应获得的基础前提，刑罚惩罚的及时性是刑罚正性心理效应实现的必要环节，刑罚惩罚的适度性是刑罚正性心理效应生成的重要保障。忽视刑罚的必要性，刑罚成本无从科予，犯罪之乐必然大于刑罚之苦，刑罚正性心理效应实无存在根基。有必要性而无及时性，犯罪之乐持续增长，非重刑而不能规制，必然滋衍刑罚耐受性的弊端。必要性和及时性双重具备，但轻重无度，刑罚悖离公众意愿，则少有遵崇，而多有违背。由此可见刑罚的必要性，及时性，适度性缺一不可，任何一个因素确失，都会导致犯罪增多抑或刑罚增高的风险，并有获得负性刑罚心理效应之忧。 四、刑罚正性心理效应的实践展开 自刑罚产生以来，人们对刑罚正性心理效应的探索就从未止息。“刑当罪则威，不当则侮”在古书史籍中随处可见，这些论断和研究致力于刑罚科处的正当性求解，刑罚规制与犯罪预防之间的反射性规律找寻，在刑罚正性心理效应的宏观指引上确实起到了一定的作用。然而刑罚是一种强制惩戒，其精细化的量刑并非宏观指导可以一一解决，因此需要依据刑罚惩罚的必要性、及时性、适度性予以技术解构。就此，笔者试图以刑法修正案九为样本对刑罚正性心理效应的获得进行实践展开。 (一)刑罚惩罚之必定性的实现路径 刑罚惩罚的必定性关涉刑罚成本的科处，是刑罚正性心理效应获得的必要前提。如果刑罚的科处仅仅停留于刑法文本的规定，而难以在实践中予以展开，那么犯罪的刑罚成本就只是理论设想，而无法作用犯罪之害。因此，若要实现刑罚的正性心理效应，使犯罪者不敢犯罪，潜在犯罪者不愿犯罪，普通大众自觉遵守刑法，则刑罚的设置应当有助于提高刑罚惩罚的必定性。首先，将危害社会，且公众有入罪意愿之行为纳入刑法的明文规定之中，以此通过确定的刑罚成本威慑犯罪者和潜在犯罪者，并使其在趋利避害的权衡下不予犯罪。如资助恐怖主义犯罪，在刑法未明文列举之时，行为人往往有边缘化自己行为的意念，并试图以法无明文规定不为罪，将自己的行为与恐怖主义犯罪彻底撇离开来，导致资助恐怖主义犯罪行为的多发。刑法修正案九在刑法第一百二十条之一后增加四条，详细规定资助恐怖主义犯罪的形式，较刑法之前的笼统规定而言更具有可信威胁，有助于刑罚成本改变资助恐怖主义犯罪者的行为趋向，具有促成刑罚正性心理效应形成的积极作用。此外，虐待罪增加有监护和看护职责人员的犯罪主体资格，生产、销售窃听、窃照专用器材的行为入罪，都是为了从增加刑罚成本的路径改变行为人的获利方式。其次，设置提高犯罪查处率之条款，避免囚徒困境的出现。刑罚的明文宣示仅仅是刑罚成本设置的一种威胁，至于是否实际发生并具可信威胁则取决于犯罪行为查处率的高低。不可否认，追求高查处率乃是刑罚设置的不懈追求。然而刑法修正案九的部分条款仅仅考虑了威慑本身，而没有从刑罚惩罚的必定性入手，导致犯罪的查处率从逻辑上降低。如将刑法第二百四十一条收买妇女、儿童，但不阻碍其返回居住地的规定，由原来的可以不予追究刑事责任改为可以从轻、减轻或者免除处罚；刑法第三百九十条行贿人在被追诉之前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚升格为可以从轻或者减轻处罚。这两类犯罪中，如果收买人和行贿人停止侵害，主动举报将有助于犯罪的查处，况且这类犯罪的证据查找困难，实践中当事人的主动供述往往能够为案件的侦破提供重大线索，因此给予不予追究刑事责任或者免除处罚的途径可以增加其报案的积极性，从而提高此类案件的侦破率。而如果停止侵害者和举报者都入刑，那么收买人和行贿人最好的策略就是不报案，不坦白，不供述，从而陷入囚徒困境，难以达致正性心理效应。最后，提高侦破技术，设置有利查处犯罪的程序制度，可以从源头上提高刑罚惩罚的必定性。侦破技术的提高，能够在没有证人报案或者提供线索的情况下依据现场的蛛丝马迹查找到犯罪人，必然使犯罪者心惊胆寒，潜在犯罪者触目惊心，普通大众赞誉不已。而对于通过技术手段仍然无法获得有效证据，但行为可能性极高者，也可通过辩诉交易提高刑罚惩罚的必定性。 (二)刑罚惩罚之及时性的实现路径 刑罚惩罚的及时性关乎犯罪之乐的计算，具有左右刑罚成本高低设置的作用，应当致力于增加及时性，减轻刑罚配置的目标，避免重刑的耐受度。如果刑罚惩罚拖延不决，则犯罪获得的利益将成倍增长，且犯罪与刑罚之间必然联系的观念将持续减弱。此时获利型犯罪者可以通过挥霍赃款而尽享不劳而获的快感，侵害人身权利者可以通过伤害得到持续满足感和刑罚无可奈何之自大感。而犯罪获利的增加和犯罪与刑罚必然联系的减弱，需要通过刑罚成本的增高予以平衡。换言之，刑法惩罚的及时性减弱，则刑罚的成本必然增高，而重刑之下的负面影响又使犯罪人耐受度的不断增强，产生如同抗药性一样的抗刑性，并形成恶性循环。因此，增加刑罚惩罚的及时性，降低刑罚成本，走轻刑化的刑罚道路是获得刑罚正性心理效应的必由之路。刑罚的设置应当致力于及时性的提高，而非重刑的威慑。值得注意的是，重刑产生的抗刑性，监狱长期关押的社会不适性都无助于帮助犯罪人复归社会。因此，在刑罚正性心理效应收效欠佳的情况下，我们应当在刑罚及时性上投入成本，改善刑罚惩罚滞后的现状，而不是期望通过重刑规制抑制犯罪率的升高。刑法修正案九对于拒不执行判决裁定罪的修改，显然就是对威慑刑的青睐，对必要性刑罚废弃的做法。该条将对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的，处三年以下有期徒刑，拘役和罚金的一档刑期增加为两档刑期，且第二档刑期为三年以上七年以下有期徒刑。笔者认为，建立相应的财产跟踪机制，国家就可轻松掌握犯罪人的财产状况，判断犯罪人是否具有执行裁判的能力，因此及时通过强制执行就可减少犯罪之乐，完全没有必要在放任监管之下给予犯罪人重刑之击。 (三)刑罚惩罚之适度性的实现路径 刑罚的适度性直接决定着犯罪者对刑罚的认可，潜在犯罪者对刑罚的畏惧，普通民众对刑法的认同，是刑罚正性心理效应获得的实质保障。以往的刑罚心理效应研究虽然在刑罚的适度性上有所涉及，但是并没有给出明确的适用标准，仅仅只是揭示刑罚之苦应当超过犯罪之乐，并在一定的度内配置和适用，但是其度在何处则语焉不详，导致刑罚的限度变成刑罚恣意的工具。严刑者完全可以振振有词的以此度足以抑制犯罪为由而任意设置。事实上，刑罚的限度并非当权者的随意，亦非学者的个人见解，而是取决于公众的刑罚意愿，这种意愿既有罪与非罪的意愿，亦有重罪与轻罪的意愿。首先，刑罚必须以公众为视角，依据常识、常理、常情设置刑罚成本。“常识、常理、常情”是长期为一个社会成员所普遍认同，且至今没有被证明是错误的，用来指导该社会成员应该如何处理人与自然、人与人之间关系的基本经验和基本行为规则，代表着人们对客观事物的普遍认识和经验，是人类社会赖以存在的最基本的道德伦理要求，是一个社会最基本的善恶观、是非观、价值观。15常识、常理、常情是公民意志的最基本反映，是公民普适价值观的积淀，能够真实反映大众共识，以此为据必然与公众情感相符。16同时，为了避免人为因素，外在环境在常识、常理、常情中的预判错误，刑罚的配置不能低于犯罪苦乐计算的最低限值，否则必然使犯罪获利。刑法修正案九将代替他人或者让他人代替自己参加国家规定的考试的，处拘役或管制，并处罚金或者单处罚金是否有悖离公众意愿之嫌。替考者和被替者都是意图通过知识改变命运之人，追求的是知识带来的正性结果，之所以违反考试规定，也是急功近利的驱使下所为。况且即便通过考试，获得规定资格，被替考者倘若没有真才实学，也会在激烈的市场竞争中被淘汰。此外，替考者多是品学兼优的学生，且在重利的诱惑下为了生计所为。对于两者的行径公众一般较为容忍，倾向于认为此种行为仅仅是违反诚信道德之行为，无需纳入刑法调整。加之，行政法的处罚和惩戒也可让行为者无地自容，其羞耻感的惩罚足以实现抑制再犯的结果，何须刑法规制。其次，从刑罚配置后的行为倾向调整刑罚的限度，动态实现适度性。刑罚的心理效应是表现并据以考察刑罚的存在和运动的效果的心理依据，是刑罚主体(国家)在刑事司法中对刑罚进行的“反馈调节”的依据。一般而言，按照常识、常理、常情配置刑罚就足以反映公众意愿，在具体适用中并无问题。但是，刑罚法条具有抽象性，其与常识、常理、常情的对接可能存在偏差，需要在执行过程中予以公众意愿的检验。具体而言，刑罚的适用不能是对犯罪人的褒奖，亦不当让人们感觉普遍同情。如果刑罚适用的结果是犯罪获利，人人必然争相效仿，其他法律制度保护的公民权利将不复存在。此时刑罚畸轻，且与公众意愿不符，应当依据常识、常理、常情进行纠偏。刑罚适用导致人们普遍同情，则刑罚畸重，并超越人们的容忍限度，公众难以认同。刑罚的适度性就是通过常识、常理、常情在对刑罚进行配置，调整、再配置、再调整的无限循环中予以动态实现的。 五、结语 伴随风险社会的来临，刑罚作为最严厉的社会管控措施被大加运用，极力申彰。在新生事物出现，特种危害显露之时，我们不是从公众的心理效应详加考察，而是出于重症猛药的目的求助刑法的严刑威慑。此种情境下，刑法修正案九对替考行为，信息交易，制售窃听器材等的入刑似乎均是出于管控风险，防卫社会的考虑。在法律空白之际，刑罚的及时出场看似能够一劳永逸的去除新型犯罪之害，并给予蠢蠢欲动之潜在犯罪者以当头警钟。实则不然，以刑罚之恶抑制犯罪之恶只能衍生双重之恶，对社会而言并无多大促进意义。刑罚只能在情非得已且别无他法的情况适用，否则刑罚欲加之罪必然使犯罪人心生悖反，且有报复社会之忧，公众亦有强权镇压，重刑规制之感，其结果均不利于刑罚目的的实现。 有鉴于此，我们在刑罚的配置与适用上必须从刑罚权的来源洞悉刑罚的内容，而不能脱缰其中仅从秩序维护和社会管理之目的恣意动用刑罚。因此，寻求刑法明文规定，致力规范解读必然偏离刑罚权之正当性，从行为危害性当否入刑切入又可能无从考量刑罚的精准限度，陷入两难之中。实际上，“当需要填补法律的空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多的是社会需求。”17刑罚乃私权让渡的结果，应当出自公意，取自民求，而不应当在规范分析和哲基研究中迷失自我，脱离本真。 毋庸置疑，刑罚的正当性并非来自规范的精密设置，亦不是严谨的逻辑推演，而是出自公众需求。刑罚只有在践行中得到公众认同的正性心理效应，才不失为正当。刑罚的正性心理效应以公众为视角，强调趋利避害之下失大于得对犯罪的抑制作用，申彰刑罚成本的附加对行为倾向的指引功能，阐扬刑罚适用对社会效果的关照有加，是对公众意愿的严格遵崇，民众需求的真实反应，加以积极适用，必然裨益于刑事司法实践。 感谢重庆大学法学院陈忠林教授、西南政法大学法学院梅传强教授对本文的批评与指导，然文责自负。 注释： ①黄风著：《贝卡里亚及其刑罚思想》，中国政法大学出版社1987年版，第86页。 ②孙秋杰：“论刑罚的及时性与社会心理效应”，载《西北师大学报》1996年第3期。 ③[日]庄子邦雄：“刑罚制度的基础理论”，甘雨沛译，载《国外法学》1979年第4期。 ④王友才：“试论刑罚的社会心理效应”，载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》1989年第4期。 ⑤[意]贝卡里亚著：《犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第72页。 ⑥列宁著：《列宁全集》(第4卷)，人民出版社1961年版，第356页。 ⑦叶浩生著：《西方心理学理论与流派》，广东高等教育出版社2004年版，第138页。 ⑧方强著：《法制心理学概论》，群众出版社1986年版，第224-225页。 ⑨[日]森武夫著：《犯罪心理学》，邵道生译，知识出版社1982年版，第183页。 ⑩叶浩生著：《西方心理学理论与流派》，广东高等教育出版社2004年版，第240页。 (11)[意]贝卡里亚著：《犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第70页。 (12)李军：“对影响刑罚心理效应相关因素分析”，载《辽宁工程技术大学学报(社会科学版)》2005年第4期。 (13)李军：“对影响刑罚心理效应相关因素分析”，载《辽宁工程技术大学学报(社会科学版)》2005年第4期。 (14)[意]贝卡里亚著：《犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第44页。 (15)陈忠林：“‘恶法’非法——对传统法学理论的反思”，载《社会科学家》2009年第2期。 (16)童春荣：“论刑民界限的公众认同”，载《中南大学学报(社会科学版)》2014年第2期。 (17)[美]本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第76页。